臺灣臺中地方法院刑事判決 八十八年度訴字第二О八九號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一三五五
０號、第一三五五一號、第二０五二八號），本院判決如左：
主 文
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。被訴販賣第二級毒品予乙○○部分無罪。
事 實
一、甲○○基於概括犯意，分別於民國八十八年四、五月間某日及同年九月二十九日 ，連續二次在臺中縣大里市○○里○○路一八三號住處，各將其向綽號「阿旺」 之不詳姓名年籍男子所購買擬供己施用之第二級毒品安非他命無償轉讓與丁○○ 、初世偉施用一次（其二人施用毒品部分另經檢察官聲請觀察勒戒）。嗣於同年 六月四日晚上二十一時五十分許，在臺中縣大里市○○路巷口查獲丁○○，經警 追查丁○○施用安非他命之來源，丁○○始供述係甲○○所轉讓，並於八十八年 九月二十九日十二時四十分，在臺中縣大里市○○里○○路一八三號住處前，為 警查獲甲○○、初世偉，經初世偉供述其施用之安非他命係甲○○所轉讓。二、案經臺中縣警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊之被告甲○○對於右揭時地無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○、初世偉 等情坦承不諱，並辯稱：伊係基於朋友立場，請丁○○一起施用，並未販賣， 丁○○雖拿出一千元，但是係二人共同花掉，至於初世偉因幫伊做家事，伊才 免費提供初世偉一起施用等語，核與證人初世偉於警、偵訊所供：「我並沒有 向丁某（甲○○）購買安非他命」、「因我幫他清理、打掃房間等事情，他才 請我吸食，丁某說該安非他命很昂貴，我們二人當時以吸食器用火燒烤吸食安 非他命」，證人丁○○於本院審理中所供：「我與甲○○係朋友，之前有一起 吸食安非他命過，故當晚我將一千元交給他，他就一包安非他命給我，因為是 朋友關係，所以對價錢、重量都不計較，而且我交給他的一千元，也都是買東 西吃掉，而且那一包安非他命我們二人一起吸食」等情節相符，被告自白與事 實相符，另關於被告轉讓安非他命予初世偉之時間，證人初世偉雖供稱係八十 八年九月二十四日，惟初世偉於八十八年九月二十九日為警查獲驗尿結果，甲 基安非他命呈陽性反應，此有台中縣衛生局檢驗尿水報告書影本一紙在卷可稽 ，則於被告及初世偉均供稱轉讓次數僅一次及非法施用第二級毒品安非他命， 致尿液中呈安非他命陽性反應者，其採集尿液時間距施用之時間最長可能不會 超過四日（行政院衛生署八十三年十一月二十二日衛署藥檢壹字第八三Ｏ七一 Ｏ七五號函及同署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第ＯＯ一一五六 號函）之情況下，被告供稱其將第二級毒品安非他命無償轉讓予初世偉施用之 時間，係八十八年九月二十九日，應值採信。是被告轉讓第二級毒品之犯行堪
予認定，應依法論科。
二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文， 而該條例四條第二項販賣第二級毒品罪，須行為人以營利之意思，而有販入或 賣出之行為，始能成立（最高法院六十七年台上字第二五００號及六十九年台 上字第一六七五號判例參照）。是如行為人不具營利之意思，而將安非他命無 償轉與或原價轉賣他人，而未從中賺取價差，在客觀上尚不能證明有營利之意 圖，即與販賣行為應以營利為要件之本旨不相適合，應論以「轉讓罪」。本件 證人丁○○於警、偵訊雖供稱向被告購買安非他命，惟嗣於本院審理時，復改 稱係與被告一起施用，伊所拿出之一千元，二人一起花用等語，前後所供不一 ，且訊之被告始終堅稱並無賣安非他命予丁○○等語，而安非他命購得不易， 於同為施用安非他命之朋友間，互為調取安非他命供己施用之情，即所難免， 是被告供稱將安非他命無償讓與丁○○、初世偉施用一節，尚符常情，復查無 證據證明被告因此而有獲利情事，是客觀上尚不能證明被告於交付安非他命予 丁○○、初世偉時有營利之意圖，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八 條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認係犯同條例第四條第二項販賣第二級 毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告為轉讓第二級毒品而持有之低度 行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次轉讓犯行，時間 緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪， 並加重其刑。末者，被告轉讓安非他命予初世偉之行為，雖未據公訴人起訴， 惟該部分之犯行，與已起訴之犯行，時間緊接，犯罪態樣相當，有連續犯裁判 上一罪之關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被 告之品行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓之時間、次數與對社會之影響及犯 罪後之態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。 三、扣案之安非他命二包（毛重二‧五公克）係第二級毒品，屬違禁物，依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人所有，固應沒收銷燬之 ，然沒收係從刑之一種，且與主刑具有從屬關係，自應依附主刑而宣告。本件 被告轉讓安非他命之犯行，係於八十八年四、五月間轉讓予丁○○，而初世偉 之部分，則係當場點火施用，該安非他命於火烤產生霧化氣體施用後已不存在 ，則於八十八年九月二十九日查扣之安非他命核與被告二次轉讓之犯行無關， 自不得在本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十八年五月十日，在台中縣大里市○○路一八 三號住處，以新台幣（下同）一千元之價格販賣第二級毒品安非他命一小包予 乙○○施用，嗣於八十八年六月四日晚上二十一時五十分許，在臺中縣大里市 ○○路巷口查獲乙○○非法施用安非他命，並扣得安非他命一包（重約０．七 公克），經警追查乙○○施用安非他命之來源，而供出上情，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為
不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；及事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦分有最高法院三十年上字第八 一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照；本件公訴人認被告涉有毒品危 害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人乙○○於 偵查時指證明確，並有證人乙○○所持有之安非他命一包（重約０．七公克） 扣案等資為論據；訊據被告則堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，並 辯稱：係伊與乙○○一起向綽號「阿貴」之不詳姓名者購買，伊並無販賣第二 級毒品安非他命等語；經查，本件證人乙○○於警訊時，係供稱「其向一位綽 號『眼鏡』之男子購得，每一包一千元，他的年籍我不知道，每一次都是他來 找我」等語，而於偵查時始供述「係向被告買得第二級毒品安非他命，且係打 被告之行動電話」；惟於本院審理時復供述「均係被告打電話問我是否要買， 願以九折賣我，今年的五月間某日晚上有一次他打電話叫我到他大里市○○路 一八三號住處，向他買安非他命」，其先後之供述多有不一致之處，非無瑕疵 可言，是否可採，自應調查其他積極之證據以資審認；而本件查獲之過程，係 於八十八年六月四日查獲乙○○持有第二級毒品安非他命一包，而供出於五月 間曾向被告購買安非他命之事實，嗣後經警方佈線，至八十八年九月二十九日 始在臺中縣大里市○○路一八三號住處前，查獲被告持有安非他命二小包（毛 重二．五公克）等情，則在警方之追緝過程，均未能查出被告販賣安非他命之 證據，而查扣之安非他命，復僅可作為被告施用之佐證，尚不得作為販賣安非 他命之證據。從而，自不得僅依證人乙○○之供述即遽論被告以販賣第二級毒 品罪責；另查，證人乙○○於為警查獲時扣案之第二級毒品安非他命一包（重 約０．七公克）僅足證明證人乙○○確有持有該第二級毒品安非他命，尚不足 據此推論證人乙○○所持有之第二級毒品安非他命係購自被告者；依前揭法律 規定及判例意旨，本件依卷內現存可供調查之證據，證人乙○○所言既有如前 述之瑕疵，及警方查獲經過，即不足充認定被告確有販賣第二級毒品安非他命 犯行之依據，自難以該罪相繩；此外，本院復查無其他積極之證據，足認被告 確有如公訴人所指之犯行，此部分係屬不能證明被告犯罪，且與前揭轉讓第二 級毒品安非他命犯行，並無連續犯之裁判上一罪關係，復經公訴人起訴，自應 由本院為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
法 官 楊國精
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀 （須附繕本） ，上訴於台灣高法院台中分院。
書記官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。