臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第5號
上 訴 人 林冠廷
訴訟代理人 朱立人律師
上 訴 人 徐慧馨
訴訟代理人 陳慧錚律師
附帶上訴人 黃燕婷
訴訟代理人 黃見志律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10
7年11月30日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第762號第一審判決
各別提起上訴、附帶上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：伊與上訴人甲○○於民國103 年10月 3 日結婚，2 人與上訴人乙○○之配偶即訴外人遲秉治同為 軍人，兩家互相熟識，上訴人2 人亦明知對方已婚。詎甲○ ○對伊宣稱因漢光演習，將於107 年6 月3 日至7 日間留守 軍中；乙○○則欺瞞其配偶遲秉治，宣稱其將隻身參加日本 旅行團，並於臉書多次發文表示係獨自前往日本旅行。伊因 無意間發現甲○○之日本旅行團行程表，而心生懷疑，經伊 之母親及伯父等於107 年6 月3 日至小港機場，目睹上訴人 2 人於小港機場狀甚親暱，並一同辦理出關手續；伊與家人 委託徵信社至日本蒐證結果，發現上訴人2 人於107 年6 月 3 日至7 日係同團赴日旅遊，且於日本旅遊期間，同宿一房 、同進同出、牽手同行，彷彿新婚夫妻，已逾越一般社交分 際。上訴人2 人共同侵害伊基於配偶關係之身分法益且情節 重大，造成伊精神痛苦，爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段、第19 5條第1 項前段、第3 項規定，請求上 訴人應連帶給付附帶上訴人精神慰撫金新台幣（下同）60萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審判 命上訴人連帶給付附帶上訴人20萬元及自107 年7 月10日起 算之法定遲延利息，兩造均不服，各別提起上訴人、附帶上 訴。附帶上訴人聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決關於駁回附帶
上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄；㈢前項廢棄部分，上訴人 應再連帶給付附帶上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息。至原審駁回附帶上訴人請求上訴人2 人 連帶給付20萬元（即60萬元- 原判決命給付20萬元- 上訴聲 明請求再為給付20萬元）本息部分，未據上訴，已確定。二、上訴人則答辯如下：
㈠甲○○部分：伊與附帶上訴人因個性不合、共同投資房產糾 紛等因素，於107 年6 月3 日赴日旅遊前，感情即已破裂， 雙方已談妥各項離婚條件，原約定於同年6 月1 日簽署離婚 協議，因附帶上訴人故意爽約，乃改定於同年月11日簽署， 是伊與附帶上訴人實已無維持夫妻關係之意願，伊與友人之 正常社交活動，自無需特意通知附帶上訴人。又伊原規劃於 離婚後，與遲秉治、乙○○一同出國散心，嗣遲秉治因公無 法前往，伊與乙○○係分別與旅行社辦理簽約、繳款等手續 ，於赴日遊玩期間，亦無牽手或逾越一般社交尺度之親暱舉 止，何來侵害上訴人之配偶權。附帶上訴人所提照片應係由 錄影檔借位翻拍，伊否認其形式及實質真正，依民事訴訟法 第352 條、第353 條、第357 條規定，應由附帶上訴人證明 該等照片為真，附帶上訴人既拒絕提出錄影檔，該等照片自 不得採為判斷之依據等語。並聲明：⑴原判決不利於甲○○ 部分廢棄；⑵前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回 ；⑶附帶上訴駁回。
㈡乙○○部分：伊與甲○○僅為普通朋友，伊及配偶遲秉治與 甲○○於107 年4 月間某次餐敘提及欲赴日旅遊，甲○○因 與附帶上訴人離婚之事，心情不佳，表示欲一同前往，嗣遲 秉治因遇漢光演習無法請假，伊徵得遲秉治同意後，自行跟 團出遊，伊因未與家人同行，故於臉書發文表示係單獨至日 本旅遊；至甲○○如何向附帶上訴人說明，伊並未過問，亦 不知情。又伊與甲○○係各別與旅行社簽約、繳款，兩人在 日本旅遊期間同住一房（不同床），係因滿團、無單人房之 故，且伊於旅程中並非僅與甲○○結伴，與甲○○亦無肢體 接觸，縱有比肩同行，亦合乎一般社交尺度而未踰矩，伊與 甲○○並無附帶上訴人所指婚外情之情事，自無破壞附帶上 訴人與甲○○間婚姻共同生活之圓滿幸福可言。附帶上訴人 所提日本旅遊期間照片，均非原始錄影檔案，其託詞徵信業 者將錄影檔案存放雲端已遭覆蓋，而拒不提出原始檔，無從 證明該等照片之真正。末者，伊遭附帶上訴人及其母於一般 媒體或社群網站不實影射為介入附帶上訴人婚姻之第三者， 已對附帶上訴人提出妨害名譽及違反個人資料保護法之刑事 告訴等語。並聲明：⑴原判決不利於乙○○部分廢棄；⑵前
項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回；⑶附帶上訴駁 回。
三、兩造不爭執事項：
㈠附帶上訴人與甲○○於103年10月3日結婚，迄今婚姻關係存 續。
㈡兩造及乙○○之配偶遲秉治同為軍人，兩家互相熟識，上訴 人2 人均知對方已婚。
㈢上訴人2 人於107 年6 月3 日至7 日同團赴日旅遊，且同住 一房間。
四、上訴人2 人有無共同不法侵害附帶上訴人基於配偶之身分法 益且情節重大？
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民 法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。再 者，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前項規定，於 不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而 情節重大者，準用之，此為同法第195 條第1 項前段、第3 項所明定。而婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結 之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益 ，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持 圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195 條第3 項所稱之 「基於配偶關係之身分法益」。近年我國司法實務就所謂「 侵害配偶關係所生身分法益之行為」，多有不以通姦行為為 限之見解；惟仍需有直間、接間證據足以證明夫妻任一方與 他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，且 其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，而達破壞婚姻共 同生活之圓滿安全及幸福之程度，始足當之。
㈡附帶上訴人主張上訴人2 人間有侵害其基於配偶關係之身分 法益而情節重大，無非以上訴人2 人於107 年6 月3 日至7 日同團赴日旅遊且同宿一房、同進同出、牽手同行、舉止親 暱等，為其論據。上訴人2 人固不爭執於上開期間同團赴日 旅遊並同宿一房之事實，惟否認有附帶上訴人所指其餘行止 ，並以前揭情詞置辯。附帶上訴人就所稱上訴人2 人於旅遊 期間同進同出、牽手同行、舉止親暱等情，提出彩色沖洗照 片18張為證（原審審訴字卷第38-53 頁）。上訴人2 人否認 該等照片為真，並稱該等照片應係由錄影檔借位翻拍，不得 採為判斷之依據等語。經查：
⒈核閱上開照片18張，其中10紙（原審審訴字卷第38、40、42 、51、53頁）呈現上訴人2 人併排等候辦理登機手續、從同 一房門先後走出（上訴人2 人同住一房部分，詳如後述）、 甲○○撐傘並與乙○○併立傘下、上訴人2 人於遊覽車內比 鄰而坐等情狀。惟由其2 人之相對距離、互動姿態及臉部神 情以觀，尚在相熟友人友好互動之範疇內，並無表達情愛之 肢體接觸，或予人特別親暱之感。故以，不論該等照片是否 為錄影檔借位翻拍，均無從證明上訴人2 人於赴日旅遊期間 有逾越一般朋友社交行為之不正常往來。
⒉又者，經本院將其餘8 紙照片（原審審訴字卷第44、46、48 、50頁）送請法務部調查局鑑定，據覆稱：以EP-SON V600 彩色掃描器掃描及以Amped Authenticate影像鑑識處理設備 檢視結果，第44、48頁之上、下方照片及第50頁下方照片均 出現黑色長條色塊，且第50頁下方照片中間有疑似播放鍵之 白色三角形箭頭，均有可能係由其他照片或錄影資料翻拍而 來；第46頁上、下方照片均出現疑似相片沖洗尺寸不同所產 生之白邊，下方照片為2 張相似角度之拍攝畫面拼湊而成， 具明顯接縫線條，雖無明顯色塊差異，亦無亮度不均或燈光 反射等翻拍特徵，惟無其他資訊排除其翻拍之可能性，難以 判別第46頁上、下方照片是否為其他照片或錄影資料翻拍而 來；第50頁上方照片無明顯色塊差異，亦無亮度不均或燈光 反射等翻拍特徵，惟無其他資訊排除其翻拍之可能性，難以 判別第50頁上方照片是否為其他照片或錄影資料翻拍而來， 有該局108 年3 月22日調科伍字第10803145500 號函在卷可 稽（本院卷第142-145 頁）。基此，足認上開8 紙照片中有 5 紙可能係由其他照片或錄影資料翻拍而來，其他3 紙雖無 法確認係屬翻拍，然無法排除其可能性，是上開8 紙照片並 非原始拍攝檔案，均堪認定。
⒊按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。此條規定，於文 書外之物件有與文書相同之效用者，準用之，同法第363 條 第1 項亦有明文。而所謂「文書外之物件有與文書相同之效 用者」，係指文書以外之物件，雖無文字或記號之記載，但 足以傳示吾人之意思或思想，如界線、照片等，與文書有相 同效用者而言。又按，當事人無正當理由不從提出文書之命 者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應 證之事實為真實，此為民事訴訟法第345 條第1 項所明定。 承前，上開8 紙照片既非原始拍攝檔案，且上訴人2 人否認 其真正，自應由附帶上訴人證其真正。經本院裁定限期命附 帶上訴人提出原始錄影案，未據其提出（本院卷第167-169
頁）。惟經法務部調查局檢視上開8 紙照片圖像內容，認為 並無明顯像素大小差異、修飾塗抹痕跡，此有該局上揭函文 在卷可考（本院卷第142-145 頁）。職是，雖上開8 紙照片 並非原始攝錄檔案，惟尚無跡徵可辨係屬偽造、變造，故從 因該等照片非原始攝錄檔案，遽認其呈現之圖像內容不合於 真實，故本院不依民事訴訟法第345 條第1 項規定，採信上 訴人2 人所為該等照片之圖像內容非真之抗辯。 ⒋然則，核閱上開8 紙照片雖呈現上訴人2 人併排或一前一後 行走，或併排站、坐，手部距離甚近之情狀。惟該等照片均 為遠距拍攝其2 人之側面或背面，並有動態攝影之晃動、模 糊，附帶上訴人所指疑似其2 人手部交疊之畫面，客觀上並 無法確切看出有所謂牽手乙事，且徵諸事理、常情，於遠距 及側、背取鏡之角度，對於手部擺動至同一水平或相對位置 之任何2 人，均可能產生類此之視覺效果。是該8 紙照片並 不足證明上訴人2 人有所謂牽手同行、舉止親暱之情事。 ⒌據上，附帶上訴人提出之照片18張並無法證明上訴人2 人有 牽手、互動親暱等超逾一般友誼之不正常往來。 ㈢再者，上訴人2 人於107 年6 月3 日至7 日同團赴日旅遊並 同住一房，為兩造所不爭。徵諸通常社會經驗，各自已婚之 異性友人未偕配偶而單獨與他方同團旅遊並同住一房，確非 常態。惟上訴人2 人就此違常事實辯稱：其等原擬與乙○○ 之配偶遲秉治一起赴日旅遊，嗣遲秉治因漢光演習未能成行 ，而其等住同一房乃因滿團、無單人房之故等語。查： ⒈證人即可樂旅行社業務員丙○○證述：此次旅遊是乙○○跟 我訂團，原來說同事3 、4 個人，實際付款的時候說因漢光 演習變成2 個人；報名的時候我們不會先要名字，會先留位 置，確定之後才會要名單；實際付款日期是107 年4 月13日 ，乙○○Line給我她跟甲○○的護照資料（不是護照原本） ，她們是各付各的旅費，旅遊契約是2 個人分開簽的，甲○ ○部分是我傳真合約書給他，他簽署後回傳給我；上訴人2 人同住一房有經過他們同意，我們基本都是二人一室（二張 床）的報價，他們本來說要一人一間房，我有說要補單人房 差價，我跟他們說要補的費用後，他們就說不用了等語（原 審訴字卷第59-62 頁、本院卷第147 頁背面至第148 頁背面 ）。核與乙○○及證人丙○○之Line通訊軟體對話內容相符 （見原審審訴字卷第175-179 頁；經證人丙○○證實此確為 其與陳慧馨之對話內容，見原審訴字卷第62頁、本院卷第 148 頁背面），並有上訴人2 人分別簽署之旅遊契約（甲○ ○簽署前、簽署後之契約均列印有傳真時間）、甲○○之信 用卡消費明細表及尾款簽收單據附卷可憑（原審審訴字卷第
169-173 頁、本院卷第35-41 頁），自堪信實。 ⒉至證人丙○○所證稱：報名時沒有滿團（指旅行社向航空公 司預定之機位已報名額滿並已繳交訂金），還有名額，上訴 人2 人住同一房間與滿團與否無關，主要是因要補價差的問 題等語（原審訴字卷第61、62頁；本院卷第148 頁背面）， 與上訴人2 人所稱併因滿團而只得同住一房之情，雖有出入 。惟觀之乙○○與證人丙○○上開Line通訊軟體對話內容， 證人丙○○於陳慧馨詢問「這團成員有女單或男單嗎？」、 「我們不用住一間哦」後，覆稱：「可是這樣要補單人房差 耶」、「我們目前房間沒有卡單人的」、「這團滿了」等詞 （原審審訴字卷第175 頁），足認證人丙○○於乙○○連絡 詢問住房狀況時，確有告知已滿團之情事，其於本件審理中 就滿團與否之證述，與客觀事證不符，無以為採。而衡酌社 會生活常情，報名參加團體旅遊者通常無從確知是否滿團， 多有賴旅行社人員給與資訊，故不論上訴人2 人所欲參加之 旅行團客觀上是否滿團，由上開Line通訊軟體對話內容觀之 ，可知乙○○於行前確曾受旅行社人員告知已滿團，則其與 甲○○於本件所辯其等因滿團及無單人房（住單人房需補價 差）之故，始同住一房，應非臨訟編撰之詞。基上，足認上 訴人2 人並無自始同住一房之規劃，係因旅行社人員告知已 滿團、如分住單人房需補價差，方為此決定。倘上訴人2 人 有同團赴日以遂行婚外不正常往來行為之計劃，衡情大可任 由旅行社依通例安排住宿同一房間，而無事先詢問有無其他 單人參團或表明無意同住一房之必要，故堪認上訴人2 人辯 稱其等原本並無意同住一房，係屬信而有徵。
⒊又證人即乙○○之配偶遲秉治證述：我跟甲○○是軍校同學 ，1 年中好幾個月會聚會或去彼此的家；107 年4 月份有跟 甲○○聚餐，當時乙○○也在場，有說到出國的事，當時是 想就近的景點，原先規劃大約6 月份，那段時間聚會時，我 知道甲○○因家裡的關係心情低沈，想說是否出國散心；當 初報名是我們夫妻2 人，甲○○另外報名，報同一個旅行社 ，原先想說我們住雙人房，加床住同一間，我們之前本島旅 遊，我們找大的雙人房加床，大家住一起，省下住宿、房間 費用，比照這個作法；後來我跟我太太說報紙上演習時間出 來，我不能夠去，但是有問過旅行社若是要換女生單人房或 是男生單人房會有價差，我不想多加這些錢，所以還是維持 雙人房，出團前我就知道；對於乙○○與甲○○同一團出國 ，我覺得可以，平常我們都出去玩等語（原審訴字卷第51 -58 頁）。以遲秉治為乙○○之配偶，倘上訴人2 人赴日期 間有逾越友誼之婚外情行為，遲秉治基於配偶關係之身分法
益，亦同受侵害，衡情其當無附和上訴人2 人所辯以助脫免 侵權賠償責任之可能，是遲秉治上開證詞，自足採信。 ⒋至證人遲秉治固先證稱其係於上訴人2 人出團並抵達日本之 後，始知旅行社安排上訴人2 人同一房間等語（原審卷第55 頁）。經原審法院詢以「到日本的時候你怎麼會知道？」， 始陳述前引「但是有問過旅行社若是要換女生單人房或是男 生單人房會有價差，我不想多加這些錢，所以還是維持雙人 房，出團前我就知道」等詞（原審卷第56頁）。惟遲秉治並 未與上訴人2 人同團赴日，就上訴人2 人經旅行社安排同住 一房乙事，應如其嗣後所稱係出團前即知，較合於通常事理 。況且，不論遲秉治係於上訴人2 人出團前即知此情，或於 上訴人2 人抵日後始知，若上訴人2 人同團赴日同住一房係 為遂行婚外超逾友誼之不正當行為，依一般社會通念，應均 屬遲秉治所無法忍受，不因其知之在前或知之在後而有別； 惟遲秉治始終表明其不認為乙○○與甲○○同團赴日同住一 房，係有不可告人之因由，反就此同團出國同住一房之情況 ，細述衍生之原委。是證人遲秉治上開前後不一之陳述，並 無從採為不利於上訴人2 人之判斷。
⒌另者，遲秉治所證稱原定參加「雄獅旅行社」之日本旅遊團 、其本身已報名繳費、甲○○係自行報名同一旅遊團等節， 與證人丙○○就此各節所證述：「我是『可樂旅行社』的業 務」、「乙○○原來說3 、4 個人，實際付款的時候說是2 個人；（報名時，是否有聽過遲秉治的姓名？）沒有」、「 報名的時候我們不會先要名字，會先留位置，確定之後才會 要名單」、「乙○○Line給我她跟甲○○的護照資料」（意 指甲○○係先經乙○○代為保留位置，嗣始自行簽約、繳款 ）等詞，形式上雖有不同。惟遲秉治就本次旅遊之規劃及後 續處理經過，證述：「當時（按指107 年4 月）大概就是討 論一個方向，再請我太太（即乙○○）規劃去哪裡；（後來 乙○○是否有告訴你有報名？行情為何？）乙○○有跟我說 ，就說要先卡位，旅行社出團有人數限制或有優惠價；我有 付款，我直接拿錢給我太太，她跟我要多少錢我直接給她， 不知道付幾個人的錢；我後來沒去，旅行社應該是有扣，多 少錢我不知道；（確定甲○○有報名？有繳錢）對」等語（ 原審訴字卷第53、54頁）。執此，足見遲秉治因囑由配偶乙 ○○依討論方向規劃參團事宜，並信賴乙○○所為該事務之 處理，而未細究所參團之旅行社名稱、乙○○如何向旅行社 人員報名（有無一併代甲○○保留名額）、乙○○向其拿取 之費用係幾人份額、其本身嗣未能參加有無扣款各情，始出 上開與客觀事實不盡相符之證述。職是，尚無從因遲秉治關
於參團細節之證述略有疵累，遽認其所述俱為刻意迴護上訴 人2 人之詞。
⒍承上，依遲秉治關於其與上訴人2 人原先所為旅遊規劃、事 後變更之證述，益可徵上訴人2 人同團赴日並同住一房，係 因遲秉治受囿於軍事演習不克前往，及被動因應旅行社團體 住宿安排暨節費考量而衍生之結果，且遲秉治就上訴人2 人 同住一房，亦於事前知悉並同意，該等同團旅遊、同住一房 之作為，並非發展婚外不正常交往所為隱瞞配偶之規劃。 ㈣至附帶上訴人指稱甲○○以參與漢光演習為由，刻意對其隱 瞞與乙○○同團出遊、同住一房，乙○○亦於「臉書」社群 網站內表稱其係一人旅遊，而隱飾其與甲○○同遊，可佐其 2 人確有共同侵害伊基於配偶關係之身分法益。惟查： ⒈甲○○與附帶上訴人自107 年1 月下旬起即因共同投資房地 等問題而屢起爭執，雙方嗣於同年5 月間已就離婚協議書之 約款逐一討論，原約定於同年6 月1 日簽署，惟附帶上訴人 以其排假困難為由，要求延至同年6 月11日簽署等情，有雙 方Line通訊軟體對話列印資料、錄音光諜及譯文在卷可稽（ 原審審訴字卷第111-147 頁、本院卷第69-74 、76-80 頁） 。基此，以附帶上訴人與甲○○業已交惡並約定簽署離婚協 議之日期，則附帶上訴人於甲○○赴日期間之107 年6 月6 日、7 日，兩度以Line通訊軟體對甲○○表示欲遞交物品予 甲○○，經甲○○以其尚未回營區或有事已請假回家等詞回 覆（見原審審訴字卷第20頁），鑑諸雙方婚姻關係即將告終 之狀態，甲○○之言行表現尚無悖於常理，雖其未明確揭露 當時參團赴日、不在國內，惟無從因此遽認其與乙○○有超 逾一般朋友交遊之不正當往來，且甲○○於上開對話中亦未 以參加漢光演習為由而拒與附帶上訴人會面。
⒉又者，乙○○於「臉書」社群網站雖有以「單獨出國」、「 一個人」敘指其本次赴日之旅行（原審審訴字卷第24-31 頁 ）。惟乙○○為有配偶之人，本欲與配偶遲秉治及配偶好友 甲○○一同赴日旅遊，嗣遲秉治因逢軍事演習而未能同去， 餘留其與甲○○同往，則其以「一個人」表達未偕同配偶出 遊，尚無悖於社會生活常情，此由其友人於臉書之留言「3 個孩子的媽是該自己一人好好的享受旅行…」、「拋夫棄子 去」等詞（原審審訴字卷第24、26頁），可見一斑。況其配 偶遲秉治知其與甲○○同去、住同一房間，迭敘如前，益無 從因其於「臉書」之上揭用詞，率認其對配偶有所隱瞞。參 以，乙○○於日本旅遊期間，亦有與其他女性團員結伴同行 ，並非僅與甲○○往來互動，甚曾告知某女性團員其已婚有 3 名子女、同行之甲○○係其配偶之同學等情，有其「臉書
」網頁、Line通訊軟體對話列印資料及數位照片在卷可憑（ 原審審訴字卷第32、181-189 頁）。是足認其在日遊玩期間 之行止，與一般欲藉出國旅遊發展婚外關係者迥異，更無對 配偶掩隱之必要。
㈤附帶上訴人又以遲秉治於107 年6 月8 日與其之Line通訊軟 體對話，亦以「一個人跟團去日本」描述乙○○本次出遊之 舉，主張遲秉治當時係受乙○○蒙蔽而不知與乙○○實係與 甲○○共同出遊，並提出Line通訊軟體對話列印資料為證（ 原審審訴字卷第22頁）。惟附帶上訴人此節主張與遲秉治前 揭證述明顯不符，且遲秉治並無迴護上訴人2 人之必要，已 如前述，是自無從憑此對話列印資料，遽認遲秉治不知乙○ ○與甲○○同團赴日並住同一房間。至遲秉治於上開Line通 訊軟體對話中，雖未對附帶上訴人揭露其知悉甲○○與乙○ ○同團出遊之情，惟以其與甲○○為好友，且知甲○○近期 心情低落、欲出國散心，係因與附帶上訴人之婚姻觸礁所致 ，衡情當不致提油救火，將甲○○亦參加同團旅遊之事告知 附帶上訴人，徒招附帶上訴人猜忌，致使附帶上訴人與甲○ ○已生破綻之夫妻關係更形惡化。故自無從因遲秉治未於上 開Line通訊軟體對話中表明知悉乙○○與甲○○同團旅遊、 同住一房，即認乙○○刻意對其配偶遲秉治隱蔽上揭情事。 ㈥末者，婚外不正往來通常有其發展軌跡，男女雙方互動曖昧 一段期間終至覓闢私密空間遂行姦情，不時見諸報章媒體， 且為本院於職務上所知。而附帶上訴人並未能說明或舉證上 訴人2 人本次同團赴日、同住一房之前，已有逾越一般朋友 交往之異常行止。且上訴人2 人赴日旅遊期間於公眾場所之 舉動，亦無逾越一般朋友分際或予人特別親暱之感，亦敘如 前，而無從推論其等同住一房係為遂行婚外性行為。佐以乙 ○○之配偶遲秉治於上訴人2 人赴日前、赴日期間及返台後 ，始終未曾質疑上訴人2 人有逾矩行徑；於附帶上訴人經由 Line通訊軟體傳送上訴人2 人於日本旅遊期間之照片（即原 審審訴字卷第46頁上、下方及第44頁上方之3 紙照片），一 再質問對上訴人2 人共同赴日之想法，仍表無所疑慮，甚至 如常偕同乙○○參加與甲○○等友人之共同聚會，或至甲○ ○父親之靈堂陪伴守靈（見本院卷第60-68 、195 頁）。徵 諸常情、事理，倘上訴人2 人共同侵害遲秉治婚姻之圓滿安 全及幸福，縱遲秉治與甲○○為莫逆之交，亦當不致如此回 應。
㈦綜上，附帶上訴人所舉證據並無法證明上訴人2 人有共同侵 害其基於配偶關係之身分法益之行為；上訴人2 人均為有配 偶之人，同團赴日旅遊並同住一房，固非常態，惟其等就此
違常事實已為合理之說明及舉證，無從將之與社會常見之婚 外不正常往來為相同評價，或進認其等有侵害附帶上訴人婚 姻圓滿安全及幸福之舉。附帶上訴人主張上訴人2 人共同侵 害其基於配偶關係之身分法益且情節重大，無以為採。五、從而，上訴人既2 人既無共同不法侵害附帶上訴人基於配偶 之身分法益之行為，附帶上訴人依民法第184 條第1 項、第 185 條第1 項前段、第195 條第1 項前段、第3 項規定，請 求上訴人連帶賠付附帶上訴人40萬元（原判決命給付20萬元 + 上訴聲明請求再為給付20萬元）本息，為無理由，不應准 許。原審就上開不應准許部分中之20萬元本息，命上訴人2 人連帶給付，並依職權為假執行及附條件免假執行之宣告， 容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至其餘 不應准許部分，原審駁回附帶上訴人之請求，理由與本院雖 有不同，結論尚無二致，仍應予維持，附帶上訴人就此部分 ，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其附 帶上訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 王秋淑