臺灣高等法院臺南分院民事判決
98年度家上字第81號
上訴人即附
帶被上訴人 陳鄭懷花
訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳輝明
訴訟代理人 陳慈鳳 律師
上列當事人間請求剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國98年
8月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度婚字第60號）提
起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於99年6月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人陳鄭懷花後開第二項之訴部分，暨命訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人陳輝明應給付上訴人陳鄭懷花新台幣參拾萬元，及自民國97年3月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳鄭懷花關於本訴部分之其餘上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人陳輝明後開第二項反訴部分，及命訴訟費用之裁判（確定部分除外），暨駁回該部分假執行之聲請均廢棄。
附帶被上訴人陳鄭懷花應再給付附帶上訴人陳輝明新台幣玖萬零捌佰參拾元。
附帶上訴人陳輝明其餘附帶上訴駁回。
上訴人陳鄭懷花關於原判決命其給付部分之上訴駁回。第一審本訴、反訴訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用（包括附帶上訴部分），由陳輝明負擔三分之一，餘由陳鄭懷花負擔。
本判決關於剩餘財產分配陳鄭懷花應給付部分，於陳輝明以新台幣肆拾柒萬玖仟元為陳鄭懷花供擔保後得假執行。但陳鄭懷花如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰肆拾參萬陸仟柒佰元為陳輝明預供擔保，得免為假執行。
理 由
一、上訴人即附帶被上訴人陳鄭懷花主張：
㈠本訴部分：被上訴人陳輝明於兩造婚姻關係存續期間，因沈 溺賭博，經常對伊暴力傷害，並離家數月，不負擔家庭生活 開銷與子女之生活教養費用，經原審法院以91年度家護字第 626號、93年度家護字第297號相繼對被上訴人核發通常保護 令，被上訴人並因傷害上訴人，經原審法院以93年度簡字第
965號判處有期徒刑4月確定。被上訴人於保護令期限過後， 依然對伊施加暴力，或故意在深夜撞伊房門，或為其他恐嚇 行為。伊遭被上訴人多年暴力行為，造成身心不可抹滅之傷 害。被上訴人自93年原審法院核發通常保護令搬離兩造住處 後，96年底突然返家，伊對其猶存恐懼與生疏之感，將房門 反鎖屬人之常情，況且上訴人之住處仍有其他房間，伊反鎖 房門並不妨礙上訴人之起居生活，兩造婚姻產生重大破綻， 難以維持，非可歸責上訴人。爰依民法第1056條第1項、第2 項規定，向有過失之被上訴人請求非財產上損害賠償新台幣 （下同）80萬元。
㈡反訴部分：
１伊現存之婚後財產及債務如附表二、三所示。但伊所有之附 表二編號1、2不動產均為10多年的老舊房屋，實際價值不高 ，於房市交易市場難以流通，不動產估價報告書認編號1、2 不動產分別有3,548,000元及339,000元之價值，顯然過高。 至於臺南市○區○○段00○0地號土地、同段00之000地號土地及 其上建物早於本案起訴前已出售，部分價金用於清償國泰人 壽貸款，部分價金作為上訴人生意與日常生活用途，於本案 起訴時已不存在，且被上訴人於原審時已同意不將上開不動 產出賣價格170萬元列為兩造剩餘財產之計算，自不得於上 訴審，再主張附表二編號5中國信託銀行帳戶內現有存款， 其中65萬元為上開不動產出售之價金，要求列入分配。 ２被上訴人於94年1月24日之郵局存款尚有450,848元，94年5月 4日又受領勞工退休金1,581,575元，被上訴人可支配使用之 現金可觀，被上訴人95、96年間投資總額達1,863,890元， 縱被上訴人於起訴前已將股票全數賣出，亦非小額，更不可 能憑空消失；復以被上訴人於96年底將其繼承所得之坐落台 南縣○○鄉○○○段000○0地號土地以220萬元價金出售予胞弟陳 輝龍，並由胞弟陳輝龍、陳輝川以140萬元之3分之1價格向 被上訴人買受土地之古厝持分；被上訴人於安定鄉農會帳戶 之存款，95、96年均曾有高達百萬元或2百萬餘元之存款。 則被上訴人稱其於起訴時之所有財產僅剩現金302元，顯難 令人遽信，況且97年2月12日被上訴人又拿出30萬元存入其 郵局帳戶，足證被上訴人於金融機構帳戶內之存款數目均非 小額。被上訴人對實際金錢流向避重就輕，衡諸一般經驗常 理判斷，顯為減少上訴人對於剩餘財產之分配，而於法定財 產制消滅前處分財產，益見被上訴人之財產狀況確有不實。 又被上訴人於渣打銀行帳戶中之存款總額，於95年1月6日為 1,472,854元，95年4月17日為2,121,829元，95年12月20日 為2,045,749元、96年1月17日2,023,848元、96年1月24日為
2,092,030元，96年2月9日為1,365,910元，被上訴人存款甚 多，非其所辯生活艱苦。另於安定鄉農會之帳戶內，95、96 年均曾有高達百萬元或二百餘萬元之存款，縱認被上訴人無 藏匿財產情事，惟其於短短2、3年間花光600多萬元財產， 顯非屬日常生活花用，亦非投資股票失利所致，被上訴人有 不務正業，浪費成習之情事，對於家中財產之增加並無貢獻 ，再分配兩造剩餘財產之差額，顯失公平，依民法第1030條 之1第2項規定，被上訴人不得請求分配任何財產等語，資為 抗辯。
㈢原審就上訴人本訴請求慰撫金部分為上訴人敗訴之判決，就 被上訴人反訴請求分配剩餘財產部分，判命上訴人應給付被 上人1,345,849元，駁回被上訴人其餘反訴之請求。上訴人 就其本訴、反訴敗訴部分上訴，並於本院聲明：１本訴部分 ：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人80萬元，及自97年3月6日之準備書狀送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。願供擔保， 請准宣告假執行。２反訴部分：原判決不利於上訴人部分廢 棄，被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人就其反訴敗訴 部分，於77萬5千元範圍內附帶上訴，上訴人就被上訴人附 帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回（兩造本、反訴關於離 婚之請求部分，業經判決確定，此部分非本院審判範圍）。二、被上訴人即附帶上訴人陳輝明則以：
㈠本訴部分：伊自結婚後至90年間均從事駕駛之工作，且負擔 家中水電費、電話費用、扶養子女，非如上訴人所指長期無 工作、嗜賭，浪費財產。伊未長期對上訴人施暴，上訴人於 91年聲請保護令為偶發事件，且伊自上訴人93年聲請延長保 護令後，即遷離兩造住所，嗣後亦無侵害或傷害上訴人之情 事。於保護令期間經過後伊欲返家，遭上訴人排斥，並以冷 淡之態度對待，不予伊平和相處之機會。並以反鎖房門之強 硬方式，不讓伊進入房間，伊縱有踹門之行為，亦為表達憤 怒，尚不足以構成侵權行為，上訴人反鎖房門，自可預料被 上訴人因無法進入而產生憤怒之情緒，上訴人強硬之性格及 冷漠之態度，應是雙方婚姻破裂最大原因，上訴人自有可歸 責事由，其請求被上訴人賠償80萬元，為無理由等語，資為 抗辯。
㈡反訴部分：
１伊因年老退休，已無工作收入，且子女均不願負擔扶養義務 ，幾年來僅靠微薄之退休金支應生活所需，目前孓然一身， 並無任何財產，至96年12月24日僅有存款302元。而上訴人 名下擁有附表二所示之財產，雙方剩餘財產有顯著之差額。
爰依民法第1030條之1第1項規定，請求就兩造剩餘財產之差 額分配。
２上訴人於96年3月間，將其所有坐落台南市○區○○段0000地號 土地、台南市○區○○段00 0000地號土地及地上建物即台南市 ○區○○街00號7樓之3房屋（下稱系爭房地），以170萬元出售 予訴外人林政宏，林政宏除交付部分現金外，並簽發96年3 月2日到期、票面金額20萬元及96年3月26日到期、票面金額 45萬元之支票2紙（下稱系爭支票）。上訴人除將部分價金 用於清償國泰人壽保險公司2筆分別為425,482元、425,441 元貸款外，並將林政宏簽發之系爭支票存入伊於中國信託銀 行台南分行帳戶中，上開房地既係兩造同居共財期間取得之 財產，其變賣價金清償債務後之餘額即系爭支票票款合計65 萬元（即附表二編號5存款中之65萬元）應歸入兩造聯合財 產範圍內分配。
３上訴人主張附表三之債務，除附表三編號2中之30萬元，被上 訴人不爭執外，其餘債務90萬元，上訴人不能證明有此債務 存在，不可扣除。
４附表二編號1房屋，伊共出資約288萬4,750元；已出售之系爭 房地，伊支付貸款50萬元、出資40萬元及8樓增建部分出資6 0萬元，共計約150萬元。伊自兩造結婚後均有給付家庭生活 費用並扶養子女，惟自90年間開始因無工作，只能以積蓄或 向兄弟借貸度日，於94年間領得勞保退休金，償還兄弟欠款 約60萬元後，僅剩90餘萬元，嗣後繼承父親遺產約價值200 餘萬元，因伊無工作，見94、95年股市及基金行情好，乃以 祖產、退休金及向他人短期借貸方式投資股票，惟於95年底 及96年間適逢金融風暴，股市大跌，投資失利，迄至96年6 月間已無任何股票投資，本案訴訟時被上訴人已無任何股票 ，僅有現金302元，自不得因伊投資失敗而認定有浪費之行 為。更何況伊取得之遺產200餘萬元非剩餘財產分配之範圍 ，伊並無浪費成習或隱匿財產之行為。
５綜上，上訴人至96年12月24日之財產總計約4,664,119元，伊 婚後財產僅302元，二者差額為4,663,817.4元，爰反訴請求 上訴人應給付2,331,909元。就陳鄭懷花上訴部分答辯聲明 ：上訴駁回。復就其反訴敗訴部分，於77萬5千元範圍內（ 即附表二編號5存款中之65萬元、除附表三編號2中之30萬元 以外之債務合計90萬，以1比1分配（65萬元＋90萬元÷2）附 帶上訴，於本院聲明：㈠原判決關於剩餘財產分配不利附帶 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付附帶 上訴人77萬5千元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造同意以96年12月24日前之財產作為分配剩餘財產之起始 點。
㈡陳鄭懷花於96年12月24日訴請離婚時，兩造婚後財產各如附 表一、二所示。
㈢陳鄭懷花於婚姻關係存續中所負之債務為：向訴外人林鄭梅 春之借款新台幣30萬元（即附表三編號2中之30萬元）。 ㈣陳鄭懷花於91年12月24日、93年8月2日分別向臺灣臺南地方 法院申請民事通常保護令，經臺灣臺南地方法院分別以91年 度家護字第626號、93年度家護字第297號對陳輝明核發保護 令。
㈤陳鄭懷花告訴陳輝明傷害案件，經臺灣臺南地方法院93年度 簡字第965號刑事案件判刑4個月確定。以上事實，並有臺南 地院93家護297號通常保護令及聲請狀、臺南地院91家護626 號通常保護令、臺南地院93簡965號簡易判決、郵局跨行匯 款申請書、汽車行照及汽車車輛異動登記書、土地及建物登 記謄本、中國信託銀行歷史交易查詢報表、臺灣集中保管結 算所股份有限公司保管帳戶客戶餘額表可按（見原審卷㈠第1 2-30、109至110、120頁、原審卷㈡第31、196至197頁、207- 210頁、本院卷第50頁至第54頁）；並經本院調取臺灣臺南 地方法院93年度家護字第297號、91年度家護字第626號卷宗 核閱屬實。
四、兩造之爭點：
㈠上訴人陳鄭懷花請求非財產上損害賠償，是否有理由？ ㈡兩造婚後財產（含婚姻關係存續中所負債務）之範圍及金額 為何？
㈢兩造若平均分配剩餘財產差額，是否顯失公平？五、得心證理由：
㈠上訴人陳鄭懷花請求非財產上損害賠償，是否有理由？ １上訴人主張「被上訴人經常對伊暴力傷害，並離家數月，不 負擔家庭生活開銷與子女之生活教養費用，91年12月10日因 與其發生爭執，即用腳踹其腹部，徒手及持嬰兒車毆打伊之 身體，致受有頭部外傷、左手挫傷之傷害，經向原審法院聲 請通常保護令後，經原審法院以91年度家護字第626號核發 保護令在案，被上訴人上開傷害行為，亦經原審法院以93年 度簡字第965號判處有期徒刑4月確定；於93年7月31日，被 上訴人又因與上訴人發生口角，即持酒瓶欲毆打伊，幸未打 中，然被上訴人卻拿走伊之假牙，伊再次聲請保護令，並經 原審法院以93年度家護字第297號核發保護令，禁止被上訴 人對其實施身體或精神上不法侵害之行為、禁止對其為騷擾 、通話之聯絡行為，並應遷出伊之住所（台南市○○街00巷0
號），上開保護令之有效期間為一年，嗣經被上訴人提起抗 告，經本院參酌兩造長子陳建旭、次子陳映志之證述，以94 年度家護抗字第4號駁回抗告」等事實，業據其提出上開民 事保護令及刑事判決為證，並經本院調取原審法院91年度家 護字第626號、93年度家護字第297號通常保護令卷宗核閱屬 實。
２證人陳建旭（兩造之長子）於原審證稱「從我小時候，父親 就會在外賭博，一賭就好幾天，不常回家，如果沒有錢的話 ，就會向我母親要錢，有時候尚會打我母親，小時候我曾目 睹父親抓住我母親的頭把我母親壓到水缸中，八十六年我服 役中，我放假回家時就不常見到我父親，．．．只要我父親身 上有錢的話，就不會回家的．．九十六年底父親錢都花光了， 父親強行搬回家，母親怕被他打，就會害怕，我與父親協調 ，我說你在家母親會怕你，你先行回老家住，且把賭博惡習 戒除，因為父親沒有工作，我要介紹工作給父親，但是父親 不接聽我的電話」、「父親有剪母親的皮包及衣服，我有請 外公、外婆去當和事佬。父親有承認他很生氣才會剪壞母親 的皮包及衣服，時間是在九十年或九十三年已不記得了…毆 打我母親事情，我親眼目睹是在我小時候…（問：小時候是 指幾歲？）國小時候」等語（見原審卷㈠第44頁至第45頁） ；證人陳映志（兩造次子）於原審亦證述「在我就讀國小時 ，父親會打我母親，我看到很多次，因為父親在外積欠賭債 回家要不到就會出手打母親，且父親經常不在家…父親在外 積欠賭債，也有債權人來討債，父親在外如果沒有錢就會回 家．．．第一次保護令之前約九十一年時候，父親半夜會踹我 母親的房門…我常常在半夜被踹門聲驚醒…第二次保護令核發 後父親就已經不在家，還好有保護令，這二年我們過的很平 靜，最近父親因為祖父遺留財產及自己的退休金已經花光了 ，父親再回家要回房子，父親如果要不到錢就會與母親發生 口角，也會恐嚇我母親(約在九十六年底)，如果這間房間不 讓他回來或要不到錢的話，不讓我母親好過。」等語（見原 審卷㈠第46頁至第47頁）。查證人陳建旭、陳映志為兩造之 子，就被上訴人如何對上訴人施暴，及經常不在家，對家庭 不負責任等重要之點，其等證詞均大致相符，陳輝明又有不 爭執事項㈣、㈤之事實，證人陳建旭、陳映志上開證詞，自屬 可採。則綜合上開情事，上訴人主張陳輝明沈溺賭博，不負 擔家庭生活開銷與子女之生活教養費用，其經常遭被上訴人 暴力傷害，於91年、93年間相繼向原審法院聲請上開民事保 護令，被上訴人更因傷害案件經判處徒刑確定等語，尚屬有 據。
３按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得 請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第10 56條第1項、第2項分別定有明文。查原審以兩造間因上開情 事致夫妻情誼已蕩然無存，有足以破壞共同生活或難以維持 共同生活之情事發生，且被上訴人應負較重之責任，依民法 第1052條第2項規定，准上訴人之請求，判准兩造離婚，被 上訴人就此部分並未上訴或附帶上訴，此部分已確定。被上 訴人雖抗辯上訴人就兩造婚姻無法維持，亦有可歸責事由， 原審判決亦認兩造均有過失，陳鄭懷花自不得為本件請求云 云，但為上訴人所否認。查，原審判決雖以兩造就婚姻之破 綻均有歸責事由，而依陳鄭懷花之請求，判准兩造離婚，原 判決此項認定，係就上訴人離婚之請求是否有理由，所為之 認定，至於陳鄭懷花是否得請求非財產損害，既因陳鄭懷花 上訴而未確定，自得就其是否有歸責事由再予爭執，陳輝明 抗辯不得再就歸責事由爭執云云，自無可採。又上訴人經常 遭被上訴人暴力傷害，被上訴人於91年、93年間並相繼經原 審法院核發上開民事保護令，被上訴人更因傷害案件經判處 徒刑確定，已如上述，顯見兩造婚姻之破綻，導因被上訴人 經常離家，對家庭不負責任，復又對上訴人經常施以暴力傷 害之行為，縱令於被上訴人因保護令期間屆滿返家居住時， 上訴人有反鎖臥房之行為，亦屬上訴人正當之防衛性動作， 於兩造間原已破裂之婚姻無關，尚難認有歸責之事由。又自 原審法院93年度家護字第297號保護令核發後，被上訴人搬 離兩造之台南市○○街00巷0號住處，保護令一年期間屆滿後 ，被上訴人並未搬回，迄至96年底始要求返家，又為兩造所 不爭，並經證人陳建旭、陳映志於原審證述在卷，則上訴人 前遭被上訴人經常暴力傷害，嗣又與被上訴人長期分居，兩 造間之情份因此愈加疏遠陌生，實難期待上訴人於96年底被 上訴人返家時，能盡釋前嫌，願與被上訴人同床共眠，縱上 訴人因此將其房門上鎖，但兩造上開住處既有其他房間，短 期內被上訴人非不能暫住其他房間，尚難以上訴人將房門上 鎖，即認就兩造婚姻之破綻有過失責任，被上訴人所辯，尚 無可信。上訴人主張「兩造婚姻無法維持，肇因陳輝明上開 事由，其無過失責任，依上開規定，請求被上訴人賠償其非 財產上之損害」，即屬有據。
４至於賠償之金額，查，上訴人未受正規教育，在菜市場擺攤 賣菜，被上訴人現無業，95年間投資股票財產總額1,863,89 0元，無不動產，迄至96年上訴人訴請離婚時，被上訴人婚 後財產僅為302元，上訴人則有如附表二所示之不動產及存
款、股票，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、建物、土 地登記謄本在卷可稽。經審酌上開各情，及上訴人於兩造婚 姻存續期間，經常遭受被上訴人暴力傷害，陳輝明對陳鄭懷 花侵害之程度等一切情狀，認陳鄭懷花得請求之非財產上損 害，以30萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬過高，不應准 許。
㈡兩造婚後財產（含婚姻關係存續中所負債務）之範圍及金額 為何？
１按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行 法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發 生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。 夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法 定財產制，為其夫妻財產制。夫或妻之財產分為婚前財產與 婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者 ，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為 夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息 ，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關 係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產 。又中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻 ，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或 妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施 行後視為夫或妻之婚後財產，民法親屬編施行法第1條、民 法第1005條、91年6月26日修正公布之民法第1017條、民法 親屬編施行法第6條之2定有明文。次按法定財產關係消滅時 ，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後 ，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列 財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。 依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分 配額。91年6月26日修正公布之民法第1030條之1第1項、第2 項亦定有明文。
２查，兩造婚後未約定夫妻財產制，為兩造所不爭執，依法自 應以法定財產制為夫妻財產制，兩造婚後原係以聯合財產制 為夫妻財產制，於民法關於夫妻財產制之規定修正後，兩造 即應依修正後之規定為法定夫妻財產制，是兩造離婚後，有 關夫妻財產制之相關規定，自應適用91年6月26日修正公布 之規定。兩造迄至96年12月24日之婚後財產狀況分別如附表 一、二所示，為兩造所不爭，並有兩造之存摺、陳輝明之儲 金簿、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、汽車行 車執照、台灣集中保管結算所股份有限公司97年10月24日保 結他字第0970089897號函附之保管帳戶客戶餘額表可按。又
陳鄭懷花請求離婚部分業經判決確定，又如上述，則陳輝明 依上開規定，請求分配兩造剩餘財產之差額，即非無據。 ３至於兩造婚後財產之價額，查：
①陳鄭懷花雖抗辯「陳輝明於金融機構帳戶內之存款數目原非 小額，竟將其自勞保局領取之老年給付1,581,575元及銀行 存款全數用盡，顯係為減少上訴人對於剩餘財產之分配」云 云，但為陳輝明所否認，陳鄭懷花就此項有利之事實，未舉 證以資證明，所辯自難採信，則陳輝明迄至96年12月24日之 婚後財產僅剩存款302元。
②陳鄭懷花部分：陳鄭懷花雖辯稱「其所有附表二編號1、2之 房地，應以土地公告現值及房屋課稅現值計算，富鴻不動產 估價師事務所鑑價結果，顯有過高」云云。但查，上開房地 經上開事務所鑑價結果，編號1、2之價額分別為3,548,000 元及339,000元，有該事務所98年6月19日富師估南字第9804 1501號函檢送之不動產估價報告書可稽。查該事務所係依原 審之囑託，本於專業所為之鑑定，與兩造並無利害關係，其 鑑價結果自屬客觀公正，陳鄭懷花上開所辯，尚無足取。則 上開房、地之價額，應分別為3,548,000元、339,000元。又 附表二編號3、4、5之汽車、股票價值、存款分別為5,000元 、108,829元、663,290元，又為兩造所不爭。則陳鄭懷花所 有附表二所示婚後財產之總額共計4,664,119元。 ４陳鄭懷花雖辯稱「其於婚姻關係存續中，有附表三所示之債 務」云云。陳輝明除就附表三編號2中之30萬元債務不爭執 外，其餘債務合計90萬元均否認有債務存在。查：證人王鄭 市、林鄭梅春、張鄭春菊於原審雖證述「相繼借貸款項給陳 鄭懷花，金額合計依序為50萬元、40萬元（其中30萬元兩造 已不爭執）、30萬元」等情。但查，證人王鄭市、林鄭梅春 （就其中爭執之10萬元部分）、張鄭春菊就其等每次借款之 時間，均未能確定，且上開借款數目非小額借款，其等竟未 約定利息及還款時間，又未能提出交付各筆借款之證據（見 原審卷㈠第179頁至第183頁），則證人王鄭市、林鄭梅春（ 就其中爭執之10萬元部分）、張鄭春菊之證詞，尚無可採。 陳鄭懷花上開所辯，除不爭執之30萬元債務外，其餘均難採 信。則就有爭執之90萬元債務，自不得於計算剩餘財產時予 以扣除。
５陳鄭懷花另抗辯「陳輝明於原審時已明示不將上開不動產出 賣價格170萬元列為兩造剩餘財產之計算，被上訴人不得於 上訴時，再主張其所有附表二編號5中國信託銀行帳戶內現 有存款，其中65萬元為上開不動產出售之價金，而列入分配 」云云。但查，依陳輝明96年7月29日民事變更訴之聲明暨
辯論續狀載明「系爭房地原告（即陳鄭懷花）主張之出賣價 格為170萬元，因賣出時間點為96年3月在原告起訴96年12月 前，且部分價金作為清償國泰人壽貸款，故被告（即陳輝明 ）同意不予計入」等語（見原審卷㈣第13頁），僅係就陳鄭 懷花所有不動產價額部分，是否要列入系爭房地出售之價款 一節，同意不予列入，但就陳鄭懷花附表二編號5之存款部 分，陳輝明仍主張應予計入剩餘財產分配之項目（見同卷第 14頁），陳鄭懷花上開抗辯，亦無可採。
６綜上所述，陳輝明之婚後剩餘財產共計302元，陳鄭懷花之婚 後財產共計4,664,119元，扣除婚姻關係存續中所負債務30 萬元後，其餘4,364,119元為其婚後之剩餘財產，堪予認定 。
㈢兩造若平均分配剩餘財產差額，是否顯失公平？ １按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額 ，應平均分配。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得 調整或免除其分配額，民法第1030條之1第1項、第2項定有 明文。
２陳鄭懷花辯稱「陳輝明沈溺賭博，未負擔家庭生活開銷，其 再分配兩造剩餘財產，顯失公平」一節，業據證人陳建旭、 陳映志於原審證述在卷，已如上述。陳輝明雖否認陳鄭懷花 之主張，並提出88、89年水、電費自其帳戶扣繳之存摺為證 ，縱令屬實，亦僅係88、89年間之支出，自90年以後，陳輝 明就其如何負擔家庭開銷，則未舉證證明，已無所據。參以 陳輝明自承其於91年、92年已無工作，及兩造自93年間原審 核發上開保護令，陳輝明搬離兩造住所，迄至96年12月要求 返家居住止，已長期分居3年，則陳輝明自90年以後應無再 負擔家庭生活開銷，可堪認定。又查，陳輝明93年離家後， 94年1月24日其台南東門郵局之存款結額為450,848元，同年 5月4日受領勞工退休金1,581,575元，其於95、96年度投資 財產總額為1,863,890元，均非小額；另依陳輝明渣打國際 商業銀行股份有限公司○○○分行（下稱○○○分行）之帳戶往來 交易明細載明之存款總額，於95年1月6日為1,472,854元，9 5年4月17日為2,121,829元，95年12月20日為2,045,749元、 96年1月17日2,023,848元、96年1月24日為2,092,030元，96 年2月9日為1,365,910元，陳輝明存款非少，至96年12月24 日竟將存款用盡僅剩302元？陳輝明雖陳稱「係因投資股票 失利所致」云云。但參酌陳輝明於渣打國際商業銀行股份有 限公司○○○分行（下稱○○○分行）之帳戶往來交易明細，其帳 戶內現金支出方式，對照其證券存摺中之股票交易情形，並
非每筆現金之支出均係用於投資股票（見原審卷㈡第86頁起 至第89頁、本院卷第106頁至第114頁），且陳輝明該存款帳 戶每有大筆數現金存入後，隨即於同日或數日內支出大筆現 金，其中諸如94年1月間支出10萬元、12萬元、19萬元，94 年3月間支出23萬元、95年1月間支出59萬元、30萬元等等整 筆數10萬元之支出，甚或於95年4月17日支出115萬元，對照 其證券存摺，均難認係用於投資股票，陳輝明亦未能明確陳 述各該筆款項之用途，其所稱「因股票投資失利所致」云云 ，尚無可信。則綜參上情，兩造既已長期分居，陳輝明自90 年間起未負擔家庭生活開銷，期間又將其婚後財產用盡，就 其支出存款之正當性又未能詳予陳明，則其於用盡存款後， 再請求平均分配兩造剩餘財產差額，顯失公平。依上開規定 ，本院自得調整陳輝明之分配額。參酌陳輝明既已將現金用 盡，就附表二編號4、5之股票價額及現金存款，自不得列入 陳鄭懷花可分配之剩餘財產，應自陳鄭懷花上開剩餘財產中 扣除。另附表二編號1所示之土地係於66年取得，其上房屋 則於85年間第一次登記，編號2所示之房地均於81年5月12日 登記取得，編號3所示之汽車在82年8月發照，均在陳輝明有 負擔水、電等生活費用之期間，雖應列入分配，本院審酌兩 造對系爭財產之貢獻程度，認應按陳鄭懷花五分之三、陳輝 明五分之二之比例分配剩餘財產之差額，始為公平合理。調 整後陳鄭懷花之剩餘財產為3,592,000元（4,364,119元－108 ,829－663,290＝3,592,000），陳輝明之剩餘財產為302元， 兩造剩餘財產之差額為3,591,698（3,592,000－302＝3,591,6 98），依上開比例分配後，陳輝明得請求之金額為1,436,67 9元（3,591,698元×5分之2＝1,436,679元，元以下不計）， 是陳輝明本於夫妻剩餘財產差額分配請求權之法律關係，請 求陳鄭懷花給付1,436,679元，為有理由，應予准許。逾此 請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，陳鄭懷花本於民法第1056條規定，請求陳輝明給 付30萬元，及自97年3月6日準備書狀送達翌日即同年月7日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。陳輝明本於夫妻 剩餘財產分配請求權，反訴請求陳鄭懷花給付1,436,679元 ，為有理由，應予准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。 原審就非財產損害賠償請求應予准許部分，為陳鄭懷花敗訴 之判決，自有未洽，陳鄭懷花上訴指摘原判決此部分為不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分 廢棄，改判如主文第2項所示。上開非財產損害賠償請求不 應准許部分，原審為陳鄭懷花敗訴之判決，並駁回其假執行
之聲請，核無不合，陳鄭懷花此部分上訴，為無理由，應予 駁回。又陳鄭懷花就其勝訴部分聲請供擔保准為假執行宣告 部分，因此部分已不得上訴，自無庸再為假執行之宣告，原 審駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此 部分仍應維持。原審就夫妻剩餘財產分配請求應准許部分， 判決命陳鄭懷花給付1,345,849元，駁回陳輝明其餘反訴之 請求，關於原審判命陳鄭懷花給付部分，核無不當，陳鄭懷 花上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回其上訴。至逾上開不應准許部分，陳輝明之請求為 無理由，原審為其敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並 無違誤，陳輝明此部分附帶上訴，為無理由，應予駁回。原 判決就上開應准許部分，僅判准1,345,849元，就應准許之9 0,830元（1,436,679元－1,345,849元）為陳輝明敗訴之判決 ，尚有未洽，陳輝明附帶上訴就此部分求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第5項所示。又陳輝明 就本訴非財產損害賠償請求部分、反訴夫妻剩餘財產分配請 求部分獲得勝訴部分金額合計超過150萬元，因陳鄭懷花得 上訴第三審而未確定，則就夫妻剩餘財產分配請求陳輝明勝 訴部分（合計1,436,679元），爰依陳輝明聲請，並依職權 ，分別酌定兩造准、免假執行之擔保金額併宣告之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人陳鄭懷花之上訴為一部有理由，一部 無理由，附帶上訴人陳輝明之附帶上訴，為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項 、第390條、第392條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人陳鄭懷花如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
被上訴人即附帶上訴人陳輝明不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
編號 陳輝明婚後財產 金額或價額 備註 1 台南○○郵局存款 151元 2 渣打銀行○○分行存款 151元
附表二：
, 台灣公司情報網