臺灣高等法院民事裁定
110年度抗字第798號
抗 告 人 陳明祥
上列抗告人因與相對人陳明哲間保全證據事件，對於中華民國11
0年4月19日臺灣臺北地方法院109年度聲字第799號裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用 本節有關調查證據方法之規定，民事訴訟法第368條定有明 文。依此規定，證據保全可區分為緊急保全型、他造同意型 及確定事物現狀型。而在緊急保全型之證據保全，具有事先 防止證據滅失或礙難使用，以避免將來於訴訟中舉證困難之 功能，只要是「證據」有滅失或礙難使用之虞，均得向法院 聲請保全。因此，現行民事訴訟法所承認之五種證據方法， 包括人證、書證、勘驗、鑑定或當事人訊問，皆得成為保全 之對象。又民事訴訟證據保全制度與定暫時狀態處分，為不 同程序（最高法院105年度台抗字第774號裁定要旨參照）。 故定「證據」之暫時狀態，留待本案訴訟繫屬後再進行調查 ，顯然違反證據保全制度之目的，自非適法。
二、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：坐落於臺北市○○區○○街00 0號之地上物（下稱系爭地上物）為第三人光立企業有限公 司（下稱光立公司）所有。民國89年間，光立公司負責人陳 萬捷為修繕系爭地上物而向抗告人借款，後陳萬捷於108年 間過世，兩造均為其繼承人，經抗告人向相對人催討前開借 款，均遭相對人以抗告人無法提出維修費用單據為由，爭執 債務數額，抗告人目前雖持有現況照片及估價單等件，然業 經相對人否認，相關資料是否足供本案法官或鑑定機關參酌 ，尚非無疑。系爭地上物89年之維修費用或僅存價為本案訴 訟之重要爭點，是以抗告人就本案之請求有於訴訟中就系爭 地上物聲請專業鑑定其修繕費用數額之必要，惟因系爭地上 物部分於89年經查報為違建，復於106年5月3日經臺北市政 府都市發展局（下稱都發局）勘查認定範圍係2398平方公尺 ，並檢送違建範圍附圖通知所有權人應予拆除，現經臺北市 政府拆除大隊口頭通知於109年12月底進行拆除，因系爭地
上物乃本案訴訟中最為重要之證據，若遭除即已滅失，則抗 告人於訴訟上所欲利用之證據方法，恐因鑑定標的滅失而不 能使用，原裁定以未據急迫性且抗告人得自行拍照存證而駁 回抗告之保全證據之聲請，惟相關維修費用僅得仰賴專業鑑 定實際履勘始足判斷，況臺北市政府拆除大隊再通知將於11 0年5月18日進行拆除，確有急迫性，而抗告人因不黯法律而 未就行政處分為相關行政救濟，非原裁定所指藉此排除行政 處分，本件確有提起民事訴訟之必要，乃循保全證據程序提 起本件請求。為此爰請求廢棄原裁定，並請求准於證據保全 程序關於光立公司所有系爭地上物，就都發局於106年5月3 日查報部分，在抗告人於本案訴訟聲請調查證據程序完竣前 ，應予維持原狀等語。
三、經查：抗告人係依民事訴訟法第368條第1項規定提出本件聲 請，其雖表明他造當事人、應保全之證據、依該證據應證之 事實及應保全證據之理由等事項，惟抗告人本件聲請係以聲 證1即臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）89年11 月20北市工建查字第8970186200號函（見原審卷第17-20頁 ）主張陳萬捷於89年間借款修繕系爭地上物云云，然依該函 所附建管處89年11月30日之會勘紀錄表（下稱系爭會勘紀錄 表）會勘結果第三點記載「該次修繕位置為C、D區，惟因部 分C區上方（F區）另因查報違建尚未拆結，其涵蓋部分，不 列入本次申請範圍，俟該違建（F區）拆除改善後，再依規 定辦理」，顯見其主張本案所涉借款修繕部分為C、D區之現 存違建，又其主張將受建管處拆除之系爭地上物違建部分， 為聲證2即都發局106年5月3日北市都建字第10631144500號 函（見原審卷第21頁）所指範圍，而依都發局110年5月14日 北市都建違字第1106039888號函詢原法院有關系爭地上物違 建拆除案時，所檢附107年8月30日北市都建字第1076001557 號函（見原卷第37頁、第40頁），該函係通知陳萬捷，都發 局106年5月13日北市都建字第10631144500號函內容，業經 更正為「前經本局以89年8月14日北市工建第00000000000號 、90年1月15日北市工建字第09040000700號函第1次查報， 並於90年6月1日、90年1月16日拆除結案，惟臺端違反規定 重建，經勘察認範圍為金屬...等造1層高5公尺，面積約為1 746平方公尺（如附圖），應予拆除。」，復參照系爭會勘 紀錄表附圖F區上並註記「89.8.00-000000000查報」，可知 聲證2所指應行拆除違建為新增違建F區，且該部分於90年6 月1日、90年1月16日拆除結案，後因陳萬捷違反規定重建， 該違建部分既與本案所涉修繕既存違建C、D之標的無涉，且 其於F區新增違建拆除後，因再行重建，應行拆除，已難認
其將致本案所涉既存違建C、D區有滅失之虞，而有何保全證 據之急迫性。況抗告人主張之證據保全方式，乃「系爭地上 物，就都發局於106年5月3日查報部分，在抗告人於本案訴 訟聲請調查證據程序完竣前，應予維持原狀」，並非民事訴 訟法第二編第一章第三節所規定之勘驗或鑑定法定調查證據 方法，而係要求本院定證據之暫時狀態，俾使北市府都發局 拆除系爭地上物違建部分之行政處分，發生執行力停止之實 質效果。揆諸上開說明，抗告人之聲請非但於法無據，更違 反證據保全制度之目的，其聲請自不應准許。原法院駁回抗 告人之聲請，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍 應予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理 由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩
法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 張淑芳