臺灣屏東地方法院簡易民事判決 109年度屏簡字第424號
原 告 蔡美蓮
原 告 蔡福來
原 告 蔡廖招雲
上三人共同
訴訟代理人 陳純青律師
被 告 戴張煌珠 住屏東縣○○鄉○○村○○巷0○00號
訴訟代理人 戴玄國 住同上
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國110 年8 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確定就原告所有蔡美蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地、原告蔡福來所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地、原告蔡廖招雲所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地相鄰之被告戴張煌珠所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號A1部分面積70.91 平方公尺及同段130 地號土地如附圖所示編號B1部分面積89.41 平方公尺、B2部分面積10.68 平方公尺、B3部分面積2.19平方公尺、B4部分面積14.59 平方公尺，為損害最少之通行處所及方法。
被告應將上開通行土地之地上物清除，且不得為任何妨礙原告蔡美蓮、蔡福來、蔡廖招雲通行之行為。
原告蔡美蓮、蔡福來、蔡廖招雲其餘之訴駁回。本判決第二項得假執行。但被告於假執行實施前，以新臺幣3,470 元為原告蔡美蓮、蔡福來、蔡廖招雲預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」此民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項 定有明文。經查，原告依民法第767 條第1 項、第787 條第 1 項、788 條第1 項、第789 條第1 項規定提起訴訟，並聲 明：㈠請求判決原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段00 0 地號土地如附圖所示編號A1部分面積70.91 平方公尺及同 段130 地號土地如附圖所示編號B1部分面積89.41 平方公尺 、B2部分面積10.68 平方公尺、B3部分面積2.19平方公尺、
B4部分面積14.59 平方公尺有通行權存在；㈡被告應將如附 圖所示編號B4部分設置之障礙物除去，並容忍原告於上開通 行範圍鋪設碎石道路，不得為任何妨害或阻撓原告通行之行 為等語（見本院卷第87-89 頁），嗣於訴訟進行中就聲明第 一項之訴訟標的變更為民法第787 條第3 項準用第789 條第 4 項規定（即由確認之訴，變更為形成之訴，理由如下所示 ，至於其餘訴訟標的則未變更），並變更訴之聲明為：㈠確 定就原告所有蔡美蓮所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號 土地、原告蔡福來所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土 地、原告蔡廖招雲所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土 地相鄰之被告戴張煌珠所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地 號土地如附圖所示編號A1部分面積70.91 平方公尺及同段13 0 地號土地如附圖所示編號B1部分面積89.41 平方公尺、B2 部分面積10.68 平方公尺、B3部分面積2.19平方公尺、B4部 分面積14.59 平方公尺，為損害最少之通行處所及方法；㈡ 被告應容忍原告蔡美蓮、蔡福來、蔡廖招雲於上開通行土地 鋪設碎石道路，並將上開土地之地上物清除，且不得為任何 妨礙原告蔡美蓮、蔡福來、蔡廖招雲通行之行為等語（見本 院卷第160 、161 頁），被告就訴之變更無異議而為本案言 詞辯論（見本院卷第160 、161 頁），則依上開規定，原告 訴之變更即屬合法。
二、原告主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號（重測前埔 羌崙段81-6地號）土地為原告蔡美蓮所有、坐落同段156 地 號（重測前埔羌崙段81-7地號）土地為原告蔡福來所有、坐 落同段157 地號（重測前埔羌崙段81-8地號）土地為原告蔡 廖招雲，而坐落同段129 地號（重測前埔羌崙段81-4地號） 、130 地號（重測前埔羌崙段81-5地號），上開五筆土地使 用分區均為一般農業區，使用地類別均為農牧用地，因上開 131 、156 、157 地號土地為被告上開129 、130 地號土地 所包圍，無法向西通行至產業道路，而屬袋地，為此依民法 第787 條第3 項規定準用民法第779 條第4 項規定，請求確 定通行被告戴張煌珠所有129 地號土地如附圖所示編號A1部 分面積70.91 平方公尺及同段130 地號土地如附圖所示編號 B1部分面積89.41 平方公尺、B2部分面積10.68 平方公尺、 B3部分面積2.19平方公尺、B4部分面積14.59 平方公尺，為 損害最少之通行處所及方法，及請求被告容忍原告三人於上 開通行範圍鋪設碎石道路，並將上開通行範圍之地上物清除 ，且不得為任何妨礙原告三人通行之行為等語。聲明：如主 文所示。
三、被告則以：路是屬於我的土地，原告要走就跟我承租，但原
告沒有承租等語置辯。聲明：請求駁回原告之訴。四、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此 所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第四項規定， 於前項情形準用之。」此民法第787 條定有明文。又參以於 98年1 月23日增訂第779 條第4 項規定之立法理由略謂：「 第四項訴訟性質係屬『形成之訴』，對於何謂鄰地之『損害 最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得 依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特 定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而 為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語 。是則，袋地所有人對於鄰地所有人主張有通行權之地點， 如有相當把握確定為通行某一鄰地之某一處所之損害最少， 即得選擇確認之訴，對其所有人確認鄰地之該處所有通行權 存在；倘對於一鄰地或數鄰地，無法判斷通行某一處所之損 害最少，則可選擇以形成之訴，請求法院擇一處所及方法定 原告之通行權範圍。故本件原告已陳明依民法第787 條第3 項準用第789 條第4 項規定等語（見本院卷第160 頁背面） ，應認原告提起係形成之訴而非確認之訴。
五、又所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，只要土地與公路無適 宜之聯絡即已足，不以絕對不通公路為必要，即土地雖非絕 對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應 許其通行周圍地以至公路。所稱「公路」，係指供公眾通行 之通路，並不以公有道路（國道、省道、縣市道或鄉鎮道） 為限，私有道路只要供公眾自由通行者，亦包括在內。同時 不以地籍圖或土地登記簿上所記載之「道」地目為限，實際 上，只要供作道路使用，縱非「道」地目，亦屬之。再者， 所稱「不能為通常之使用」，乃無法依通常方法利用土地之 謂，換言之，鄰地通行權之行使，須為土地通常之使用所必 要；是否為土地通常之使用所必要，除應考慮土地之位置、 面積以及地形、地勢等因素外，尚應考量土地之用途以定之 ，而有關土地用途之考量，應以合法的利用為準，土地若作 違法使用，自不得主張袋地通行權。又審酌土地是否為通常 使用所必要時，不應以從來之使用方法為標準，土地倘因使 用種別編定變更而變更用途時，其使用必要亦隨之變更。經 查：
㈠坐落屏東縣高樹鄉蕉場段131 地號（重測前埔羌崙段81 -6 地號）土地為原告蔡美蓮所有、坐落同段156 地號（重測前
埔羌崙段81-7地號）土地為原告蔡福來所有、坐落同段157 地號（重測前埔羌崙段81-8地號）土地為原告蔡廖招雲，而 坐落同段129 地號（重測前埔羌崙段81-4地號）、130 地號 （重測前埔羌崙段81-5地號），上開五筆土地使用分區均為 一般農業區，使用地類別均為農牧用地等情，有卷存土地登 記第一類謄本可稽（見本院卷第6-8 、26-30 頁）。 ㈡上開重測前埔羌崙段81-5、81-6、81-7、81-8地號土地固均 係由重測前埔羌崙段81-4分割而來乙節，有上開土地登記第 一類謄本，及臺灣省屏東縣土地登記簿可證（見本院卷第38 -5 2頁），惟經過上開同段129 地號土地（重測前埔羌崙段 81-4地號）向西，尚需經由溝渠上之版橋後，始能連接產業 道路乙節，業經本院勘驗屬實有勘驗筆錄及現場照片可參（ 見本院卷70、140 頁），故重測前埔羌崙段81-4、81-5、81 -6、81-7、81-8地號土地在分割前，本即未與公路無適宜之 聯絡，故本件並無民法第789 條規定之適用。 ㈢上開131 、156 、157 地號土地北側為上開129 、130 地號 、東側為同段134 、135 地號、西側為129 、158 地號等土 地所包圍，無法向西通行至產業道路乙節，有卷存地籍圖謄 本、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料可考（見本院卷第 11、12頁），故上開131 、156 、157 地號土地為袋地應可 認定。
㈣原告所主張通行道路現況為「７」字型碎石路，寬約2.2 公 尺，經由溝渠上之版橋可與柏油路面之產業道路相接，現行 道路西北東南向，北側有一土溝，土溝北面種植香蕉、道路 南面土地種植棗子，轉彎處有一電線桿；東北西南向道路道 路西側有一土溝，道路東面土地種植臭青、東南面種植苦瓜 ，道路延伸到未端，有一鐵欄杆橫在路面約三分之二，僅一 部機車可通行等情，除有原告所提照片可參外（見本院卷第 13、14頁），業據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現草圖及 現場照片可證（見本院卷第67-72 、140 、142 頁），又產 業道路僅至被告所有上開129 地號土地之西北接近同段305 地號土地處乙節，又為兩造所不爭執（見本院卷第86頁）。 ㈤本院審酌上開129 號土地西側僅西北角接近同段305 地號土 地處有柏油路面產業道路，又自上開131 地號土地北側現已 有「７」字型碎石路可供通行，而被告並非完全不讓原告等 人通行，僅表示原告要向伊承租等語（見本院卷第85頁背面 ），是本院認為通行被告戴張煌珠所有129 地號土地如附圖 所示編號A1部分面積70.91 平方公尺及同段130 地號土地如 附圖所示編號B1部分面積89.41 平方公尺、B2部分面積10.6 8 平方公尺、B3部分面積2.19平方公尺、B4部分面積14.59
平方公尺，為損害最少之通行處所及方法。至於通行償金部 分，被告依民法第787 條第2 項規定，原得向原告請求支付 償金，附此敘明。
六、再按「有通行權人於必要時，得開設道路。」此民法第788 條第1 項本文固定有明文。本件上開通行範圍即現有「７」 字型通行道路，且已鋪設碎石乙節，業如上所述，故原告請 求鋪設碎石道路，即無必要，應予駁回。
七、另按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」此民法第767 條第1 項定有明文 。因土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有 人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人 自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並 非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權 基礎應係民法第767 條第1 項之物上請求權。本件被告於上 開131 地號土地北側接現有「７」字型通行道路處，設有鐵 欄杆，不讓原告等人通行乙情，業如上所述，故原告三人請 求被告將上開通行範圍之地上物清除，且不得為任何妨礙原 告三人通行之行為，即有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核於判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟 法第389 條第1 第3 款之規定，除主文第一項性質不宜宣告 假執行外，主文第二項部分，應依職權宣告假執行。復依同 法第392 條第2 項規定，宣告被告為原告預供擔保，得免為 假執行。
十、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之 當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或 防衛權利所必要者。二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度 ，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條定有明 。查本件原告欲通行被告所有上開129 、130 地號土地，被 告縱不同意原告之請求，亦屬防衛其財產權必要之範圍內， 若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非 事理所平，本院爰依上開規定，命由原告負擔訴訟費用。中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
屏東簡易庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
書記官 潘豐益