最高法院刑事判決 110年度台上字第3783號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官崔紀鎮
上 訴 人
即 被 告 張平安
選任辯護人 劉韋廷律師
胡芮萍律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度侵上訴字第
6號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2167號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告之犯行明確，因而就起訴書 「犯罪事實」欄（下稱起訴事實）㈢部分，撤銷第一審 諭知無罪之判決，改判論處被告對心智缺陷之女子犯強制 性交罪刑；又對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪刑（即原判 決「犯罪事實」欄㈡部分，各處有期徒刑7年10月及3年 10月）。有關原判決「犯罪事實」欄㈠部分，則維持第 一審論處被告對心智缺陷之女子犯強制性交未遂罪刑（處 有期徒刑4 年10月）之判決，駁回檢察官及被告關於此部 分之第二審上訴（被訴性騷擾丙女〈姓名詳卷〉即起訴事 實㈦部分，因丙女撤回告訴，已經第一審諭知不受理； 被訴對戊女〈姓名詳卷〉強制性交即起訴事實㈨部分， 維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴； 均已確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、被告上訴意旨略以：
㈠原判決撤銷第一審無罪判決，改判有罪部分，於審理時， 未就此部分之認定事實及證據取捨踐行證據調查、交互詰 問等程序，使被告有辯駁機會，等同書面審理，違反刑事
訴訟法第364 條規定之覆審制，突襲裁判，有判決不適用 法則或適用不當之違法。
㈡唐○平於偵、審中之陳述不一，亦與乙女（姓名詳卷）偵 查中之陳述不合，不具較可信之特別情況，無證據能力。 原判決採為論罪之依據，於法有違。
㈢原判決認乙女之警詢陳述無證據能力，卻於判決理由謂「 …細觀本案偵查之脈絡，本院注意到，乙女於警詢時並未 陳述其於頂樓遭被告性侵害之犯行…」；其後就諭知被告 無罪部分，判決理由亦引用乙女之警詢陳述。有關對乙女 之警詢陳述有無證據能力之判斷，前後不一，有適用法則 不當、證據調查職責未盡及所載理由矛盾之違法。 ㈣訊問精神障礙者是否須命具結，應調查確認其是否明瞭具 結意義及效果。原判決單以甲女（姓名詳卷）、乙女有精 神障礙即認其等未經具結之陳述有證據能力，於法有違。 其次，檢察官於民國107年6月21日之訊問，未命甲女、乙 女具結；同年7月13日、8月8 日之訊問雖已命具結，然距 前述6月21日之訊問相隔約1個月，不具物理上之連結。原 審認6 月21日之陳述均有證據能力，違反訊問證人均應命 具結之規定，認事用法與論理、經驗法則相悖，並有判決 不載理由之違法。
㈤唐○平之前後陳述不一，且與乙女所述矛盾，原審未依被 告之聲請傳喚該2人，有調查職責未盡之違法。 ㈥戊女於宜蘭縣政府志工訪視調查時已明確否認遭被告性侵 ，該府亦已將訪視調查之接案評估表（下稱評估表）發函 花蓮縣政府警察局。然上開評估表於警局、偵查、審判中 均未曾提及，警局及地檢署之筆錄卻仍記載被告對戊女性 侵，並提起公訴；該評估表又漏未被掃描成電子卷證。倘 非戊女於審判中說出真相，被告即可能遭有罪判決。以上 戊女所面對之情形，極有可能也是其餘幾位告訴人所面對 之狀況；戊女及其他告訴人之陳述，彷若劇本般具有一致 性完整，令人費解。且戊女於社工調查及原審之陳述一致 ，並無第一審判決或告訴代理人所稱驟然翻異偵查中陳述 之情形。
㈦被告於原審聲請傳喚黃○容及戊女，以釐清黃○容是否於 109年6月30日以手機與戊女聊天？及當時亦在場之乙女與 戊女之對話內容為何？待證事實為戊女、乙女曾談及被告 於院內頂樓有無對乙女做什麼，而乙女答稱沒有，並稱是 甲女教她說的，黃○容有在一旁聽到等情。然原審僅函詢 黃○容之養護中心協助調查，而未傳喚黃○容，等同未調 查。又戊女雖經傳喚到庭，然或因記憶成其他次談話，或
其受詰問時因無信任之社工在場致無法為充分之陳述，調 查亦屬未盡。此由戊女於庭後向被告表示不了解、未提到 其與乙女之對話內容，即可佐證。再佐以戊女於107年6月 29日之偵查中陳述，亦可知起訴事實㈨之記載顯有錯誤 ，被告確受冤抑。被告為此聲請再開辯論，以釐清事實之 真相，原審未予調查，當然違背法令。有關被訴騷擾丙女 （即起訴事實㈦）部分，經第一審法院調查結果，丙女 為「日託生」，並不住在院內，與起訴書所載顯有不符， 而經丙女撤回告訴，亦可佐原審未傳喚黃○容及戊女係違 背法令。
㈧原判決認被告對乙女強制性交未遂。然被告與院生相處近 22年，視同己出。且被告僅有一次和乙女、林○義、彭○ 恩同在頂樓情形，時間約是在7、8月間，其時天是亮的， 林○義在澆花時看得很清楚。被告豈可能在有人在旁時性 侵乙女？頂樓裝監視器，豈會發生性侵害行徑？況乙女、 唐○平接受婦幼隊訊問時，並無此部分之指訴；乙女且稱 瑞琴阿姨離開後就沒有再摸我等語。原判決認被告係於10 6 年11至12月間侵害乙女，與乙女上開證述不合。其次， 乙女於偵查、審判中，就有無看到被告之生殖器？及乙女 是被要求用手摸或用舌頭舔等攸關本件有無性侵害部分， 陳述前後不一；唐○平於偵查及審判中之證詞亦非一致， 並與乙女所述矛盾，如被告是否有脫下褲子、是否有皮帶 金屬相撞聲、案發地點及時間、被告與乙女相對位置等節 ，前後陳述不一，或彼此矛盾不符。且對於乙女所稱被告 要求乙女摸或舔其生殖器等重要待證事實，唐○平始終未 親見親聞；所述發生時序前後顛倒；天黑未開燈，又如何 能看到被告侵害乙女？若係晚上，燈打開後現場看得非常 清楚，何以又稱未看清楚？證詞顯與事實不符。乙女及唐 ○平陳述之諸多瑕疵，自不足以作為乙女陳述之補強證據 。況起訴事實均係以告訴人或證人於警詢、偵查中之片面 陳述為據，被告並無詰問行使防禦權機會。再者，依被告 、彭○恩、林○義、乙女與唐○平之陳述，所述發生之時 間並不一致，何以被告所述不足採，未見原審詳為調查說 明；原審對於同屬精神障礙之乙女、彭○恩、林○義之陳 述，其採證標準完全不同；又僅以唐○平之證詞，即否認 彭○恩之存在及所述證明力，有違反論理與證據法則。乙 女已有性經驗，是否存有混淆過去性經驗與想像之風險， 亦未調查釐清。
㈨被告有性功能障礙且曾於106年5月13日住院治療，豈能於 同年之11月至12月間性侵他人？況被告於106 年間與乙女
及其他院生互動良好，若有侵害，豈可能有如此歡樂及一 起休閒活動之照片？乙女若確受被告侵害，其對於被害經 驗之創傷反應究竟如何？未見原審調查、亦未說明，自有 理由不備、所載理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。
㈩原判決認被告於104年11月至105年11月間某日對甲女強制 性交、對乙女強制猥褻。查甲女稱犯罪時「李○琴已經轉 走」，但李○琴係於106年6月間才轉至黎明教養院。足見 原判決所指前述犯罪時間李○琴仍在院生宿舍，其關於此 部分之認定與所採之證據不相適合，且未說明甲女陳述不 採之理由。又原審以乙女之證述作為認定被告犯罪時間點 。然同樣之證述，於起訴事實㈤部分卻認乙女所述不可 採，採證標準不一，有調查證據未盡、違反證據法則及判 決不載理由、所載理由矛盾之違法。
關於「被告有無摸甲、乙女胸部」，甲、乙女之陳述或相 互矛盾，或前後不一，不可採信，且不足以互為補強。有 關被告「是否將自己之褲子拉鍊打開？有無將生殖器掏出 來？」、「對甲女為強制性交之情節？」、「甲、乙女所 在之地點為何？是否能看到對方？」等情節之陳述，2 人 所述亦相互矛盾或說詞反覆，同不能互為補強。參諸許○ 惠之證述，可知當時在4 樓打掃之院生很多，倘如乙女所 述有聽到甲女呼救，其他院生會未發現？足見甲女被性侵 時有無反抗大聲呼救之情節，在客觀上已足以影響甲女、 乙女陳述之憑信性；許○惠又未親眼目睹甲女、乙女所述 被害之情節，亦不得作為補強證據。況許○惠陳稱其當時 並未喊叫甲女名字，甲女有多次說謊、誣賴他人對其摸胸 之前例，並稱甲女表示被告為乾爹等語。況被告於106 年 12月間仍與甲、乙女及其他院生在院內歡樂互動；原判決 就被告其餘被訴對甲、乙女加重強制性交部分，亦認無補 強證據而諭知被告無罪。可見原判決對於甲、乙女單一指 述之採證標準前後不一。又甲、乙女均係有性經驗之人， 有混淆過去性經驗與想像之事實之風險。原判決僅考量甲 、乙女之智能及陳述能力較為低落，仍採用卷內有瑕疵之 諸多指述作為論罪之依據，自有違反經驗、論理、證據法 則及理由不備、所載理由矛盾之違背法令及應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。
四、本院查：
㈠我國現行刑事訴訟法雖引進當事人主義之精神，然因第一 審之訴訟程序於第二審仍準用，且第二審法院仍應就當事 人上訴部分為調查（第364、366條參照），足見第二審訴
訟構造之「覆審」本質並未更易。亦即第二審若認上訴合 法，即應於上訴範圍內為完全重複之審理，包括事實認定 、法律之適用及刑之量定，均有與第一審相同之職權，而 不受第一審判決之拘束。查原判決「犯罪事實」欄㈡部 分，雖曾經第一審法院諭知無罪，然檢察官就此已提起第 二審上訴，原審認為此部分上訴合法，經傳喚被告、通知 辯護人到庭，並使其詰問證人，於踐行刑事訴訟法所定包 含證據調查、事實及法律辯論在內之程序後，依法判決， 有審判程序筆錄及卷內相關資料可以佐證，就被告或其辯 護人聲請調查之證據，何以無調查必要，亦已敘明其理由 （詳後述），於法無違，亦無上訴意旨㈠所指書面審理、 突襲裁判等違法情形。
㈡唐○平於偵查中經具結後之陳述（見107 年度偵字第2167 號卷㈢第166 頁以下），原判決認無「顯有不可信之情況 」，經踐行法定調查程序後，認為有證據能力（見原判決 第9 、53頁）。核無不合。上訴意旨㈡之爭執，係唐○平 陳述可信性之問題，屬證據證明力之範疇，無關證據能力 有無之判斷，此部分之爭執，應有誤會。
㈢原判決認乙女之警詢陳述無證據能力（見原判決第4 頁） 。至於判決理由所述：「…細觀本案偵查之脈絡，本院注 意到，乙女於警詢時並未陳述其於頂樓遭被告性侵害之犯 行…」等語。係單純就檢察官發現本案之經過所作之說明 ，（見原判決第23頁），並非援用乙女之警詢陳述作為論 罪之依據。又原判決於諭知被告無罪部分，援用乙女之警 詢陳述（見原判決第66頁以下），意在說明被告何以並無 被訴之犯罪事實，無關有罪事實之認定，與判決理由矛盾 之違法情形不同。上訴意旨㈢之指摘，於法未合。 ㈣證人應令具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義 及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項定有 明文。蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰的負 擔下據實陳述，以發見真實，若無法理解具結之意義及效 果，自得免除此項義務。查甲女、乙女分別為中度及重度 精神障礙之人；其等於107年6月21日之偵查中之陳述均未 具結，但同年7 月13日之陳述則均經具結等事實，已經原 審查明在卷。惟原判決就前述未經具結及具結後之陳述， 認為均有證據能力，已詳述其理由，略以：甲女、乙女長 期安置於案發機構，無獨立謀生之能力，雖因就讀之特殊 學校或案發機構有教導身體界線及保護自我身體的觀念， 對身體自主權稍具意識與認知，然與「具結」抽象概念之 了解，兩者在性質及理解難度上大不相同，無從推認其等
之心智狀況亦能知悉「具結」之意義及效果。參以2 人就 檢察官訊問：你知道來地檢署作證所為何事？你知道證人 是指何意？什麼是具結？等問題之回應，可見其等對於以 證人及非證人之身分所為陳述，在法律之區分及應負責任 ，並非完全明瞭，是否知悉偽證及刑罰意義，尚非無疑， 對「具結」所代表法律意義及效果，難認已能明確認知理 解，應不得令其等具結；檢察官於107年7月13日使之具結 ，屬贅行之程序，不影響證據能力之認定等語（見原判決 第4至9頁）。核其論斷、說明，於法並無不合，並無上訴 意旨㈣所指之違法情形。
㈤起訴事實㈨即被告被訴對戊女強制猥褻部分，原審係維 持第一審諭知無罪之判決（見原判決第88至92頁）。又戊 女於107年5月10日接受宜蘭縣政府人員家訪時，固否認被 告對其有不當之身體接觸、肢體碰觸（見107 年度偵字第 2167 號卷㈣第129頁評估表），於第一審審理時亦有相類 之陳述（見原判決第89、90頁）；而與戊女於警詢及偵查 中不利被告之指述有異（見原判決第88、89頁）。原判決 雖未援用前述評估表，並謂戊女於第一審翻異之詞，「實 值可疑」；但以戊女警詢、偵查中不利被告之指述無適當 之補強證據為由，諭知無罪（見原判決第91頁）。亦即原 判決就戊女前述陳述之歧異，實已敘明其取捨之理由；且 上開戊女之陳述，不論有利、不利，原判決均未援為被告 有罪部分之論據；上訴意旨主張戊女之有利被告之陳述可 採，並認甲女、乙女於警詢、偵查中可能面對如同戊女所 受之對待，而認甲女、乙女之不利被告之陳述不可採信等 語。係任意揣測、比附援引，因未具體指摘原判決有如何 之違法情形，難認係合法之上訴第三審理由。
㈥原判決認為被告於106 年11月至同年12月間某日，在案內 ○○機構院生宿舍（下稱院生宿舍）頂樓，強拉乙女之手 ，欲使乙女撫摸被告陰莖，並接續要求乙女為被告口交； 拉下褲子拉鍊，將乙女上半身拉至靠近拉鍊附近位置，而 以違反乙女意願之方法著手於強制性交行為，嗣因教保員 唐○平到場，始未得逞。已敘明所憑之依據及憑以認定之 理由；除併就被告否認犯行及所辯各詞如何不可採信；彭 ○恩、林○義之證述不得為有利被告之認定，詳述其理由 外，就乙女、唐○平之陳述如何一致而可以採信；唐○平 之證詞何以得為乙女陳述之補強，亦多所說明。有關乙女 、唐○平之部分陳述前後不一或不相吻合，如被告是否要 求乙女舔其生殖器？乙女是否看到被告之生殖器？唐○平 是否見聞乙女為被告穿上褲子或僅聞皮帶金屬撞擊聲音等
。亦說明略以：乙女、唐○平2 人就發生之時間、地點、 在場之人、被告之姿勢及其與乙女之相對位置、以及唐○ 平發現之過程等重要事項，所述並無歧異，前述不一、不 合情形，如何不影響於此部分事實之認定等語。其餘如㈠ 唐○平所述發生之時間為11、12月間，天色昏暗時分，何 以可信；㈡現場雖有在另側澆水之林○義，但不足以推論 被告無此部分犯行；㈢現場是否裝設監視器，與被告有無 本件犯行無必然之關聯；㈣被告有性功能障礙，無從推論 其無犯罪動機或性需求；㈤被告與乙女於事件前後之互動 良否，以及乙女事後之創傷反應是否明顯，何以不影響於 乙女陳述之真實性等；亦均詳予論斷、說明（見原判決第 10至26、53至55頁）。核與卷內證據資料相符。並無上訴 意旨所指以不適當之證據認定事實、判決理由不備、矛盾 ，或調查職責未盡之違法情形。上訴意旨就屬於原審採證 認事職權之適法職權行使，且已經原判決明白說明之以上 事項，依憑己意，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理 由。
㈦原判決認被告於104年11月至105年11月間某日中午，在院 生宿舍4 樓之乙女房間內，不顧乙女拒絕，強行撫摸乙女 胸部，並強拉乙女之手碰觸被告陰莖，因乙女抽回而未碰 觸；又強行撫摸甲女胸部及下體，並將手指插入甲女陰道 內，而對甲女強制性交，係依憑甲女、乙女之指述，及證 人許○惠之證述，為其主要依據。除敘明甲女、乙女就其 等之身體遭不當碰觸之部位、被告之侵害手段等重要事實 、許○惠到4 樓查看並呼叫甲女名字，以及被告當天曾給 甲女、乙女金錢等，所述一致，或無明顯矛盾、不一外； 並說明：甲女、乙女就部分事項之描述尚稱具體，合於其 等智能狀態得以認知之範圍，對被告之識別並無障礙，以 及對事件之經過如時間、地點、環境、方法、反應等，所 述尚稱明確，認為具高度之憑信性，而得互為補強等語。 有關：㈠許○惠到場時看到被告及甲女在乙女之房間，何 以可以佐證甲女、乙女所述現場場景確實存在；㈡甲女抑 乙女先被摸，2 人所述應如何取捨；㈢要求對於抽象時間 概念模糊之知能障礙者，就事實發生時序、事物間之因果 性及枝節細項，為完整、一致之陳述，並不切實際，不能 因此而否認其等陳述之信用性；㈣甲女、乙女之部分陳述 不一致，或因訊問者訊問之方式使然，或非屬犯罪構成要 件之重要事實，或不足以影響其等指述之真實性等；亦詳 予說明（見原判決第28至47頁）。並無上訴意旨所指之違 法情形。上訴意旨或單純否認犯罪，並未依卷內證據資料
，具體指摘原判決有如何之違法，或係就屬於原審認定事 實、取捨證據職權之合法行使，且已經原判決論斷、說明 之以上事項，依憑己意，再事爭執，均難認是適法之上訴 第三審理由。
㈧乙女、唐○平及戊女，分別經第一審及原審傳喚到庭，使 被告之辯護人詰問；有關被告之辯護人再聲請傳喚乙女、 唐○平、戊女及黃○容部分，原判決認本案之事證已明， 不須再為無益調查，已詳述其理由（見原判決第47、48頁 ）。上訴意旨就原判決證據調查職權之裁量，任意指為違 法，並非合法之上訴理由。
㈨綜上說明，本件被告之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
貳、檢察官上訴（即起訴事實㈠㈡㈣㈤㈧）部分 一、刑事妥速審判法第9條第1 項規定，除同法第8條情形外， 第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背 判例者為限。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，應 以原判決違背刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項為 理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀指摘之事項非以 此為理由，或與該等理由之違法情形不相適合時，均應認 其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、被告被訴對甲女、乙女及丁女強制性交（即起訴事實㈠ ㈡㈣、㈤，及㈧）部分，第一審審理後諭知被告無罪 ，經原判決予以維持。依前述說明，檢察官對於以上無罪 判決提起第三審上訴，須於上訴理由書狀就該無罪判決所 適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例為具體 之指摘，否則即屬違背法律上之程式。經查，檢察官循甲 女、乙女及丁女之請求提起第三審上訴，對原判決上述諭 知無罪部分之採證認事有如何違法情形雖多所指摘（見本 院卷第109 頁以下檢察官上訴書）。然就原判決所適用之 法令如何有牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例情形， 無一語述及，於法律規定之程式有違，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日