臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第54號
上 訴 人 謝昇佑即足旺養生館
訴訟代理人 邢越律師
被 上訴 人 AW000-A108283（真實姓名、地址詳卷）
訴訟代理人 黃懷瑩律師（法扶律師）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
109年11月4日臺灣臺北地方法院109年度訴字第2186號判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴並為聲明之減縮，本院於110年7月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
原判決主文第一項關於利息部分應減縮為「自民國一○九年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。 事實及理由
一、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務 人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第27 5條定有明文。是連帶債務人中之一人提出非基於其個人關 係之抗辯者，須以其抗辯經法院認為有理由者為限，始得適 用民事訴訟法第56條第1項之規定。本件被上訴人主張原審 共同被告即上訴人謝昇佑即足旺養生館之受僱人越南籍甲○○ ○○ ○ （中文姓名阮明德，下稱阮明德）對其有侵權 行為，依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人與阮明德 連帶負賠償責任，原審判命其2人應連帶給付新臺幣（下同 ）30萬元本息，雖僅上訴人提起上訴，惟因其上訴理由有部 分並非基於個人關係之抗辯（見本院卷第86-87頁），就形 式上觀之，有利於連帶債務人阮明德，乃以阮明德為視同上 訴人進行訴訟程序，嗣經本院審理結果，認上訴人之上訴為 無理由（詳後述），則無上開規定之適用，故其上訴之效力 不及於阮明德，無庸將阮明德併列為上訴人。又被上訴人在 本院減縮利息起算日為刑事附帶民事起訴狀繕本最後送達翌 日即109年3月6日（見本院卷第308頁），依民事訴訟法第44 6條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予准許。二、被上訴人主張：伊於民國108年9月9日晚間10時30分許，偕 同男友Ａ男前往上訴人獨資經營之足旺養生館（位於臺北市○ ○區○○街0段000號）接受按摩服務時，阮明德竟在為伊進行 按摩服務過程中，對伊強制性交得逞，侵害伊之貞操權、健
康權，情節重大，造成伊身心受有莫大損害。上訴人為阮明 德之僱用人，本應注意男按摩師不得為女客進行油壓服務， 並應隨時巡視注意，採取必要之防免措施，竟疏未注意，致 生損害，亦應負責。爰依民法第184條第1項前段、第2項、 第195條第1項、第188條第1項規定，請求上訴人連帶給付伊 100萬元，及自109年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。
三、上訴人則以：被上訴人當天在按摩過程中或按摩結束後，仍 有說有笑地喝茶、付款離開，神態並無異狀，可見阮明德並 無強制行為。縱阮明德有強制性交行為，亦係其個人行為， 並非執行職務之範圍，伊不負僱用人責任。又伊在養生館櫃 臺有張貼公告，男按摩師只能對女客進行指壓，不能進行油 壓，伊面試新進人員時亦有監督注意其操作按摩始決定錄用 ，伊已盡選任監督之注意義務。況館內所設監視器無法監看 其等在布簾內之情形，伊縱加注意仍不免發生損害，亦無庸 連帶負賠償責任。縱認伊應連帶負責，亦請審酌阮明德並無 資力且於刑之執行完畢後將驅逐出境，伊無法向阮明德求償 ，請求減少賠償金額等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人與阮明德應連帶給付被上訴人30萬元，及自 109年3月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁 回被上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴、附 帶上訴，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人除聲明求為判決駁回上訴，並減縮自 109年3月6日起加計法定遲延利息外，並為附帶上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上訴 人應再連帶給付被上訴人70萬元，及自109年3月6日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就被上訴人之附 帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執阮明德在上訴人獨資之養生館內為被上訴人進行 指壓按摩服務，中途改為油壓按摩服務時，爬上按摩床，跪 在被上訴人雙腿之間，將陰莖插入被上訴人陰道發生性交行 為，約5至7分鐘射精等情（見原審卷第53-55頁），有刑事 判決可稽（見原審卷第181-183頁），並經本院調取刑事案 件全卷核閱明確，堪認此部分事實為真實。 六、被上訴人主張阮明德對其為強制性交行為等語，雖為上訴人 所否認，惟查：
㈠被上訴人陳稱阮明德於按摩時脫掉伊褲子、扳開伊雙腿，伊 拿掉蓋在眼睛上的毛巾才發現他在做性交行為，伊有將雙腿 合起來反抗，但阮明德用力將伊腿扳開，用手捂住伊嘴，伊
因過於驚恐而不敢出聲，不知如何反應，回家後才傳訊息跟 男友Ａ男說此事，由Ａ男陪同伊去報警等情，核與Ａ男於刑事 案件之證述及兩人事後之通訊軟體對話紀錄相符（見刑事偵 查卷第103-104頁、一審卷第387-388、390頁），又被上訴 人於翌日前往醫院驗傷時，其右膝蓋上方處有2公分瘀傷， 亦有臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書為證（見刑事一 審卷第157-159頁），可見其雙腿確有因抗拒而生瘀傷。而 由新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函覆之個案服務報 告、個案心理創傷評估量表、性侵害受害者創傷量表使用說 明可知，被上訴人之性格乖順，沉默壓抑，不善表達情緒感 受，其於偵查中應訊時，有驚慌失措而身體不斷顫抖、落淚 之反應，回想敘述案發經過時，神情緊張、焦慮不安，因害 怕情緒崩潰而僅能簡要敘述經過，案發後有多夢、缺乏安全 感之情形，評估其創傷症候群百分比程度為40至50％（見原 審卷第123頁及限制閱覽卷），堪認上訴人陳述其遭阮明德 強制性交，侵害其貞操權，致受精神上痛苦等情，應為可採 。而刑事法院亦為相同認定，並由原法院以阮明德犯強制性 交罪，判處有期徒刑5年6月，於刑之執行完畢或赦免後驅逐 出境，嗣經本院109年度侵上訴字第103號刑事判決、最高法 院109年度台上字第3768號刑事判決駁回上訴確定。 ㈡上訴人雖抗辯係被上訴人在過程中並未呼救，事後有說有笑 ，均無異常反應，可見阮明德並未違反其意願云云，並舉監 視器錄影畫面翻拍照片及勘驗筆錄為證（見原審卷第77至82 頁、限制閱覽卷、刑事一審卷第297-301頁），惟為被上訴 人所否認，主張其有合起雙腿反抗，但阮明德用力將其雙腿 扳開並遮住其口，又因事發突然，其過度驚嚇而未立即反應 呼救等語。查：
⒈被上訴人與阮明德素未謀面，僅首次按摩服務之關係，縱中 途改為油壓按摩，亦不能遽認被上訴人有同意性交之意思， 故被上訴人主張其有合起雙腿反抗，並無意願與阮明德在按 摩床上性交等情，應屬常態，而上訴人抗辯被上訴人主動與 阮明德性交等情，則屬變態，自應由上訴人就此變態事實舉 證以實其說。
⒉上訴人雖以被上訴人當時並未呼救，且無異常反應等情為據 。惟查被上訴人於87年出生，當時為21歲之大學生，缺乏社 會經驗，而妨害性自主之被害人在遭侵害過程當下反應不一 ，與被害人之個性、當時情境、與加害人間關係、事後如何 面對男友及外界評價等因素有關，亦有新北市政府家庭暴力 暨性侵害防治中心個案服務報告可參（見原審限制閱覽卷） ，自不能僅因被上訴人未立即對外呼救或採取劇烈之舉動反
應，即遽認被上訴人係主動同意性交。此外，上訴人並無其 他舉證足資證明被上訴人與阮明德係合意性交，則其等此部 分所辯自難採信。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1 項前段、第2項、第195條第1項前段定有明文。阮明德違反 被上訴人意願而對之為性交行為，不法侵害被上訴人之貞操 權，造成被上訴人身心受創，自應依上開規定，賠償被上訴 人所受之非財產上損害。
七、被上訴人主張上訴人為阮明德之僱用人，應連帶負賠償責任 等語，雖經上訴人抗辯：阮明德所為係其個人犯罪行為，並 非因執行職務侵害被上訴人，且其已盡選任監督其義務，縱 加以相當注意而仍不免發生損害，其不負賠償責任云云，惟 查：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固有明文。 惟民法第188條第1項所稱之執行職務，除執行所受命令或所 受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上 足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應 包括在內（最高法院104年度台上字第977號判決意旨參照） 。查阮明德在養生館內為被上訴人進行按摩服務過程中，對 被上訴人為強制性交行為，顯係利用職務上機會，在其執行 職務之時間處所所為侵害被上訴人權利之行為，自堪認屬執 行職務之行為。
㈡上訴人雖以館內訂有規約及公告，男按摩師不得對女客進行 油壓服務，抗辯其已盡監督注意義務云云，並提出該規約及 公告之照片為證（見原審卷第71、73頁），惟其並不能舉證 證明其確有注意監督館內各受僱人是否有依上開規約及公告 確實執行。且查阮明德在為被上訴人按摩過程中，將布簾拉 起，附近並沒有其他店員走動巡視，且阮明德至櫃臺拿取精 油時，櫃臺人員張雅惠明知男按摩師不得對女客進行油壓服 務，雖面露驚訝表情，但仍退開讓阮明德從櫃臺後方櫃子上 拿取精油等情，亦經刑事法院及本院勘驗監視器錄影畫面明 確（見刑事一審卷第298-299頁、本院卷第174頁），可見阮
明德中途拿取館內浴袍讓被上訴人更衣，再至櫃臺拿取精油 準備為被上訴人進行油壓按摩之際，上訴人已可得注意，但 疏未即時監督注意，亦未採取任何防免侵害發生之必要措施 。證人張雅惠雖於刑事案件證稱：伊當時不知道阮明德改為 油壓服務等語，惟與上開勘驗結果顯示張雅惠明知阮明德有 從櫃臺拿取精油一情不符，已難採信。參以證人張雅惠另證 稱：一般客人都是指壓，如果客人表示要油壓就要特別準備 精油，男師傅只能幫女客進行指壓，不能做油壓，做指壓時 要拉開布簾，不可以將布簾拉上，店員也會在附近走動，如 果被上訴人要油壓，不可能輪到阮明德等情（見刑事一審卷 第382-385頁），益證上訴人明知男按摩師為女客進行按摩 時，其應有較高之監督注意義務，即應在附近走動巡視，確 保按摩師拉開布簾，且僅能進行指壓，不能使女客脫衣進行 油壓，以防免侵害之發生。惟上訴人疏未注意確保阮明德為 被上訴人按摩之安全性，當阮明德至櫃臺拿取精油時，亦未 加詢問或制止其為被上訴人進行油壓，足認上訴人對於阮明 德在執行按摩職務過程中侵害被上訴人之行為，並未盡監督 注意及防免損害發生之義務，倘上訴人有即時注意並阻止阮 明德讓被上訴人脫衣進行油壓服務，應可防免侵害結果之發 生。從而，被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求上 訴人與阮明德連帶負賠償責任，自屬有據。
八、末按法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人、僱用人、被 害人之身分、地位、經濟狀況與加害程度及其他各種情況等 關係以定之（最高法院97年度台上字第400號判決意旨參照 ）。爰審酌：㈠被上訴人當時為大學生，未婚，並無財產， 僅打工收入每月1萬4000元至1萬5000元（見原審卷第127-12 8頁）；㈡阮明德高中肄業，原為紡織廠之外籍勞工，每月薪 資2萬元，逃逸後至養生館任職，每月薪資約3至4萬元，在 台居無定所，名下無其他財產，越南家中有高齡父、母及幼 子2名待其扶養（見原審卷第103、130頁）；㈢上訴人獨資經 營養生館，出資額20萬元，109年度第2期營業稅額僅2705元 （見本院卷第35頁），已於109年10月間歇業（見原審卷第1 87-189頁、本院卷第37、187-189頁）；㈣被上訴人年紀尚輕 ，涉世未深，因遭阮明德強制性交而受有精神上痛苦，損害 非輕，但在當下並無明顯可辨識之外觀情緒反應；㈤阮明德 已當庭向被上訴人道歉，並表示願意賠償，但因其為逃逸外 勞，案發後在監所羈押並接續執行，不能外出工作賺錢，致 無力賠償（見原審卷第52頁、本院卷第157、159、308-309 頁），上訴人則表示願意賠償被上訴人10萬元（見本院卷第 309頁）等一切情狀，認上訴人與阮明德連帶賠償被上訴人3
0萬元為適當。被上訴人附帶上訴主張上訴人與阮明德應再 連帶賠償70萬元本息，並非有理。
九、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第1 95條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人與阮 明德連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日即109 年3月6日（見附民卷第19、20頁之送達證書）起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部 分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。原審就上開不應 准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人 附帶上訴請求廢棄改判，亦無理由。又被上訴人在本院減縮 利息起算日為109年3月6日，則原判決主文第1項應予減縮如 本判決主文第3項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 簡維萍