臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1293號
原 告 李金葉
訴訟代理人 蘇清水律師
蘇國欽律師
王嘉豪律師
被 告 劉萬教
劉展如
上一人
訴訟代理人 陳進長律師
被 告 黄劉玉葉
上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國110年7月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有臺南市○○區○○段○○○地號(權利範圍二分之一)、九七六之四地號(權利範圍全部)土地，就被告劉展如所有同段九七二之四地號土地(面積一一九點六九平方公尺)、被告黃劉玉葉、劉萬教、劉展如共有如附圖二（即臺南市佳里地政事務所民國一一○年五月十八日土地複丈成果圖）編號B-2所示之土地（面積五點六七平方公尺）有通行權存在。被告劉萬教、劉展如、黃劉玉葉不得禁止或妨害原告通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉展如負擔十六分之五，被告劉萬教負擔十六分之二，被告黃劉玉葉負擔十六分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
被告黃劉玉葉經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有之臺南市○○區○○段000地號土地【重測前為學甲 段1163地號】、臺南市○○區○○段00000地號土地【分割自 育英段976地號】，被告等人所有之臺南市○○區○○段000地 號土地【重測前為學甲段1163-3地號】、臺南市○○區○○段 00000地號土地【分割自育英段972地號】、臺南市○○區○○ 段00000地號土地【分割自育英段877地號，育英段877地 號土地重測前又係學甲段1163-7地號】，係上開土地因土 地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用，故有民法第789條第1項規定之適用。
（二）系爭976、976-4地號土地係與訴外人王展怡、王展舒因共 有物分割而取得，由原告單獨取得系爭976-4地號土地之 所有權；系爭976地號土地則由原告與訴外人王展怡、王 展舒保持共有，並約定系爭976-4地號土地供原告與訴外 人王展怡、王展舒作為私設道路之用，日後不得再請求分 割，有和解筆錄可佐。故本件通行權之日後供同段系爭97 6、976-3、976-4地號土地對外通行之用。系爭976、976- 4地號土地距離道路臺南市學甲區中山路約有長達30公尺 ，且原告所有之上開土地面積達754.29平方公尺，若考量 到和解筆錄中系爭976-3、976-4地號土地均為住宅建築之 用，並以系爭976地號土地為私設道路，上開土地面積更 達1,337.42平方公尺，土地位屬住宅區，依現行土地使用 分區管制要點規定，住宅區之建蔽率不得大於百分之60， 容積率不得大於百分之200，依現況將來可在該土地建築 房屋，為可供建築使用之土地，仍須將其建築物之基本防 火、防災、避難及安全等需求列入考量，依建築技術規則 建築設計施工編第2條、第161條第1項前段規定，其通路 寬度應為至少為6公尺，否則難謂已使該袋地為通常之使 用。
（三）依現場履勘的成果可知，系爭972-4地號土地其上現有鋪 設柏油，並據被告劉展如所稱係自行出資鋪設，顯係現行 作為通行之用，無須再為任何整理，亦無再新增加額外之 負擔，系爭972地號土地上為草皮植被，有種植阿勃勒， 依被告劉萬教所稱係社區秀昌里之種植，相對於系爭969- 4地號土地為高突之土堆且有私人種植之芒果樹，且依上 開土地現況、通行路徑及相鄰土地利用人之利害得失等情 ，認原告所主張之方案為通行，乃係延續過去通行之事實 ，通行安全性上亦無疑慮，應屬對周圍地損害較少之處所 及方法。另舊976地號土地與同段972地號土地雖屬同一人 所有，惟經債權人聲請法院拍賣，分別於民國94年11月4 日由被告劉萬教，95年3月3日由訴外人施和德取得所有權 ，依最高法院98年度台上字第348號民事裁定見解，上開 土地縱同屬一人所有，因強制執行造成袋地之情，亦無民 法第789條規定之適用，故被告劉展如此部分抗辯，尚非 可採。
（四）並聲明：
⒈確認原告對被告劉萬教所有坐落於臺南市○○區○○段000地號 如附圖一編號A部分、面積99.12平方公尺之土地；確認原 告對被告劉展如所有坐落於同段972-4地號、面積119.69 平方公尺之土地；確認原告對被告劉萬教、劉展如、黃劉
玉葉所共有落於同段877-1地號如附圖一編號B部分、面積 10.41平方公尺之土地有通行權存在。
⒉被告應容忍原告於上開通行土地開設道路（鋪設柏油或水 泥），且不得禁止或妨害原告通行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告劉展如部分：
⒈原坐落臺南市○○區○○段000地號（下稱舊976地號）土地與 同區段972地號土地於94年11月4日、95年3月3日被債權人 聲請法院拍賣而分別由第三人及原告之配偶拍定取得，原 告復於96年7月由其配偶贈與取得舊976地號土地之所有權 ，舊976地號土地及原育英段976-1地號、976-2地號土地 並於108年合併分割為育英段976地號土地，由原告及訴外 人王展怡、王展舒共有。系爭976-3地號土地及系爭976-4 地號土地，是原告目前所有之系爭976-4地號土地原為舊9 76地號土地與972地號土地應原本屬同一人所有，依民法 第789條第1項後段之規定，原告之系爭976-4地號土地應 僅能藉由通行系爭972地號土地之公路。
⒉被告劉展如之系爭972-4地號土地原存在著系爭969-4地號 地主之房屋並非供通行之用，於其時系爭976-4地號、976 -3地號、971地號及970地號土地係藉由系爭969-4地號土 地通行至公路，系爭969-4地號土地原供通行之通道，係 因系爭969-4地號土地所有權人於其上建築房屋後，才將 系爭969-4地號土地原供通行之柏油路面刨除，並種植果 樹阻礙通行，是原告應以系爭969-4地號土地為袋地通行 權之標的才合理。如系爭972地號土地再被畫出約3公尺寬 之土地供通行，將造成系爭972地號土地之地形過於細長 而影響價值，對系爭972地號土地之所有人並不公平，如 經由系爭969-4地號土地通行至公路，因系爭969-4地號土 地本身就細長，且之前即是供通行之通道，對系爭969-4 地號土地所有權人之權益之影響相對會比系爭972地號土 地地主之影響小。且如以系爭969-4地號土地為通道，日 後對周圍系爭971地號、970地號土地之通行將較不會再產 生二次爭議。
⒊建築技術規則建築設計施工編第2條已明文規定基地與建築 線連接部份之最小長度為2公尺，顯見系爭976-4地號土地 與建築線連接處之寬度達2公尺即可申請建照，是縱系爭9 76-4地號土地對系爭972地號、972-4地號土地有通行權存 在（假設語，被告否認之），原告通行之寬度僅需2公尺 即可。又原告雖以系爭976-4地號土地面積達754.29平方
公尺，日後可申請之建築樓地板面積為若干，惟原告並未 提出任何申請建照之書圖為佐，實難認已符合依建築技術 規則建築設計施工編第2條第4款樓地板面積超過1,000平 方公尺時，私設通路連通建築線之通路寬度應為6公尺之 規定。況建築技術規則建築設計施工編第2條第4款樓地板 面積超過1,000平方公尺之規定應係一次性建照申請時始 適用，如分批建築、分批申請建照，樓地板總面積應不可 能超過1,000平方公尺，是原告主張其通行寬度應達6公尺 即有可議之處。
⒋如依原告之主張，被告所有之系爭972-4地號土地將全部為 原告通行之用，則系爭972-4地號土地對被告而言將形同 廢地，毫無價值可言，惟系爭976-4地號土地卻因可藉由 系爭972-4地號土地通行至公路而價值大增，是讓被告蒙 受最大之損失而成就原告之最大利益，對被告顯失公平， 如認原告之系爭976-4地號土地對被告之系爭972-4地號土 地確有通行權存在，原告應以相當之價額購買系爭972-4 地號土地，始符事理之平。退而求之，原告至少亦應支付 償金，以系爭972-4地號土地之面積為119.69平方公尺、1 09年1月之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）1,652元 ，如以土地法第105條準用第97條之規定，土地租金以不 超過申報總價之百分之10為限，則系爭972-4地號土地之1 09年申報總價為197,727元，以百分之10之租金作為償金 ，原告每年亦應支付被告19,772元【計算式：119.69平方 公尺×1,652元×10/100＝19,772元】。 ⒌並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告劉萬教部分：
⒈系爭972-4地號土地在被告小時候就是道路，系爭970地號 、971地號土地也都是通行系爭972-4地號土地，系爭972- 4地號土地是被告劉展如所有，系爭969-4地號土地上要蓋 房子，所以有留路，那個路也是在系爭969-4地號土地內 ，也是通到臺南市學甲區中山路。
⒉從系爭974到976-4到976-3、976地號土地，再往東邊上面 系爭969地號土地，整個範圍原始的地號是學甲段1163地 號，1163地號就是現在育英段976地號，原始1163地號土 地面積很大，後來才逐漸分割，1163地號先分出1163-1地 號、1163-2地號，後來謄本上記載的1163之幾地號應該都 是從1163地號分出來，系爭974地號土地之前就是學甲段1 163-9地號土地，所以很明顯都是從1163地號土地分割出
來。既然這些土地當初都是1163地號土地，在原始1163地 號土地的階段出入是由目前的系爭969-4地號土地出入， 現在如果原告要主張袋地通行權，也應是要主張從系爭96 9-4地號土地出入。
⒊原告請求的是袋地通行權，原告土地位處偏僻，目前並無 建築建物之需求，且目前已有系爭972-4地號土地為通行 道路，道路寬度約3.5米，已足夠為通常使用，不用保留 到6米寬度。依民法789條規定之通行權雖然得無須支付償 金，是指單純通行，無需開設道路之情形，若有開設道路 必要時，依民法788條第1項規定，對於通行地因此所受之 損害，仍應支付價金，且有同條第2項之適用。 ⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（三）被告黃劉玉葉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任 何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)原告請求確認袋地通行權部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有 明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與 公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言 ；所謂「公路」，係指公眾通行之道路（公路法第2條第1款 至第6款、道路交通管理處罰條例第3條第1款、建築技術規 則建築設計施工編第1條第36款參照）；再所謂通行必要範 圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念 ，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及 利用人之利害得失，斟酌判斷之。次按鄰地通行權為鄰地所 有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行 問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處 所為之。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地 之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地 所有權所加之限制，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地 之通行問題，故其通行範圍應以土地（袋地）得為通常使用 為已足；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，或因 通行權人個人特殊用途之考量，均尚不得依該規定主張通行 他人之土地，而損及周圍地所有人之利益。故得通行之處所
，如有多數周圍地可供進出，應比較各土地所有人可能受有 之損害，擇其損害最少之地方通行之。且鄰地通行權之功能 在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之 位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在 解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規 定為酌定通行事項之基礎。再法院對於民法第787條第2項「 周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起 確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力；民法 第779條第4項(關於過水權應擇於鄰地損害最少之處所及方 法為之，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請 求法院以判決定之的規範)，於民法第787條第2項情形準用 之；觀諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立 法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰 地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之 拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人 請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成 之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束 」等旨即明。
⒉系爭877-1地號土地北臨中山路，系爭972-4地號土地現況舖 有柏油，西鄰972地號土地，現況為草地，972地號土地西鄰 973地號土地，坐落一水泥建物；972-4地號土地東鄰969-4 地號土地，現有土堆、雜草、芒果樹；972、972-4地號土地 南鄰976地號土地，部分有地上物(磚造平房)，該地上物延 伸至976-3地號土地，976-3地號土地另坐落混擬土及鐵皮( 共用門牌下溪洲11-1號)；976-4地號土地現為樹枝、雜草， 與976-3地號土地均南鄰溝渠；依上開現況，系爭976、976- 4地號土地為袋地等情，有本院勘驗筆錄、勘驗照片附卷可 參（訴字卷第103-119頁），堪先認定為事實。 ⒊原告主張之通行方法，係由如附圖一編號A(坐落同段972地號 土地)、同段972-4地號土地、編號B(坐落同段877-1地號土 地)所示之土地，往北通行至中山路。被告則主張原告應通 行同段969-4地號土地至中山路，並執前詞為由。析述如下 ：
⑴經本院勘驗現場可知，同段969-4地號土地現況有土堆、雜 草、芒果樹，較之其西側之系爭972-4地號土地現況即為 可供通行之用的柏油路，前者之通行顯然相對較有障礙， 不若後者之具有即用性，此參本院前揭勘驗筆錄、勘驗照 片可明(訴字卷第103、107、109頁)。是被告主張上開通 行方案，並非相對適宜之方法。至於被告雖以前詞為據， 但通行方法之選擇，係在解決目前正在存在的袋地困境，
自以現況中之周圍地狀態如何適宜解決之，為首重之鑰； 被告執之為據者，乃同段969-4地號土地過去曾經為其周 圍地之通行地等情，雖非無的之論，但置諸現況中衡量， 其適宜通行之性質已有改變，則其過去種種，即難做為適 宜通行之有利依據。因此，被告主張之上開通行方法，礙 難憑採。
⑵原告主張由如附圖一編號A(坐落同段972地號土地)、同段9 72-4地號土地、編號B(坐落同段877-1地號土地)所示之土 地，往北通行至中山路；就其現況而論，同段972-4地號 土地現即為可供通行之柏油路，並延伸至附圖二編號B-2 所示土地而接至中山路，附圖一、二編號A所示土地，現 況則為草地、阿勃勒(訴字卷第103、107、109頁)，是同 段972-4地號土地現無通行窒礙，同段972地號土地則稍有 障礙。再者，依本院履勘現場可知，系爭976地號土地東 側現有一可供通行之處，可直接往北連接至同段972-4地 號土地而往北通行至中山路，此即附圖一編號D所示之通 路。基此以觀，系爭976、976-4地號土地目前已可由附圖 一編號D所示之通路往北連接同段972-4地號土地、附圖二 編號B-2所示土地通行至中山路，且同段972-4地號土地、 附圖二編號B-2所示土地現均有柏油路面，可即用之而無 礙，應屬適宜之通行方法。又因其現況既已可供通行，則 對於該等可通行土地之影響，應較輕微。依此，原告是否 仍有通行附圖一、二編號A所示之土地之必要，即堪置疑 。就此，原告固主張系爭976、976-4地號土地屬住宅區， 可供建築之用，其距離中山路約達20公尺，依建築技術規 則建築設計施工編第2條、第161條第1項規定，其通路寬 度應為6公尺等情，然原告所指前情，乃係基地內私設道 路之寬度規範，原告並未提出資料說明系爭976、976-4地 號土地之基地範圍為何?亦無提舉相關資料足可認定建築 物樓地板面積是否確屬合於上揭規定之情形，自難以其單 方面陳述，逕認原告有通行如附圖一、二編號A所示土地 之必要。
⑶綜上所析，本院審酌系爭976、976-4地號土地及其周圍地 之現況，以適宜性、可用性及損害較少等端衡之，認系爭 976、976-4地號土地經由附圖二所示之同段972-4地號土 地、編號B-2所示之土地對外通行，應屬適法允妥之通行 方法。
⒋從而，原告主張確認其所有系爭976地號(權利範圍2分之1)、 976-4地號(權利範圍全部)土地，就被告劉展如所有同段972 -4地號土地(面積119.69平方公尺)、被告黃劉玉葉、劉萬教
、劉展如共有如附圖二（即臺南市佳里地政事務所民國110 年5月18日土地複丈成果圖）編號B-2所示土地（面積5.67平 方公尺）有通行權存在。被告不得禁止或妨害原告通行，為 有理由，應准許之。又原告所為請求確認特定土地範圍內之 通行權存在的聲明部分，其性質為確認之訴，而非形成之訴 ，仍有聲明非拘束性原則之適用，本院既認原告請求確認通 行權之範圍，在前揭範圍內為有理由，則逾此範圍之請求， 即應駁回之。
(二)原告請求開設道路部分：
⒈有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受 之損害，應支付償金。民法第788條第1項固有明文規定。然 考量民法第788條開路通行權，係為調和相鄰地關係，方對 鄰地所有人之所有權為限制，故其限制自應合乎比例原則， 避免土地所有人為實現滿足自己權利之極大化，而過度犧牲 鄰地所有人之利益。權衡相鄰土地所有人間之法益衝突及衡 平，土地所有人即應依其土地通常使用之必要範圍內，擇損 害最少之方法為通行，以兼顧鄰地所有人財產權之保障。循 此意旨，鄰地土地之現況倘已適宜通行，即無再准予有通行 權人開設道路之必要。
⒉本院認原告所有系爭976地號(權利範圍2分之1)、976-4地號( 權利範圍全部)土地，就被告劉展如所有同段972-4地號土地 (面積119.69平方公尺)、被告黃劉玉葉、劉萬教、劉展如共 有如附圖二（即臺南市佳里地政事務所民國110年5月18日土 地複丈成果圖）編號B-2所示土地（面積5.67平方公尺）有 通行權存在，已如前述，據本院履勘現場結果，上開通行權 範圍之現況，已屬鋪設柏油之通道，堪可供人車通行，並無 另行開設道路之必要。另本院既認原告就附圖二編號A、B-1 所示之土地並無通行權，自更無就此部分准許開設道路之可 能。是原告此部分主張，並無理由，不應准許。(三)綜上所述，原告本於民法第787條鄰地通行權之法律關係， 訴請確認原告所有系爭976地號(權利範圍2分之1)、976-4地 號(權利範圍全部)土地，就被告劉展如所有同段972-4地號 土地(面積119.69平方公尺)、被告黃劉玉葉、劉萬教、劉展 如共有如附圖二（即臺南市佳里地政事務所民國110年5月18 日土地複丈成果圖）編號B-2所示土地（面積5.67平方公尺 ）有通行權存在，被告不得為禁止或妨害原告通行，為有理 由，應予准許。至逾此範圍之請求(即請求確認如附圖二編 號A、B-1所示之土地有通行權存在，及依民法第788條第1項 本文，就附圖一編號A、B所示之土地、同段972-4地號土地 開設道路之請求)，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，認為均與本判決結果不生影響，故不一一論駁 。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第85條第1項後段、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日 書記官 謝婷婷