臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度原上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 鄭薇華
選任辯護人 鍾秀瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度原訴字第44號，中華民國110 年2 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第8295號、第8340號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○與李遠昌（原審法院109 年訴字第299 號另案審理中 ）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由李遠昌於民國108 年10月26日17時54分許以門號00 00000000行動電話，與黃鼎翔聯絡，約定在屏東縣○○市○ ○路000 號多那之咖啡店前交易甲基安非他命後，李遠昌即 於同日17時58分許，以上開門號行動電話內安裝之通訊軟體 LINE應用程式，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○ 聯絡共同販賣甲基安非他命予黃鼎翔之事宜，並由甲○○駕 駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往前揭地點等候，至黃 鼎翔於同日18時33分許到場，甲○○即交付價值新臺幣（下 同）2,500 元之甲基安非他命予黃鼎翔，並向黃鼎翔收取價 金2,500 元。嗣經警方於109 年7 月20日持原審法院核發之 搜索票至屏東縣○○鄉○○路00號執行搜索，當場扣得門號 0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡1 枚）、電子磅秤 1 台，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符
前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決後述引用之傳聞證據，檢察官、被 告甲○○及其辯護人於原審及本院均同意有證據能力（見原 審卷卷第101 、203 頁，本院卷第168 頁），經本院審酌該 等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均 具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開規定，自均具 證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭事實，業據被告於原審及本院準備程序及審理時坦承不 諱，核與證人李遠昌、黃鼎翔於警詢及偵查中證述之情節大 致相符（見警卷第123 至143 頁，他卷第341 至351 頁）， 並有原審法院109 年聲搜字第763 號搜索票、屏東縣政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、扣押物品照片、 屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件犯罪嫌疑人電話紀 錄表、原審法院108 年聲監續字第1243號通訊監察書、李遠 昌持用門號0000000000號行動電話與黃鼎翔持用門號000000 0000號於108 年10月26日之通訊監察譯文表編號1-4-1 至1- 4-6 ，及通訊軟體LINE聊天紀錄各1 份、監視器影像翻拍畫 面10張附卷可證（見警卷第31至39、49、74、81、173 至17 4 、190 頁，原審卷第65至73、151 、152 頁），並有門號 0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）、電子 磅秤1 台扣案可佐，堪予認定。
㈡、毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有 買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取 利益之意圖。又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在 於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告本次共同販賣甲基安非他
命取得價金2,500 元等情，業經認定如前。被告本案販賣甲 基安非他命犯行，確屬一手交錢一手交貨之毒品交易行為， 顯為有償交易，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品 之成本與售出之價格應存在相當之價差或量差，是被告自甘 承受重典，完成本次交易，其主觀上確有藉本次交易從中取 利之意圖，應堪認定。
㈢、綜前所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑及上訴之論斷
㈠、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日 施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後則規定「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」經比較新舊法 規定，自以修正前規定較有利於被告。依刑法第2 條第1 項 前段規定，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之 低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢、被告與李遠昌間，就本案販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。㈣、刑之加重事由
被告前於105 年間因施用毒品案件，經原審法院以105 年度 原簡字第116 號判決判處有期徒刑4 月確定，再於106 年間 因施用毒品案件，經同院以106 年度原訴字第20號判決判處 有期徒刑8 月確定，復於107 年間因施用毒品案件，經同院 以107 年度原簡字第11號判決判處有期徒刑4 月確定。上開 案件嗣經同法院以107 年度聲字第701 號裁定應執行有期徒 刑1 年確定（下稱甲案）；另於106 年間因施用毒品案件， 經同院以106 年度原訴字第47號判決判處有期徒刑7 月確定 （下稱乙案）。前揭甲、乙案接續執行，於108 年6 月27日 縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可查。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨
，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則， 於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述 罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑 ；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑 法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑。準此，被告犯本件販賣第二級毒品罪，本院已 依刑法第59條酌減其刑（理由詳後述），依上開解釋意旨， 被告前受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，自應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，除法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，即應加重其刑，法 院於此情形，並無裁量之餘地。辯護人意旨所稱：被告前案 大多為竊盜或施用毒品案件，考量施用毒品為自損健康行為 ，應協助被告戒除毒癮而非刑事處遇，本件應無依累犯之規 定加重其刑之必要等語，自無可採。
㈤、刑之減輕事由
⒈無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： 毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告於警詢時 雖曾向警方供出其毒品來源（見警卷第21頁），惟經原審 函詢承辦本案之屏東縣政府警察局，其函覆略稱：被告指 述之毒品上游許尚諭（綽號冠軍），經警方持臺灣屏東地 方檢察署檢察官拘票將該人拘捕到案，惟該人否認販賣毒 品予被告等語，有屏東縣政府警察局109 年12月10日屏警 刑偵一字第10937805800 號函暨職務報告、許尚諭之警詢 筆錄存卷可考（見原審卷第113 至115 頁），本院再次函 詢，屏東縣政府警察局110 年5 月21日仍為同一內容之函 覆（見本院卷第105 至127 頁）。自難認被告就本件販毒 犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之 情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項，減、免 其刑。
⒉依刑法第59條酌減其刑：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告販賣甲基安 非他命1 次，所販賣之價金2,500 元，足見其販賣之毒品 數量甚微，核屬少量零星販賣，修正前其所犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，最低法定本刑為 7 年有期徒刑，就少量零星販賣者而言，其販毒所生危害
之程度相對於毒品販賣之中盤、大盤，顯然不能相提並論 ，被告雖曾經原審法院以107 年度原訴字第52號判決，各 判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月，應執行有期徒刑4 年 6 月，經本院以108 年度原上訴字第50號判決上訴駁回確 定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然以本件 被告所販賣者係價金2,500 元之微量甲基安非他命及所生 危害程度而言，量處法定最低度之7 年有期徒刑，仍有法 重情輕之仍嫌過重的情形存在，爰適用刑法第59條酌減其 法定刑，以實質符合罪刑相當原則，並先加重後減輕之。㈥、原判決認被告犯行事證明確，予以論科，固非無據，然其未 適用刑法第59條酌減被告之刑，而處被告有期徒刑7 年2 月 ，尚有未合。被告據此提起上訴，為有理由，原判決既有上 述可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌甲基安非他命對於人 體健康危害至鉅，亦為政府嚴令禁絕流通，被告販賣毒品以 牟利，不但助長毒品泛濫，危害國民身心健康及社會安全非 淺，且其先前即因販賣第二級毒品犯行，經判處罪刑確定， 仍為本次販毒犯行，所為實不宜輕縱；考量被告與李遠昌共 同販賣價值2,500 元甲基安非他命、交易對象1 人、交易次 數1 次之犯罪情節，參酌被告於109 年7 月20日經警搜索拘 提到案之翌日（21日）警詢中，就其是否有於事實欄所載之 時、地，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，販賣毒品於 黃鼎翔，答稱「不知道」、「不記得了」，有該次警詢筆錄 可查（他字卷第137 頁），並於同日（21日）檢察官偵訊時 否認有本件販賣毒品犯行，對其有無於該時地駕車前往多那 之咖啡店，監視器畫面中之人是否為其本人，答稱「不記得 了」等語，但仍供承其曾向他人借用YX-9672 號自用小客車 等情不諱，亦有該次偵訊筆錄可按（他字卷第320 頁），其 雖未於警、偵訊即時坦承本件犯行，然衡酌其被捕時，距 本件犯罪日之108 年10月26日已近9 個月，其一時無法明確 回憶有無於本件時、地販賣毒品給黃鼎翔，而對相關問題多 答稱「不記得」，亦與常情無違，並於原審及本院準備程序 及審理時均坦承犯行，犯後態度非惡，兼衡被告現在監執行 ，自述高中畢業之智識程度，過去從事網路拍賣手工藝品工 作，獨居、離婚、有1 名9 歲之未成年子女由前夫扶養之家 庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。三、沒收
㈠、供犯罪所用之物：
扣案之門號0000000000號行動電話1 支（內含該門號SIM 卡 1 枚），是被告於本案犯行中，持以聯絡李遠昌約定共同販 賣甲基安非他命事宜；扣案之電子磅秤1 台，經被告於本案
販賣甲基安非他命時所用等節，業據被告自陳明確（見原審 卷第100 、208 頁），均為被告供本案犯罪所用之物，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項，宣告沒收之。㈡、犯罪所得：
刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定 「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」被告販賣本件甲基安非他命所得2,500 元 ，乃由被告取得，此業經被告自承明確（見原審卷第217 頁 ），自屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、其餘扣案之吸食器1 組、甲基安非他命1 包、鏟子1 支，均 無積極證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 惠光霞
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 熊惠津
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。