臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第950號
上 訴 人 林英興
被 上訴人 林煒釧
訴訟代理人 林世超律師
被 上訴人 林王蚶
訴訟代理人 吳偉豪律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人不服中華
民國108年9月26日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（107年度訴字
第267號），提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限；前開判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 451條第1項、第453條分別定有明文。又訴訟程序有重大之 瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內 容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯 論及判決之基礎者而言。另所謂因維持審級制度之必要，係 指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須 發回原法院以回復其審級利益而言。次按公同共有物之處分 及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全 體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用 之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權 ，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於 公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於 回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人 除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利 益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外 ，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共 同訴訟。公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公
同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚 無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828 條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之 同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠 缺（參照最高法院100年度台上字第1723號、109年度台上字 第2073號裁判意旨）。
二、上訴人主張：伊父林紹為坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000、000、 000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、00 0地號等13筆土地（下稱系爭13筆土地）之所有人，伊母即 被上訴人林王蚶未經林紹同意，擅自申請補發而取得系爭13 筆土地之所有權狀，再偽造「土地贈與所有權移轉契約書」 、「土地登記申請書」、「贈與稅申報書」、「贈與稅案件 申報委任書」等文書（下合稱移轉契約等文書），於民國94 年5月27日持以向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政） 辦理系爭13筆土地以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記 。嗣林王蚶因前開行為經檢察官聲請簡易判決處刑，同意返 還系爭13筆土地予林紹，惟僅於96年5月10日將前開000、00 0、000、000、000、000、000、000、000地號土地以夫妻贈 與之名義移轉登記予林紹，林紹於105年6月8日死亡後，林 王鉗竟將其餘之000、000、000、000地號等4筆土地（下稱 系爭4筆土地）於106年2月13日以贈與之原因移轉登記予其 孫即被上訴人林煒釧（林紹、林王蚶長子林英賢之子），惟 林王蚶、林煒釧間就系爭4筆土地之贈與及所有權移轉行為 均係通謀虛偽意思表示，應屬無效；縱認並非通謀虛偽意思 表示，惟林王蚶既非系爭4筆土地所有人，其將系爭4筆土地 所有權移轉登記予林煒釧，即屬無權處分，既未經林紹之全 體繼承人同意，不生效力。爰依侵權行為之法律關係（嗣於 本院另追加民法第767條之規定為請求，見原審卷二第389頁 、本院卷二第138頁），請求：㈠林煒釧就系爭4筆土地於106 年2月13日以贈與為原因向宜蘭地政所為之所有權移轉登記 ，應予塗銷，回復登記為林王蚶所有。㈡林王蚶就系爭4筆土 地於94年5月27日以夫妻贈與為原因向宜蘭地政所為之所有 權移轉登記，應予塗銷，回復登記為林紹遺產（見本院卷二 第138頁、卷三第63、64頁，未繫屬本院者，不予贅述）。三、查上訴人主張林王蚶未經林紹同意，於94年間擅自申請補發 所有權狀，並偽造移轉契約等文書，將系爭4筆土地所有權 以夫妻贈與之原因移轉登記予己，乃不法侵害林紹之所有權 ，而於原審依侵權行為之法律關係（嗣於本院另追加民法第 767條）為本件請求（見原審卷二第389頁）。林紹於前開侵 權行為發生後，於105年6月8日死亡，有戶籍謄本可佐【見
原審107年度家調字第22號卷（下稱調字卷）第78頁】 ，其對林王蚶之侵權行為損害賠償債權，應由其全體繼承人 繼承而公同共有。而林紹之全體繼承人除配偶林王蚶外，尚 有長子林英賢、次子林英機、三子即上訴人、四子林英斌（ 95年12月23日死亡）之代位繼承人林秋燈、林宥羽、林昱佑 、長女林秀津、次女林秀蕙（下合稱其他繼承人），均未拋 棄繼承等情，有繼承系統表、戶籍謄本、家事事件（繼承事 件）公告查詢結果在卷可佐【見調字卷第8、79-86頁】，上 訴人依侵權行為之法律關係為本件請求，係公同共有債權之 權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用，依同法第831條準用第828條第3項規定，除 法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共 有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。惟本件上訴人 僅以其名義提起本件訴訟（見調字卷第1頁），復未證明已 得其他繼承人之同意，其當事人適格有所欠缺，第一審之訴 訟程序顯有重大之瑕疵。而林王蚶於本院表明第一審之訴訟 程序若有重大瑕疵，則不同意本院自為判決（見本院卷二第 139、140頁），且若由本院自為判決，亦將剝奪其他繼承人 之審級利益，應發回原法院以回復其等之審級利益。上訴意 旨雖未指摘及此，惟原判決程序既有重大瑕疵，即無可維持 ，應認上訴為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決予 以廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 18 日 書記官 林初枝