公平交易法損害賠償
智慧財產法院(民事),民公上字,108年度,3號
IPCV,108,民公上,3,20210715,1

智慧財產及商業法院民事判決
108年度民公上字第3號
上　訴　人　中國風皮藝國際有限公司
法定代理人　黃煥忠　　　
訴訟代理人 蔡坤旺律師
　黃書妤律師
被上訴人　　李明峯　　　
　　黃惠敏　　　
上二人共同
訴訟代理人　桂齊恒律師
複代理人 廖正多律師
上列當事人間公平交易法損害賠償事件，上訴人對於中華民國10
8 年5 月13日本院107 年度民公訴字第4 號第一審判決提起上訴
，本院於110 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定：「當事人不得提 出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三 、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」。上訴 人於民國108 年8 月6 日上訴理由狀主張，被上訴人李明峯 於違反著作權刑事案件，藉由全程參與刑事搜索扣押程序之 機會，分別於上訴人高雄市○○區○○○路000 號○○玉器 市場B1-B3 攤位○○○○○○市○○○○○○市○區○○街 0 巷00號住處（下稱嘉義市住處），違法指認扣押上訴人所 有與本件無關之7,087 件銀飾品（包含4,444 件未經起訴、 移送，及2,643 件肉眼即可辨識與本案34件著作外觀顯然相 異者），嚴重侵害上訴人財產權，請求於第二審追加此部分 主張作為本案獨立的損害賠償請求權（見本院卷一第66頁） ，經查，關於此部分之侵權事實，上訴人在原審108 年4 月 10日準備四狀已有主張（見原審卷三第156-157 頁），惟其 在原審陳○○是作為誣告損害賠償之一部分（見原審卷三第 294-295 頁），嗣於第二審程序主張係誣告以外之另一個侵 權行為，本院認為應屬未變更訴訟標的，僅對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應予准許。乙、實體方面：
壹、上訴人主張略以：
一、被上訴人李明峯為虹光國際有限公司（下稱虹光公司）之負



責人，與上訴人中國風皮藝國際有限公司為商業競爭對手。 李明峯明知如附表所示之34件銀飾（下稱系爭著作）係業界 流通已久之舊款式，並非虹光公司員工即訴外人黃○○、被 上訴人黃惠敏所創作，卻偽稱系爭著作係由黃○○、黃惠敏 設計，且該二人於民國（下同）104 年7 月13日與虹光公司 訂立著作權移轉契約書（被證5 ，見原審卷一第225 頁）， 將系爭著作之著作財產權讓與虹光公司。李明峯代表虹光公 司於104 年12月25日向保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三 隊（下稱保二總隊）提告上訴人侵害虹光公司之著作財產權 ，且提出著作物與實品與仿品比對圖為證，並於105 年1 月 27日偕同員警持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年 度聲搜字000131號搜索票，分別前往高雄市○○區○○○路 000 號○○玉器市場B1-B3 攤位（下稱○○玉市）及上訴○ ○○○○○○○○○○○○市○區○○街0 巷00號住處（下 稱嘉義市住處），由李明峯以專家鑑定人身分指認扣押上訴 人所有之銀飾品共計21,076件（下稱系爭產品），致上訴人 受有鉅額之損失。黃惠敏、李明峯二人所為係惡意為著作權 濫用行為，構成民法第148 條權利濫用，成立民法第184 、 185 條故意共同侵權行為，並違反公平交易法第25條規定， 應依公平交易法第30條、第31條負連帶損害賠償責任。為此 ，請求李明峯及黃惠敏應連帶給付新臺幣（下同）300 萬元 （上訴人起訴時原主張公平交易法第24條及第25條，嗣於本 院110 年6 月17日言詞辯論期日表示不主張公平交易法第24 條，僅主張同法第25條規定，見本院卷二第490 頁）。二、黃惠敏創作發想手繪稿（被證12）未見附圖編號15-17 、編 號19-22 、編號23-34 （12生肖）著作之手繪圖，其發想手 繪稿完全無從與34項系爭著作（原證40）相連結，如何從無 到有變出著作物？黃惠敏至今未具體說明。系爭產品係上訴 人自大陸製造廠買入，證人謝○○於臺灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）105 年度智易字第8 號（下稱刑事一審案件） 已證稱自己才是該12生肖系列之著作權人，並提出12生肖著 作設計圖及原始設計圖檔證明（上證6 、上證16），謝○○ 之創作完成日期為西元2010年底，遠早於黃惠敏聲稱之完成 日期2015年3 至5 月。經上訴人仔細檢視黃惠敏修改指令， 與謝○○販售給上訴人之原版12生肖系列外型以及李明峯提 出的「著作物與實品與仿品比對圖」（原證40，見原審卷三 第15-48 頁）互為比對，可知黃惠敏12生肖手繪稿修改指令 就是針對謝○○12生肖著作物的微調，調整後的結果也確實 呈現於李明峯主張具著作權的著作物實品外型上，有上證14 具體對比圖可證（見本院卷二第145-155 頁）。李明峯為專



售銀飾業者亦為該領域專家，當熟知市場業界流通之款式， 且熟知臺灣商家經營模式都是自大陸購入銀飾現成品轉售， 每家貨源幾乎相近。黃惠敏受聘為虹光公司設計師，依社會 通念有相當機會接觸市場業界流通的銀飾品，其自市場接觸 到謝○○原版12生肖銀飾後，以3D繪圖軟體抄襲其外觀並做 微調，據此聲稱自己為著作權人，隨後轉讓權利給李明峯及 虹光公司，李明峯反提告誣指上訴人涉嫌重製抄襲，該二人 均係惡意為著作權濫用行為，應負共同侵權行為之責。三、3D圖美術著作與銀飾實體物屬不同概念，前者證明其設計、 創作獨立發想歷程即可，後者則需有繁複工藝之高溫高壓鑄 造流程及設備，二者保護標的並不同，李明峯以抄襲重製之 3D設計圖提出刑事告訴，主張上訴人販售之實體物侵害其著 作財產權，卻從未提出實體物為憑，又提不出銀飾製造工廠 應有之設備、規模、模具等佐證，足見李明峯稱虹光公司在 大陸地區有銀飾製造工廠，系爭著作實品為自己的工廠所製 造，顯無可採，其係故意、重大過失侵害上訴人權利。李明 峯對上訴人公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提告之違反著作 權法刑事案件，業經刑事一審案件、本院107 年度刑智上易 字第39號（下稱刑事二審案件）判決無罪確定，李明峯將著 作權作為權利濫用之商業競爭手段，侵害上訴人之財產權， 有違著作權法立法初衷，且嚴重侵害市場交易秩序。四、被上訴人於104 年12月25日向保二總隊提告上訴人侵害虹光 公司著作權，經執行搜索扣押後，總計查扣與虹光公司主張 的34項系爭著作有關之扣押物共計16,632件（○○玉市2,84 0 件、嘉義住家13,792件），此有高雄地院105 年度聲判字 第122 號裁定可資為證（上證11第14頁）。後經刑事一審案 件審理，審判長從頭到尾均僅就「侵害虹光公司」部分審理 ，並於107 年1 月30日、107 年2 月9 日諭知行勘驗程序， 勘驗結果發現，上訴人遭李明峯及其員工指認侵權而遭扣押 之銀飾，有高達2,643 件銀飾係肉眼即可輕易辨識與該34項 系爭著作外型明顯相異的商品（上證18），卻遭被上訴人李 明峯及其員工浮濫扣押。此外，尚有4,444 件銀飾遭李明峯 及其員工指認扣押後，完全未經起訴、移送，顯與本件侵害 著作權無關，係因李明峯及其員工因故意或重大過失誤扣。 李明峯是販售銀飾之同行業者，具有相當判斷專業，卻利用 參與刑事扣押程序機會故意擴張指認侵權商品範圍，浮濫扣 押與侵害虹光公司著作權無關之商品，致生損害於上訴人， 李明峯應就其基於商業競爭所為濫權指認扣押行為負損害賠 償之責。
五、黃惠敏、李明峯應就共同侵權行為負連帶賠償責任：



㈠損害賠償計算基礎:
計算基礎一：李明峯、黃惠敏共同為著作權濫用侵權行為， 上訴人遭到李明峯指認扣押16,632件侵害虹光公司之銀飾， 又另外遭扣押4,444 件完全未經起訴、移送之銀飾，總計21 ,076件。計算基礎二：李明峯指認扣押16,632件侵害虹光公 司之銀飾，其中2,643 件與虹光公司主張的著作物外型肉眼 即可輕易辨識係完全不同，卻被李明峯故意指認扣押。 ㈡損害賠償額：
依虹光公司於本院107 年度重附民上字第5 號提出之刑事附 帶民事上訴準備狀一之損害賠償表（原證39），李明峯主張 銀飾1 件平均市價為1,200 元上下，上訴人僅以該金額除以 3 ，即1 件400 元作為損害之計算標準。據此，損害計算基 礎一：被上訴人著作權濫用提告之行為，使上訴人遭扣押21 ,076件銀飾，乘以每件400 元，總計8,430,400 元。若依計 算基礎二：經李明峯指認扣押之16,632件侵害著作權之銀飾 中，有高達2,643 件外型明顯與案件無關而被故意指認扣押 ，以每件400 元計算，總計1,057,200 元。且本件涉及刑事 告訴、商業競爭、權利濫用行為，有不易計算損害數額之情 形，請斟酌被上訴人故意侵害程度，依據民事訴訟法第222 條酌定損害賠償額。又依據公平交易法第31條規定，如為事 業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償但不得 超過已證明損害額之三倍。對此，上訴人請求依據計算基礎 二故意錯誤扣押2,643 件銀飾之損害額1,057,200 元，依據 民事訴訟法第222 條、公平交易法第31條酌定300 萬元之損 害額。
貳、被上訴人答辯略以：
一、系爭著作編號1-14、18之創作人係黃○○，編號15-17 、19 - 34之創作人為黃惠敏，有系爭著作之發想手稿（被證12， 見原審卷二第29-55 頁）、3D設計圖（被證11，見原審卷一 第337-408 頁）為證，並經黃○○、黃惠敏於刑事二審案件 107 年9 月27日言詞辯論期日到庭證述系爭著作之創作過程 及著作財產權讓與經過（原證21，見原審卷二第257-275 頁 ）。創作人藉由題材選擇、資料蒐集、實體觀察、創意發想 及美感設計等連串精神投入，表達其創作性，並足以彰顯其 精神想法，應為符合著作權法之著作。黃○○、黃惠敏皆為 虹光公司雇用之設計師，雙方間就著作財產權並無特別約定 ，依著作權法規定，虹光公司當然取得受雇人美術著作之著 作財產權。且虹光公司更與黃○○及黃惠敏簽署著作財產權 移轉契約書，有該契約書及附件之美術著作明細表可稽（見 被證5 ，被上證4 ）（被上證4 已遮掩與本件無關部分），



因所移轉之標的物數量眾多（黃○○創作完成143 件、黃惠 敏創作完成182 件），美術著作之3D設計圖面無法以2D方式 完整呈現，況所有美術著作均已生產製造出「原件」並拍攝 照片建檔管理，故簽署契約時雙方同意以「美術著作原件照 片」代指美術著作本身，當事人虹光公司、黃○○及黃惠敏 ，對所移轉標的為美術著作本身均達成共識，並無疑義。二、上訴人雖提出上證6 、上證16，主張12生肖係由證人謝○○ 所設計云云，惟上證6 之12生肖設計圖在刑事案件及本件一 審程序皆未提出，而是在本件提起上訴後之108 年11月27日 才提出，顯係臨訟製作，被上訴人否認其形式上真正。上證 6 之截圖刻意僅截取視窗左上部分，並無所操作電腦系統時 間可比對，無法證明確為西元2010年所建立，復比較其設計 創作時間，此一系列檔案竟然均在西元2010年12月8 日至12 月10日此三日內建立並完成設計，且其創作時間更僅需要數 十分鐘至數小時不等，此等創作歷程及創作效率前所未聞， 殊難想像，益證上證6 不可信。上證16之檔案建立及修改日 期之內容即上證6 ，且坊間有修改軟體可輕易更改檔案時間 ，其操作示範如被上證6 （見本院卷二第339-343 頁），反 之，被上訴人所使用之Rhino 軟體，經被上訴人測試（如被 上證7 ），縱使以修改軟體變更檔案時間，在Rhino 軟體內 之資訊仍正確不受影響，且上訴人向Rhino 臺灣地區經銷商 「曲面實業有限公司」詢問，亦得到「不能更改」之回覆（ 被上證8 ）。兩相比對，益證明被上訴人設計圖檔之創作時 間較為可信，上證16則不可採。
三、李明峯確曾於廣州市○○區○○路00號2 棟3 樓設立工廠生 產系爭著作及其他飾品，被上訴人於原審提出被證18、被證 19、被證20及被證21以證明被上訴人確曾於廣州市○○區○ ○路00號2 棟3 樓設立工廠生產系爭著作權物品及其他飾品 。被證22之租賃合同係由李明峯之合夥人盧○○出面代表向 廠主冉瑞彪承租，投資設立工廠生產系爭著作權物品及其他 飾品，並可與被證23之「○○工藝品加工廠」營業執照（20 15年1 月9 日）相互勾稽，被證24為大陸工廠2013年度員工 薪資表，並可與被證25大陸工廠受雇員工基本資料表相互勾 稽，足證明被上訴人確有在大陸設廠雇用員工進行系爭著作 權物品及其他飾品生產製造。被證26為李明峯給付予訴外人 盧○○之中國工商銀行匯款記錄，因網路系統只能回查4 年 前之資料，故僅能提供2015年4 月16日以後之匯款記錄。該 等匯款大多是大陸工廠依李明峯訂單生產出貨後，李明峯所 應給付之貨款，足證明李明峯確有在大陸設廠雇用員工進行 系爭著作物及其他飾品生產製造，上訴人主張被上訴人無製



造系爭著作之行為，並不足採。黃煥忠及黃秋惠對李明峯提 起之誣告告訴，案經高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分（ 106 年度偵字第8995號，見被證6 ），黃煥忠及黃秋惠雖提 起再議，臺灣高等檢察署高雄檢察分署已駁回再議在案（10 7 年度上聲議字第771 號，被證7 ），李明峯並未涉有誣告 犯行，上訴人認為李明峯有侵權行為，並無所據。四、被上訴人無侵害上訴人之故意或過失：
㈠虹光公司持真品及仿品之比對（原證40），向保二總隊提出 告訴，並持高雄地院105 年度聲搜字000131號搜索票至高雄 市○○玉器市場攤位執行搜索，當場查獲上訴人未經著作財 產權人授權而販賣侵害著作財產權之銀飾。虹光公司係基於 著作財產權移轉契約書（被證5 ）之著作財產權利，且事先 向上訴人購買取得33件商品並進行比對後，才向保二總隊提 出告訴。從真品及仿品之比對文件中可以清楚看出，上訴人 所販售之飾品，與虹光公司擁有著作財產權之飾品一模一樣 ，無論線條之方向、粗細、色彩及明暗、或整體造形之設計 ，均完全相同，且其數量之多，樣式之齊全，若非仿冒絕無 法產生此種情形，虹光公司係依法提出告訴且經保二總隊查 證屬實，始經檢察官向法院聲請搜索票，依搜索票所載執行 搜索扣押，依法並無不合。
㈡高雄地方法院105 年度聲判字第122 號刑事裁定（上證11） 已認定，本件搜索或扣押程序已符合法律相關規定，上訴人 一再指稱違法查扣云云，絕非事實。且依證人員警尤○○之 證言可知，保二總隊搜索李明峯之嘉義市住處時，李明峯僅 站在台階辨認與虹光公司有關之仿冒品，並無接觸其他侵害 商標權等而被另案扣押之物品，更無胡亂翻找，至於其他侵 害商標權等而被另案扣押之物品，李明峯均未過目，並無上 訴人指稱錯誤指認扣押之情事，更遑論有侵害上訴人之故意 。
五、被上訴人之行為不構成民法第184 條、第185 條之侵權行為 ，亦無違反公平交易法第25條之行為，上訴人違反著作權法 刑事案件業經判決無罪確定，扣押之系爭產品並未宣告沒收 ，臺灣高雄地方檢察署已發函告知將扣押物品發還予上訴人 （被證17），上訴人之財產權未受損失，其請求被上訴人損 害賠償，並無理由，應予駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣300 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計 算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒋第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人等答辯聲明：⒈上



訴駁回。⒉歷審訴訟費用均由上訴人負擔。⒊如受不利之判 決，被上訴人願以金融機構可轉讓定期存單或現金供擔保， 請准免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第447-448 頁）一、李明峯為虹光公司負責人。
二、黃惠敏為虹光公司員工。
三、李明峯以虹光公司為系爭34項銀飾實體物著作權人為由對上 訴人中國風皮藝公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提出違反著 作權法之刑事告訴。
四、李明峯於104 年12月25日警詢筆錄陳稱：「我有提出刑事告 訴狀，裡面有本公司的美術著作實體物及中國風皮藝國際有 限公司仿製的實體物，正、仿品比較照片、被告公司名片影 本、營利事業登記資料」。
五、檢察官以黃煥忠、黃秋惠侵害虹光公司之著作財產權提起公 訴，經高雄地院105 年度智易字第8 號、本院107 年度刑智 上易字第39號判決黃煥忠、黃秋惠無罪確定。伍、得心證之理由：
一、本件應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責任： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。就侵權行為言，被害人應就行為 人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高 法院70年度台上字第2550號民事裁判、82年度台上字第267 號民事判決）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判決）。
㈡本件上訴人主張被上訴人故意或重大過失共同為侵權行為之 事實有二：⒈明知系爭著作係業界流通已久之舊款式，卻偽 稱係虹光公司員工黃○○、黃惠敏所設計，黃○○、黃惠敏 並於104 年7 月13日與虹光公司訂立著作權移轉契約，將系 爭著作之著作財產權移轉予虹光公司（被證5 、被上證4 ， 見原審卷一第225 頁、本院卷二第161-266 頁），李明峯以 虹光公司代表人身分，指稱上訴人販賣之系爭產品侵害其著 作財產權，對上訴人公司負責人黃煥忠及其妻黃秋惠提起刑 事告訴，造成上訴人所有之銀飾產品高達21,076件被扣押。 ⒉李明峯及其員工指認扣押16,632件侵害系爭著作權之產品 中，有2,643 件與系爭著作外型明顯相異的產品（上證18） ，卻遭被李明峯及其員工故意指認扣押，另外有4,444 件遭



扣押之後完全未經起訴、移送，李明峯及其員工有浮濫扣押 之情事。上訴人自應就其主張被上訴人有上開侵權行為之事 實，負舉證之責任。李明峯對黃煥忠、黃秋惠二人提起之侵 害著作權告訴，雖經高雄地院105 年度智易字第8 號、本院 107 年度刑智上易字第39號判決無罪確定，惟判決理由係認 為黃煥忠、黃秋惠二人主觀上並無侵害著作財產權之故意， 但未實質認定系爭著作之著作財產權人為何人，上訴人尚不 得僅憑黃煥忠、黃秋惠刑事案件判決結果，執為有利之論據 ，而應就被上訴人客觀上有侵害之行為及主觀上有故意或重 大過失，負舉證之責任。
二、上訴人無法證明虹光公司並非系爭著作之著作財產權人，而 故意對上訴人提出侵害著作權之告訴：
㈠李明峯代表虹光公司提出刑事告訴時，主張系爭著作如附表 編號1-14、18係由黃○○創作，如附表編號15-17 、19-34 係由黃惠敏創作，黃○○、黃惠敏並與虹光公司簽立104 年 7 月13日著作權移轉契約，將包含系爭著作之美術著作的著 作財產權全部移轉予虹光公司，並提出系爭著作之3D設計圖 （被證11，見原審卷一第337-408 頁）、發想手稿（被證12 ，見原審卷二第29-55 頁）、著作權移轉契約及附件（被證 5 ，見原審卷一第225 頁、被上證4 ，見本院卷二第161-26 5 頁，被上證4 已遮掩部分與本件無關者）、著作物與實品 與仿品比對圖（保二警卷第74-106頁）為證。黃○○、黃惠 敏二人並於刑事二審案件107 年9 月27日言詞辯論期日到庭 證述系爭著作之創作發想過程及著作財產權讓與經過（原證 21，見原審卷二第257-275 頁），核與被上訴人之主張相符 。次查，黃○○證稱，其為高鳳技術學院工藝設計系畢業， 創作資歷有8 年，都是做產品設計畢業後有參加郭元益的包 裝設計比賽，有得全國第二名，其有創作的能力。黃惠敏證 稱，其係讀英國倫敦藝術大學，學的是珠寶設計系本科系， 有從事珠寶設計兩年的資歷，應認該二人均有設計銀飾品之 專業能力。系爭著作之題材雖屬常見之吉祥圖騰或12生肖圖 樣，惟同樣之題材，由不同之人設計，仍會有不同之表達方 式及視覺效果，系爭著作藉由創意發想及美感設計等精神投 入，呈現視覺上之美感，足以表現創作人之個性及獨特性， 應認為具有原創性，為著作權法所保護之美術著作。上訴人 雖主張，黃惠敏創作發想手繪稿（被證12）未見附圖編號15 -1 7、編號19-22 、編號23-34 （12生肖）著作之手繪圖， 其發想手繪稿無從與34項系爭著作（原證40）相連結云云。 惟查，依黃惠敏之證言，其設計之前會先在公司開會討論市 場需求、消費者需要、公司風格等，再上網找素材如動物特



徵等，再進行勾勒手繪稿，再用電腦進行草圖、完成圖之設 計，故發想手稿僅呈現最初的簡單概念，其後再以電腦繪圖 軟體Rhinoceros進行設計構圖，故黃惠敏提出之手繪稿內容 不完整，尚無顯然不合理之處，上訴人以此為由，主張如附 表編號15-17 、編號19-22 、編號23-34 （12生肖）之系爭 著作並非黃惠敏所創，並非可採。
㈡上訴人雖主張，系爭產品係其向大陸地區之證人○○、謝○ ○購買，系爭著作實係業界流通已久之舊款式，由證人○○ 、謝○○該二人於刑事一審案件107 年1 月30日審判期日之 證言（原證8 ，見原審卷一第429-450 頁、同卷第451-478 頁），足以證明系爭著作並非由黃○○、黃惠敏創作云云。 惟查：
⒈證人○○於刑事一審雖證稱，其有販賣類似的12生肖、錢 球—六字箴言、錢球—招財進寶等款式之銀飾，然並未提 出實物以供比對，無從知悉其所稱之「類似」程度如何， 其又證稱，其所販賣之12生肖銀飾之外型及紋路與系爭著 作不一樣；吻鑽錢貔貅（如附表編號8 ）係其請人設計， 並有開模，惟並未提出設計人姓名，3D圖、模具等以供查 證，且其自承3D圖並無標示時間，亦無與上訴人交易之交 易細項紀錄。由證人○○之證述，無法證明系爭著作係市 場上流通的舊款式，及吻鑽錢貔貅（附表編號8 ）係證人 ○○所設計。
⒉證人謝○○於刑事一審雖證稱，其有製作及販賣過與系爭 34件著作「一模一樣」的銀飾，係由自己的設計師設計的 ，其電腦中有3D設計圖云云，惟其於刑事一審程序並未提 出3D設計圖，亦未提出模具及與上訴人間交易之資料以供 查證。嗣上訴人於本件民事二審程序108 年11月27日上訴 準備一狀，始提出上證6 謝○○創作完成12生肖系列著作 物3D設計圖檔（見本院卷一第347-369 頁），距離證人謝 ○○於刑事一審作證之時間，已將近二年，該3D設計圖是 否為證人謝○○所提出？尚有不明，被上訴人已抗辯上證 6 係臨訟製作，否認其形式上真正。再者，上證6 之截圖 僅截取視窗左上部分，並無所操作電腦系統時間可供比對 ，其檔案創建時間是否如截圖所示之2010年12月間？亦有 疑問。又比較上證6 所示12生肖創建時間及修改時間，此 一系列檔案均在西元2010年12月8 日至10日此三日內建立 並完成設計，且其創建及修改時間更僅隔數十分鐘至數小 時不等（見本院卷二第407 頁），此等創作歷程及創作效 率之高，顯與常情不符，反觀被上訴人於原審提出之被證 11即系爭著作之3D設計圖，同樣是12生肖的作品，建立時



間到最後保存期間，常相距數百天不等，修改次數更常達 數十次以上，兩相比較，本院認為上證6 內容之真實性， 顯有疑問，尚非可採。
⒊再者，如附表編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻鑽錢貔 貅之立體造型，李明峯分別於103 年7 月21日、103 年8 月1 日、103 年11月1 日向經濟部智慧財產局申請設計專 利，並經核准公告，專利號分別為D161849 、D162044 、 D163876 ，有被上證1 、2 專利說明書可稽（見本院卷一 第125-146 頁），上開專利之申請日在被上訴人提出告訴 （104 年12月25日）之前一年多，本院認為李明峯主張如 附表編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻鑽錢貔貅圖樣為 其享有著作財產權之美術著作，衡情應屬可信。證人○○ 證稱附表編號8 吻鑽錢貔貅為其所設計，證人謝○○證稱 系爭34件著作，包含編號6 貔貅、編號7 貔貅、編號8 吻 鑽錢貔貅均為其所設計部分，則不足採信。
㈢上訴人又主張，比對黃惠敏手繪稿之修改指令，與謝○○販 售給上訴人之12生肖系列系爭產品外型，以及李明峯提出的 「著作物與實品與仿品比對圖」（原證40），可知黃惠敏之 修改指令就是針對謝○○12生肖著作物的微調，調整後的結 果即呈現於李明峯主張的著作物實品外型上云云（見上證14 具體對比圖，本院卷二第145-155 頁）。經查，系爭著作為 立體之銀飾品，在創作、發想、作成實體物過程中，其外型 經過多次的調整及修改，乃屬常見，至於黃惠敏手繪稿之修 改指令究係針對哪一個實體物作修改，卷內並無資料可佐， 上訴人以手繪稿中部分之修改指令，剛好與李明峯主張之實 體物及被控侵權之12生肖部分產品之差異處相同，據以主張 黃惠敏手繪稿之修改指令，即係針對謝○○12生肖著作物的 微調，乃屬臆測之詞，並無其他證據足以核實其主張，本院 認為尚難採信。
㈣上訴人雖於原審提出密封證據1 至11（見外放證物袋）向大 陸銀飾製造廠下單訂購銀飾之訂購單影本，主張系爭著作早 已是業界流通已久之銀飾款式云云。惟查，上訴人自承密封 證物1 至9 是大陸地區銀飾製造廠接受其他廠家下訂單訂購 的資料，並非上訴人自己之採購資料，故無法提出報關紀錄 、貨運紀錄（見原審卷二第321 頁），被上訴人並否認上開 證據形式上之真正（見原審卷二第406 頁），至於密封證據 10至11，上訴人稱係其早期親自前往大陸地區選購銀飾之訂 購資料，因均以現金交易，故也無法提出早期2013、2014年 的報關紀錄及貨運紀錄（見原審卷二第425-427 頁），本院 認為上開資料均屬私文書，已為被上訴人否認其真正，且無



客觀之報關紀錄、貨運紀錄可互相勾稽，難以採信。 ㈤上訴人又主張，系爭著作中如附表編號2 「愛心無限」、編 號11「龍頭」、編號13「立體龍身」、編號17「無限鑽多功 能手環」、編號18「無限8 」設計，早已見於The Neshama Project 、Bull blood、Tiffany 、Swarovski 、Pan dora 等品牌之銷售網頁中云云。經查：
⒈系爭著作如附表編號2 「愛心無限」與上訴人提出之原證 24「The Neshama Project 」網站網頁（見原審卷二第29 7 頁）相較，二者雖均為心型搭配8 字圖樣，惟原證24之 圖示係以平面呈現，附表編號2 著作則為立體的飾品，且 二者之心型及8 字的大小、比例、粗細變化仍不相同，故 二者之設計概念相彷，但非完全相同。
⒉系爭著作如附表編號11「龍頭」、編號13「立體龍身」， 與上訴人提出之原證6 日系銀飾品牌「Bull blood」商品 圖（見嘉義地院卷第55-57 頁）、原證7 美國知名品牌Ev il Rings商品圖（見嘉義地院卷第59頁）、原證23之91年 11月5 日發行之日本銀飾雜誌（見原審卷二第287-295 頁 ）相較，其「龍頭」及「立體龍身」之造型顯不相同，為 不同著作。
⒊系爭著作如附表編號17「無限鑽多功能手環」、編號18「 無限8 」，與上訴人提出之原證3 Tiffany infinity系列 官網商品圖、原證4 Swarovski Exist 墜鍊官網商品圖、 原證5 Pandora 「Number Eight」、「Symbol of infini ty Bracelets」商品圖、原證18之Story Accessory 品牌 官網商品圖、原證45之Tiffany 商品頁面、原證46之Swar ovski 商品頁面網頁資料（見嘉義地院卷第47-53 頁、原 審卷一第521-525 頁、原審卷三第196-202 頁）相較，雖 均係以「8 」字為設計理念，惟各有不同之表達方式，包 含「8 」字雙圓形之大小搭配、有無鑲嵌其他寶石及鑲嵌 之部位、表面光滑或粗糙處理等細節，均有不同，各自呈 現不同之視覺感受，系爭著作與上開第三人商品，其設計 概念相彷，但非完全相同。
⒋綜上，上訴人提出之證據，均不足以證明系爭著作為市面 上流通已久之舊款式，第三人品牌之商品網頁雖與系爭著 作之題材或設計理念相彷，然系爭著作與市面上既有之銀 飾產品相較，仍有細節上的變化，並非完全相同，縱使系 爭著作之一部分與其他品牌之類似商品相較，該變化是否 已達到著作權法保護之原創性的程度，不無爭議，惟系爭 著作與與市面上既有之銀飾品既非完全相同，被上訴人二 人主觀上認為系爭著作係受著作權法保護之美術著作，且



虹光公司已自黃○○、黃惠敏處受讓系爭著作之著作財產 權，李明峯乃代表虹光公司提出刑事告訴，難認其主觀上 明知並非系爭著作之著作財產權人，仍故意提告誣指上訴 人侵害其著作權。
㈥上訴人雖主張，虹光公司與黃○○、黃惠敏訂立著作權移轉 契約，僅取得3D圖美術著作之著作財產權，竟主張上訴人所 販賣之實體物侵害其著作財產權，且被上訴人提出之證據均 無法證明虹光公司在大陸地區有銀飾製造廠，足以製造銀飾 實體物，足認被上訴人提出侵害著作權之告訴，係故意侵害 上訴人之權利云云。惟查：
⒈依著作權移轉契約之附件（被上證4 ，已遮掩部分與本件 無關者，見本院卷二第161-265 頁）所示，係拍攝系爭著 作（銀飾品）實體物之照片而非3D圖（被證11，見原審卷 一第337-408 頁），李明峯於刑事案件提出之「著作物與 實品與仿品比對圖」（原證40，見原審卷三第15-48 頁） ，「著作物」欄位亦為著作權移轉契約附件（被上證4 ） 之實體物照片，被上訴人亦明確主張，所有美術著作均已 生產製造出「原件」並拍攝照片建檔管理，故虹光公司與 黃○○、黃惠敏簽署著作權移轉契約時，雙方同意以「美 術著作原件照片」代指美術著作本身（見本院卷二第158 頁），足認本件系爭著作為依黃○○、黃惠敏所設計並製 作完成之銀飾「實體物」，並非3D設計圖，上訴人主張虹 光公司僅取得3D圖之美術著作，卻主張實體物之著作財產 權，顯不足採。
⒉被上訴人於原審提出被證18大陸工廠生產照片、被證19大 陸工廠經營相關單據、被證20報關資料及被證21之2016年 5 月12日至2018年10月18日發票，以證明李明峯曾於廣州 市○○區○○路00號2 棟3 樓設立工廠生產系爭著作物及 其他飾品。又被證22之租賃合同係由李明峯之合夥人盧○ ○出面向○○工藝品加工廠廠主冉瑞彪承租，投資設立工 廠生產系爭著作權物品及其他飾品，並提出原審被證23○ ○工藝品加工廠營業執照（2015年1 月9 日) ，其上所載 營業場所即上開廣州市番禺區○○路地址，另提出被證24 大陸工廠2013年度員工薪資表，被證25大陸工廠受雇員工 基本資料表，被證26李明峯給付予盧○○之中國工商銀行 匯款記錄（被上訴人陳稱，因網路系統只能回查4 年前之 資料，故僅能提供2015年4 月16日以後之匯款記錄）。上 訴人雖主張，被上訴人所謂之工廠僅為黏珠加工廠，並非 銀飾製造廠，且經黃煥忠之妻至現場查訪已不存在，被上 訴人也提不出系爭34樣著作物之模具、製造廠設備採購紀



錄、投資匯款證明、貨運報關進口輸入證明等文件，足見 李明峯並無銀飾製造廠云云。惟查，被上訴人就其曾在大 陸廣州市番禺區上開地點設立工廠生產銀飾之事實，已提 出部分之證據，雖因被上訴人另覓合作夥伴並遷移工廠（ 見原審卷二第406 頁），目前已無法作進一步查證，惟並 不能因為被上訴人事隔多年無法提出系爭著作在上開工廠 製造之證明，逕予推論被上訴人所稱其在大陸地區設有銀 飾製造廠為虛構，因本件應由上訴人就被上訴人有故意或 過失之侵權行為之事實，負舉證之責任，而非由被上訴人 證明自己並無侵害之行為，已如前述，故上訴人之主張， 不足採信。
三、上訴人主張李明峯浮濫指認扣押不可採：
㈠上訴人雖主張，遭李明峯指認扣押之銀飾中有4,444 件與本 案侵害著作權無關，事後亦未遭移送及起訴，另有2,643 件 經刑事一審勘驗認為扣押物外觀與系爭著作顯有差異（刑事 一審案件勘驗筆錄見原證47，原審卷三第204-233 頁，扣押 物外觀與系爭著作明顯差異見上證18，見本院卷三第459-46 9 頁），故李明峯有故意或過失浮濫扣押上訴人之財產之侵 權行為云云。
㈡惟查，證人尤○○（保二總隊警員至嘉義市住處實施搜索扣