臺灣臺北地方法院民事判決
106年度重訴字第1177號
原 告 賴秋卿
賴雪鳳
賴淑華
賴崑榮
賴劉碧雲
賴燕雄
共 同
訴訟代理人 潘怡珍律師
被 告 林粗民
訴訟代理人 林義榮
佘遠霆律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年12月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○○○段00地號土地上如附圖（即新北市新店地政事務所一○六年十一月十七日土地複丈成果圖）編號A 部分所示面積一五六平方公尺之地上物拆除，並將該地上物所占用之土地返還原告。
被告應給付各原告新臺幣陸仟零陸元，及均自民國一○七年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之六，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬參仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣陸仟零陸元為各原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明 文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦定有明文。查 原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○○○段00
地號土地（下稱系爭土地）上之地上物拆除，並將系爭土地 返還原告；㈡被告應各給付各原告新臺幣（下同）161 萬2,8 42 元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。嗣經本院於民國106 年11月7 日會同兩造 及新北市新店地政事務所測量人員到場履勘，並由該地政事 務所依據測量結果繪製土地複丈成果圖後，原告即按土地複 丈成果圖所載面積於107 年3 月7 日具狀更正聲明為：㈠被 告應將系爭土地上如新北市新店地政事務所之土地複丈成果 圖編號A 範圍之地上物拆除，並將系爭土地返還原告；㈡被 告應給付各原告188 萬1,649 元，及自107 年3 月 8日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其第1 項聲明僅為 聲明範圍之確認，尚非訴之變更或追加，此部分更正自屬合 法；第2 項之請求金額則屬擴張應受判決事項之聲明，且所 請求之基礎事實仍屬同一，與上開規定相符，亦應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地原為訴外人賴文通（34年間死亡）所有 ，訴外人賴文通曾收養被告之母賴氏鑾（後改名為林沈鑾） 、賴聰林（即為原告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、庚○○之父、 原告己○○○之夫），縱認被告之母賴氏鑾嗣後未終止收養關 係，然依據臺灣光復前繼承習慣之規範，非男性不具繼承人 之身分，自無從繼承系爭土地，是訴外人賴文通所有之財產 包含系爭土地應由男性直系卑親屬即賴聰林繼承，其後賴聰 林於69年8 月6 日以更正土地所有權人姓名之方式，登記為 系爭土地之所有權人，嗣賴聰林於84年1 月17日死亡，即由 原告等人繼承取得系爭土地，故系爭土地現為原告6 人所共 有。而被告未經原告同意，於系爭土地上搭蓋鐵皮地上物、 經營露營區、停車場事業，無權占有之，爰依民法第767 條 第1 項請求被告將地上物拆除，並應返還系爭土地。又被告 無權占有原告之系爭土地，獲有相當於租金之不當得利爰依 民法第179 條、土地法第97條、第105 條規定，請求被告返 還不當得利，其金額計算如下：每平方公尺66元（申報地價 ）×2 萬4,437 平方公尺（系爭土地面積）×10% ×70月（起 訴前5 年之租金，共計60個月，再加上起訴後已超過之10個 月）＝1,128 萬9,894 元，再按原告應有部分各6 分之1 ， 各得向被告請求188 萬1,649 元等語。並聲明：㈠被告應將 系爭土地上如附圖編號A 所示面積156 平方公尺之地上物拆 除，並將系爭土地返還原告；㈡被告應給付各原告188 萬1,6 49 元及自民事準備三狀送達之翌日即 107年3 月8 日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：原告之被繼承人賴聰林未與訴外人賴文通同財共 居，且僅為當時迷信下之形式上收養，並非實際上與訴外人 賴文通發生收養關係，而賴聰林亦未取得日據時代之登記證 書、光復後之所有權狀，僅於69年10月15日以不實之繼承系 統表及切結書辦理登記名義人變更，辦理系爭土地過戶，難 認其合法取得系爭土地，是其權利之取得違反法律規定而無 效，系爭土地應回復為訴外人賴文通為登記名義人。再者， 訴外人賴文通於日據時期將系爭土地之權利證明書交由其養 女即被告之母繼承、保管，且被告所持有之系爭土地所有權 狀業經認定與留存之權狀樣式、首長簽名相符，係繳交光復 前日本政府已辦理不動產登記之登記證書，換發我國光復後 之土地所有權狀而來，被告自屬系爭土地之所有權人。另系 爭土地上早期即有工寮設置，且為訴外人賴文通所蓋用以放 置農用工具，該工寮亦交由被告之父母繼承使用並經常年翻 修維護至現今規模，故縱認賴聰林以登記名義人變更之方式 ，已於69年間取得系爭土地之所有權，然於69年之前系爭土 地及地上物既均屬訴外人賴文通所有，嗣後造成土地所有權 與建物所有權分屬不同人所有，應有民法第425 條之1 規定 之情形，從而在該地上物得使用期限內，有租賃關係存在， 被告亦屬有權占有，另被告亦主張時效取得地上權而有占有 之權源，原告主張拆屋還地無理由。又縱認被告應返還不當 得利或依民法第425 條之1 規定支付地租，應僅以被告所占 用土地之面積66平方公尺計算，原告逕以系爭土地全部計算 並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：
(一)系爭土地原為訴外人賴文通所有，而訴外人賴文通曾於日治 時期之大正10年（即民國10年）收養被告之母賴氏鑾、昭和 10年（即民國24年）收養原告之父賴聰林。嗣訴外人賴文通 於昭和20年1 月15日死亡（即民國34年），而原告之父賴聰 林則於69年8 月6 日，以姓名更正方式，登記為系爭土地之 所有權人，其於84年1 月17日死亡後，由原告6 人以繼承為 原因登記為系爭土地之所有權人，應有部分各6 分之1 等情 ，有新北市新店地政事務所106 年11月20日新北店地資字第 1064027659號函附系爭土地地籍異動索引資料1 份、107 年 1 月5 日新店地資字第1074010178號函所附系爭土地之日據 時期土地台帳、重造前舊登記簿、電子處理前人工登記簿謄 本各1 份、新北○○○○○○○○106 年11月23日新北店戶字第1063 861937號函所附訴外人賴文通配偶、子女戶籍資料各1 份、 系爭土地登記第一類謄本1 份（見本院訴字卷一第8 頁至第 9 頁、第75頁至第78頁、第80頁至第92頁背面、卷二第12 0
頁至第124 頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。(二)系爭土地現由被告搭建如附圖編號A所示面積156平方公尺之 地上物（門牌號碼為新北市○○區○○○路0○0號）占有中一節， 業經本院於106年11月7日勘驗現場屬實，並有勘驗測量筆錄 1份、現場照片8張、新北市新店地政事務所106 年11月17日 土地複丈成果圖1 份在卷可佐（見本院訴字卷一第40頁至第 43頁、第65頁至第72頁、第74頁），亦堪認為實。四、原告主張系爭土地遭被告占有，被告應將如附圖編號A 部分 所示之地上物拆除，並返還系爭土地，且應給付相當於租金 之不當得利等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是 本件爭點厥為：㈠本件原告是否為系爭土地之所有權人？㈡被 告所有之地上物占有系爭土地是否有合法權源？原告訴請被 告應將占有如附圖編號A 部分所示土地上之地上物拆除，並 將系爭土地返還原告，有無理由？㈢原告依民法第179 條之 規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如 有理由，金額為何？茲分別論述如下：
(一)本件原告是否為系爭土地之所有權人？
1.按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第1 條 前段定有明文。系爭土地為王○○所有，王○○於18年4 月14日 死亡，有戶籍謄本在卷足稽。是以本件繼承開始在20年5 月 5 日民法繼承編施行之前，兩造間有關繼承權利義務自不適 用我國民法之規定，應依當時法制定之。民國18年之臺灣為 日據時代之後半期，按當時之民事法制，在形式上雖仍承認 『舊慣』為法源，而不適用日本民法之規定；惟其一則因欲使 臺灣之民事習慣接近日本法制，以配合其所謂『內地』延長主 義之同化政策，二則因認臺灣習慣有不合近代法律思想之部 分，欲加改進，裁判上逐漸改變『舊慣』之原有內涵，於是裁 判上就臺灣人間之親屬繼承事項，或以條理為名目，實則援 引日本民法之規定，或以不合公序良俗為由，故意將習慣法 之內容加以改變，以期臺灣之民事法制，最後能統一於日本 國法制之下（見臺灣民事習慣調查報告第312 頁）。即原則 上仍採臺灣習慣為法源，另在繼承制度上，導入日本法律之 觀念，將日本民法之家督繼承制度移植於臺灣，故因戶主死 亡而開始之戶主地位之繼承與戶主財產之繼承，不論何者， 女子均無繼承權（依臺灣之舊習慣，女子除經親屬協議，選 定為繼承人者外，非當然得為死者之繼承人）（均見同上調 查報告第426 頁) 。其戶主地位之繼承，以日本民法之規定 為條理，依男系、嫡系、長系主義以定其順序；戶主財產之 繼承則依習慣，在室之男性直系血親卑親屬共同繼承之；如
被繼承人為家屬時，始不問其為家屬與否，亦不問其為男、 女，而共同繼承被繼承人之遺產（同上調查報告第312 頁） 」（最高法院85年度台上字第2515號判決要旨參照）。又按 「依臺灣之舊習慣，被繼承人如無男子時，其女子並非當然 得繼承被繼承人之財產，須被繼承人之親族無異議時始得為 繼承，亦即本省在日據時期，如被繼承人有直系血親卑親屬 之男子（包括婚生私生子）時，女子就被繼承人之遺產，即 無繼承權」（最高法院69年度台上字第3334號判決要旨參照 ）。
2.查訴外人賴文通係於昭和20年1 月15日死亡（日據時期）， 是本件繼承開始在民法繼承編施行之前，自不適用我國民法 繼承之規定，而應適用臺灣習慣處理。而訴外人賴文通尚未 繼承其母「賴曾氏女」戶主地位時，賴氏鸞之續柄欄記載「 孫」，為賴文通之「養女」，賴聰林續柄欄記載「螟蛉孫」 ，為賴文通之「螟蛉子」；嗣「賴曾氏女」於昭和19年3 月 10日死亡，由訴外人賴文通「相續」即繼承為戶主，再於昭 和20年1 月15日由賴聰林繼承為戶主，此時賴氏鑾之續柄欄 則記載為「」等情，此有訴外人賴文通、賴聰林戶籍資料 影本在卷可查（見本院訴字卷一第81頁至第83頁），故訴外 人賴文通死亡時僅有收養為「螟蛉子」之賴聰林為在室之男 性直系血親卑親屬，應由其一人繼承訴外人賴文通之財產。 是賴聰林既依法為系爭土地之唯一繼承人，其於臺灣光復後 之69年8 月6 日，依「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地 總登記處理要點」等規定，以姓名更正方式，並出具未能提 出原權利書狀之切結書，向地政機關申請登記為系爭土地所 有權人，尚無不合，從而原告主張其等於84年1 月17日賴聰 林死亡後，繼承系爭土地而為所有權人，就系爭土地得行使 所有權人之權利，堪可採認。被告雖抗辯系爭土地之所有權 狀向來由被告保管，原告非合法繼承人，無權利證明文件可 作為申請更正登記之資料，故其所為變更登記並不合法，亦 不生取得所有權之效力云云，並不足以推翻賴聰林為訴外人 賴文通之合法繼承人地位，自難採信。
3.至被告抗辯：賴聰林並未與訴外人賴文通發生收養關係云云 ，惟未舉證以實其說，況證人即被告之弟甲○於本院審理時 已到庭證稱：伊見過賴聰林一次，是伊父親林樹池過世時送 白包來，當時賴聰林說他是賴文通過籍的兒子，本來姓劉， 但因為劉家不平安，所以要1 個兒子去姓賴，劉家的人拜託 賴文通收養賴聰林，後來賴文通如何處理伊不知道等語（見 本院訴字卷二第15頁），足認賴聰林確曾由訴外人賴文通收 養為「螟蛉子」即養子，被告此部分所辯，顯難採信。
(二)被告所有之地上物占有系爭土地是否有合法權源？原告訴請 被告應將占有如附圖編號A 所示土地上之地上物拆除，並將 系爭土地返還原告，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。而以無 權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被 無權占有之事實並無舉證責任，占有人應就其取得占有係有 正當權源之事實證明之。本件系爭土地為原告所有，業如前 述，則依前揭說明，被告自應就其為有權占有如附圖編號 A 部分所示土地之正當權源事實，負舉證責任。
2.被告辯稱其母賴氏鑾（其後登記為林沈鸞）為訴外人賴文通 之養女即繼承人，向來保管系爭土地所有權狀，亦為系爭土 地之所有權人云云，惟所有權狀由他人保管之原因多端，不 能逕自證明權狀保管人即為所有權人，且參諸被告所提出之 土地所有權狀影本（見本院訴字卷一第32頁），仍記載所有 權人為「賴文通」，亦難執此逕認被告之母賴氏鑾即為其繼 承人，而賴文通之繼承人僅賴聰林一人，業如前述，被告主 張自己繼承賴氏鑾之財產而為系爭土地之所有權人，自難採 信。況分別共有之各共有人，固得按其應有部分對於共有物 之全部有使用收益之權，惟所謂應有部分，係指分別共有人 得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分言，縱認被告 就系爭土地有繼承之權，亦應與賴聰林共同繼承而成為分別 共有，在未分割或另有分管協議之情形下，亦不得對就特定 範圍使用共有物，其主張自己為所有權人而有權使用系爭土 地云云，顯無足採。
3.再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋 所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人 ，於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與 土地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房 屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件；且其範圍 應以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關 係之附屬地（如庭院、走道等）為限（最高法院102 年度台 上字第1508號判決要旨參照）。觀諸系爭土地於77年間之航 空照片及套繪地籍圖之航空照片（見本院訴字卷一第129 頁 、第130 頁），顯然無本院現場勘驗現場時拍攝照片（見本 院訴字卷一第65頁至第72頁）所示之鐵皮屋、水塔等建築物 存在於系爭土地上，證人甲○於本院審理亦證稱：77年、82 年航空圖上所示之地上物是簡陋的工寮，是伊與父親用茅草 蓋的；伊記得有茅草屋是在36至37年之後才有的等語（見本
院訴字卷二第14頁至第16頁），益見訴外人賴文通於34年間 死亡時，系爭土地上應無任何建物存在，是被告既未舉證系 爭土地上現存之地上物係訴外人賴文通死亡之前即已存在， 其抗辯訴外人賴文通死亡之時，縱分別由賴聰林繼承系爭土 地，賴氏鑾受讓其上建物，嗣建物由賴氏鑾移轉被告所有， 兩造間仍應有租賃關係存在云云，自難採信。
4.另按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有權人。但占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以具 備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登 記，如經地政機關受理，則受訴法院仍應就占有人是否具備 時效取得地上權之要件為實體上裁判。惟本件被告於言詞辯 論終結前尚未登記為系爭土地之地上權人，且就其是否已請 求為地上權登記，並經地政機關受理之前提要件，亦未能舉 證證明，法院自無從就其是否具備時效取得地上權之要件為 實體上之裁判，是其以時效取得地上權為由，辯稱合法占有 云云，自不可採。
5.綜上，系爭土地為原告所共有，其等基於所有物之返還、排 除請求權向被告為回復請求，因被告未能舉證有正當權源之 事實，當認係屬無權占有如附圖編號A 所示之土地，從而原 告依據民法第767 條第1 項之規定，請求將如附圖編號A 所 示面積之地上物拆除，並將該地上物所占用之土地返還原告 ，自屬有據，應予准許。至原告一併請求將上開地上物占用 以外之系爭土地返還，並未能就被告對該範圍內之土地亦有 事實上管領之力一情負舉證之責，其另雖主張被告占用之位 置乃系爭土地唯一之出入口，且本件裁判費係以整筆系爭土 地為計算標準云云（見本院訴字卷二第138 頁至第139 頁） ，惟觀諸上開現場照片，並無另設柵欄或須被告同意方得進 入系爭土地，顯無從憑此即認原告已盡舉證之責，是此部分 請求，核屬無據，應予駁回。
(三)原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不 當得利，有無理由？金額為何？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告既因無權占 有如附圖編號A 部分所示之土地而受有利益，致原告受有相 當於租金之損害，原告自得依上開規定請求被告給付相當於 租金之利益。
2.復按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，而該條所 謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言 ，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依 土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土 地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時， 於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內 申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工 商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額，此亦 有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。本件雖係 無權占用系爭土地，惟亦係在土地上興建地上物，上開法律 規定，非不得作為本件計算損害金之準據。是本院審酌系爭 土地之坐落位置較偏遠、繁榮程度、經濟用途、交通便利性 及生活機能完善度均不若都市地區，並考量被告占有系爭土 地使用之經濟價值與所受利益，認原告主張被告所受相當於 租金之利益以系爭土地申報地價年息10 %計算，猶嫌過高， 應以申報地價年息5%計算為適當。依卷附系爭土地第一類謄 本所示（見本院訴字卷一第8 頁至第9 頁），系爭土地申報 地價為每平方公尺66元，而本件原告未具體指明其請求不當 得利之期間，僅於民事準備三狀表示欲請求：起訴前5 年， 加計起訴後已經經過10個月，總計請求70個月等語（見本院 訴字卷一第161 頁），本院認應以起訴狀送達本院即106 年 5 月8 日回溯5 年，再加計至107 年3 月8 日止為原告所欲 請求之期間，則以被告占用系爭土地之面積合計156 平方公 尺，應給付原告之相當於租金之不當得利合計為3 萬 6,036 元【計算式：66元156 平方公尺5%70個月＝3萬6,036元】 ，再按原告各應有部分比例均為6 分之1 計算，則原告各得 向被告請求給付6,006 元，及均自民事準備三狀送達之翌日 即107 年3 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，即屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定， 請求被告將坐落於系爭土地上如附圖編號A 所示面積156 平 方公尺之地上物予以拆除，並返還該地上物所占用之土地， 另請求被告給付各原告6,006 元，及自107 年3 月8 日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本判決第1 項、 第2 項所命被告給付之金額，均未逾50萬元，原告此勝訴部 分，本院應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保聲請假
執行，僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知。另 依職權諭知被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
民事第二庭 法 官 林維斌
以上筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 21 日 書記官 林怡秀