臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上訴字第2397號
上 訴 人
即 被 告 張優玲
選任辯護人 蘇志淵律師（法律扶助基金會律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108 年度訴字第1312號中華民國108年8月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第831 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施用第 一級毒品犯意，於民國107 年10月19日上午9 時許，在臺中 市○○區○○○路000 號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸 內點燃抽食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日 下午2 時20分許，在桃園市○○區○○街000 號停車場之車牌號 碼000-0000號自用小客內為警盤查，經被告同意搜索，在其 車內扣得已使用之香菸1 支，並經警徵得被告同意，於同日 下午2 時45分許，對之採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因 陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例（ 下稱毒品條例）第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴 時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生 之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起 訴之程序違背規定」。經查：
㈠毒品條例於109 年1 月15日修正公布第20條、第23條等條文 ，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日施行生效。修正後毒 品條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前 2 項之規定」。同條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付
審理」。上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯 之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年 內改為3 年內。另觀諸毒品條例第20條第3 項修正理由及同 條例第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第 一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式 ，明定偵查或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷 。又修正毒品條例第20條第3 項所謂「3 年後再犯」，只要 本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當而應再令觀察 勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而 受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年 度台上大字第3826號裁定意旨參照）。從而，依新修正之毒 品條例第35條之1 第1 款及第2 款前段、第20條第3 項規定 ，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，偵查或審判中之案 件，均依新法規定處理，其施用毒品（含3 犯以上），如距 最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，即不具備起訴要件，應再令施以觀察、勒戒等保安處 分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，亦同 。
㈡毒品條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，修正毒品條例第24條之命 附條件緩起訴處遇，即考慮施用毒品者之成癮性、施用動機 或生活環境各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」 及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察 官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至 6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金 、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起 訴處分，俾使其經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除 毒癮而徹底擺脫毒品危害。至修正後之毒品條例第35條之1 第2 款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方 法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款立 法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少 年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院 或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處 理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語， 似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治 ，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、 勒戒或強制戒治之聲請。惟法院於解釋、適用本次毒品條例
上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用 毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正 當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒 品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權 裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅 能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，審酌該處 遇非法院所得為之，係檢察官獨占之裁量權，若依前揭立法 說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，即由法院依職 權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療 之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，於此情形， 法院自不宜僭越檢察官職權，依前揭第35條之1 第2 款後段 規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權為觀 察、勒戒或強制戒治之裁定。亦即，法院於檢察官之起訴程 序因上開毒品條例修法而違背規定時，當不能「為求程序之 經濟」而便宜行事，仍應嚴守程序上正義，尊重檢察官之裁 量權，以保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利 戒毒途徑處遇之機會，即應認起訴程序違背規定，且係無從 補正（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。 ㈢查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於89年11月8 日執行完畢釋放，並 由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第579 號為 不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年2 月18日 執行完畢釋放，由臺灣新竹地方檢察署檢察官以94年度毒偵 緝字第12號為不起訴處分確定，此後被告雖仍多次犯施用毒 品犯行，並經法院判處罪刑確定，然均未再受觀察、勒戒或 強制戒治處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足 憑。又本案係於108 年6 月5 日（即前開條例修正施行前） 繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方檢察署108 年6 月5 日中 檢達沛（睦）108 毒偵831 字第1089058896號函可稽（原審 卷第9 頁），而本案檢察官起訴被告犯施用第一級毒品罪之 行為時間係107 年10月19日上午9 時許，已在其最近一次觀 察、勒戒執行完畢釋放（即94年2 月18日）3 年後，依前開 說明，檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴 追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受 理之判決，由檢察官依修正後之毒品條例第20條第3 項、現 行第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給 予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。原判決未及適
用修正後之現行毒品條例規定，而為罪刑之宣告（判決被告 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月），即有未當，被 告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，即屬無 可維持，應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決， 並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第307 條、第303 條第1 款，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日