貪污
臺灣苗栗地方法院(刑事),重訴字,98年度,1號
MLDM,98,重訴,1,20100531,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度重訴字第1號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第639號
公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張森鴻


選任辯護人　張智宏律師
被　　　告　張享珅


選任辯護人　李國源律師
被　　　告　黃文璋



選任辯護人　邱炎浚律師
被　　　告　康德全


選任辯護人　繆璁律師
被　　　告　張永祥



選任辯護人　朱逸群律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年
度偵字第4212號、第5604號、98年度偵字第1438號）及追加起訴
（98年度偵字第3835號），本院判決如下：
主 文
張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥均無罪。　　理 由
壹、公訴意旨略以：
一、張森鴻係苗栗縣議會第16屆縣議員，依苗栗縣議會組織自治 條例第15條規定有議決縣規章、縣預算及接受人民請願等之 職權，又係該議會第16屆第4 審查會召集人，負責審查苗栗 縣政府建設處、農業處預算案，為依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。張享珅原名張錦 鴻，係張森鴻堂弟，亦係德康建設股份有限公司（下稱德康 公司）實際負責人。江善苗係高第企業社、夢田汽車旅館負



責人，亦係苗栗縣○○市○○段○○○○○段○○000 ○00 000 地號土地所有權人。黃文璋係苗栗縣政府（下稱縣政府 ）建設局（現改為建設處）土石管理課（現改為土石管理科 ）課長，負責苗栗縣內土石採取申請之審查、管理監督之工 作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員。康德全係暘昇工程顧問企業有限公司（下稱 暘昇公司）董事長兼土木工程技師，於民國97年2 月1 日得 標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、 消防局預定地暨體育設施周邊填土工程規劃設計、監造案」 （下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程規劃設計、監造案） 。張永祥係大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北公司 ）經理，負責工程投標、得標後之工程管理、現場督導等， 該公司於97年3 月間得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際 文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工 程」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程），張永祥係該 填土工程工地現場督導。
二、㈠、張享珅於92年間，在上開福麗段第408-1 地號等73筆土 地，推出雲鼎住宅新建工程（下稱雲鼎建案），向江善苗、 陳正虎、徐銘均、黃裕豪及劉基雲分別調借新臺幣（下同） 1, 800萬元、3,000 萬元、3,060 萬元、2,800 萬元及1,46 0 萬元，該建案經苗栗縣政府農業處核定水土保持計畫，張 享珅遂以德康公司登記負責人即其女兒張惠雯名義繳交水土 保持保證金100 萬元，嗣於94年間，德康公司財務困難，上 述開發案因而停擺，張享珅為償還積欠江善苗等人之上開債 務，乃於同年11月間，將該建案73筆土地所有權移轉登記予 江善苗等人，再於96年8 月24日，將雲鼎建案水土保持義務 人改為江善苗。㈡、江善苗認為福麗段第408 、408-1 地號 土地雖係位處小山丘頂部之山坡地，但毗鄰苗栗市民族路底 ，只要將其剷平，未來有極大發展價值，遂於95年6 月7 日 ，向本院民事執行處拍得該2 筆地號土地，欲作為建築用地 並興建高級住宅或安養中心，然該地屬山坡地保育利用條例 第3 條所稱：標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上之山坡地，興建不易，為增加土地價值，即積極尋求整 地。江善苗遂向縣長劉政鴻表示，願無償提供福麗段第408 地號土方給縣政府，劉政鴻遂指派黃文璋與江善苗協調，黃 文璋明知土石採取法之立法意旨為合理開發土石資源，維護 自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害 ，以達成國家永續發展之目的，絕非以幫助私人整地為目的 ，並且明知苗栗市玉清北側凹地填土並非縣政府年度預算之 執行，也無工程計畫書存在，非土石採取法第3 條第1項 第



5 款「政府機關辦理重要工程所需」所稱之工程，竟仍違背 上開規定；又規避森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法 所規定應繳之回饋金，為協助江善苗開發並剷平福麗段第40 8 地號土地，於96年5 月14日，使江善苗簽立協議同意書， 載明願無償提供福麗段第408 、408-1 地號土方10萬至20萬 立方公尺給縣政府回填苗栗市玉清北側凹地，協議由縣政府 負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工 作，江善苗則負責開挖、運輸等相關費用，黃文璋決定以工 程規劃取土方式辦理，委由不知情之技佐鍾易廷，依照黃文 璋意思，於96年5 月17日，上簽呈以福麗段第408 地號（簽 呈及協議同意書原另記載第408-1 地號部分，因地主江善苗 有異議，嗣於96年6 月20日，刪除該地號之土石採取）土方 作為回填苗栗市玉清北側新生地填土工程土方來源，並以工 程規劃取土方式辦理，由縣政府負擔製作土石採取計畫書、 水土保持計畫書及監造、整地工作，使無土石採取法專業之 財政局、主計室、秘書及縣長等同意並簽核經費300 萬元， 黃文璋隨即依據上開簽呈，於96年7 月間，又再委由鍾易廷 簽辦「苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計 、監造案」，於96年8 月21日，由新陽工程顧問股份有限公 司（下稱新陽公司）以218 萬元得標，使江善苗獲得福麗段 第408 地號土石採取計畫、水土保持計畫等相關規劃、監造 利益218 萬元（惟該委外設計監造案因水土保持義務人可否 由縣政府擔任發生爭議，縣政府終止與新陽公司之契約關係 ，並向經濟部礦務局【下稱礦務局】撤回福麗段第408 地號 之土石採取申請案，經行政院公共工程委員會調解結果，由 縣政府支付新陽公司設計費130 萬8 千元，其設計費係以扣 除監造費後之得標價百分之60計算）。嗣於96年10月3 日， 縣政府檢具新陽公司所製作之土石採取計畫、水土保持計畫 ，依土石採取法第3 條第1 項第5 款及採取土石免申辦土石 採取許可證管理辦法第6 條，發函礦務局，以縣○○○○○ ○○○○○○段○000 地號土石（下稱系爭申請案），礦務 局土石管理組承辦技士黃明和審查後發覺，系爭申請案並未 記載公共工程名稱，即於96年10月15日，以礦局石一字第 09600170060 號函「要求苗栗縣政府說明所辦理重要工程之 標的名稱，並檢附經首長核定之工程計畫書影本，載明所需 土石方種類、數量、工程起迄時間等」，江善苗於系爭申請 案申請期間，多次電話促請黃文璋幫忙，黃文璋雖明知玉清 北側填土工程尚未完工，仍執意協助江善苗開發上開土地， 但因無法提供礦務局所要求之上開資料，即思以其他工程名 目，再依上開方式向礦務局申請土石採取，適苗栗縣立體育



場北側需要土方回填（直到96年12月18日第48次縣務會議中 ，縣長才指示「體育場北側填土工程」由建設處土石管理科 辦理，而土方來源是經濟部水利署北區水資源局石門水庫沉 澱池淤泥【下稱石門水庫沉澱淤泥】40萬立方公尺，計畫施 作擋土牆、避免土方流失，不夯實，後續由使用單位規劃， 並定名「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨 體育設施周邊填土工程」），遂請新陽公司製作「96年11月 2 日苗栗縣立體育場週邊填土植生工程計畫書」，於96年11 月12日委由不知情之鍾易廷上簽呈，藉口以「玉清北側新生 地填土區填土需求減緩，將福麗段第408 地號土方改作體育 場周邊植生工程需土」，並檢陳96年11月2 日苗栗縣立體育 館周邊填土植生工程計畫書乙份供縣長核定。於97年1 月10 日，黃文璋才完成補正之辦理重要工程之標的名稱、首長核 定之工程計畫書影本等資料。嗣於97年1 月30日，礦務局人 員到福麗段第408 地號土地會勘後，要求縣政府依據會勘綜 合意見第5 點，請建設處土石管理科依「非都市土地農牧用 地容許採取土石審查作業要點」，審查本案是否於農牧用地 內容許土石採取，建設處土石管理科分別於97年2 月15日、 97年3 月25日，以縣政府公文簽稿會核單，請農業局等各單 位表示意見，其中水土保持科長黃柏琳先於97年3 月4 日會 簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一 併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3 月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保 計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何 分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮 請貴局卓處」。系爭申請案水土保持計畫之審查核定權責屬 建設處土石管理科，而黃柏琳於97年3 月17日，在擔任上開 地號水土保持計畫審查委員時，亦在審查意見中表明政府與 私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。
三、江善苗因資金週轉壓力，急欲系爭申請案通過，但該案因黃 柏琳上開會簽及審查意見無法獲得解決，故水土保持部份遲 遲無法審核通過，江善苗乃於97年4 月間，透過友人陳正虎 尋求張森鴻幫忙，要求張森鴻以其苗栗縣議會議員，同時為 建設處、農業處審查會召集人之身分，關注系爭申請案水土 保持計畫案之通過。張森鴻對於非主管、監督之系爭申請案 ，明知違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳 交辦法，於97年4 月底至5 月初，協同張享珅在苗栗市珍饌 餐廳及縣議會與江善苗、陳正虎研商，詎張森鴻與張享珅共 同基於利用張森鴻職權身分，圖自己不法利益之犯意聯絡， 要求江善苗必須支付200 萬元之代價，才同意向縣政府建設



處、農業處等單位關說，協助江善苗系爭申請案通過，經過 討價還價後，雙方達成協議，江善苗先支付現金60萬元予張 享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將 張享珅移轉給江善苗之上開水土保持保證金100 萬元，交由 張森鴻、張享珅領取作為後謝。張森鴻隨即依約於97年5 月 19 日 上午，親自帶江善苗至縣政府，拜訪建設處長葉志航 及黃文璋、黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農 業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水 土保持部分。由於江善苗短缺資金，乃向陳正虎商借60萬元 以支付張森鴻、張享珅前金，陳正虎則於同日上午9 時許， 先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上 午10 時 許，抵達夢田汽車旅館，借予江善苗，江善苗則開 立票號CK0000000 號，發票日為97年8 月31日，票面金額為 60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1 張交予陳正虎，以償 還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，江善苗與張森鴻、 張享珅電話聯繫後，張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館 ，向江善苗收取前金60萬元，江善苗將其中現金30萬元交付 張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向張享珅表示要借用 另外之30萬元現金，張享珅同意後，由江善苗開立票號EN00 00000 、EN0000000 ，發票日均為97年7 月20日，面額均為 15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2 張交予張享珅執收， 嗣張享珅再以該2 張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30 萬元，張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益。張森鴻、張 享珅接受江善苗請託及收受60萬元後，為協助系爭申請案水 土保持計劃通過，由張森鴻向黃文璋關切福麗段第408 地號 水土保持之審查，尋求可以消弭黃柏琳所提出質疑之方法， 最終張森鴻、黃文璋認為應將系爭申請案撤回，以大江南北 公司為申請人，另外向礦務局提出申請，方能解決。四、黃文璋遂邀集「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」設計、監 造商暘昇公司康德全、承包商大江南北公司張永祥與江善苗 、張森鴻等人，於97年6 月3 日上午8 時30分許，在縣政府 建設處土石管理課後方會議室共同研商，黃文璋於會議中提 出解決方案，決定縣政府撤回系爭申請案（嗣於97年6 月24 日，由縣○○○○○○○○○○○○○○○○段○000 號土 地之土石採取人申請案），改由大江南北公司以辦理「苗栗 縣國際文化觀光局填土工程」需要，重新依土石採取法第3 條第1 項第5 款向礦務局提出申請，採取福麗段第408 地號 土石，並由大江南北公司擔任該申請案水土保持義務人，以 解決福麗段第408 地號水土保持問題，並決定江善苗所有福 麗段第408 地號土方仍無償提供縣政府，由江善苗自負挖取



土方及載運費用，康德全則負責估算大江南北公司重新申請 所需之費用（含土石採取及水土保持規劃費用、相關規費） ，黃文璋並允諾張永祥可以從工程結餘款中編列費用支付申 辦費用，當日協商確認後，江善苗即與張永祥簽訂借土工程 協議書，無償提供福麗段第408 地號土方6 萬立方公尺，並 與大江南北公司下包廠商長弘企業社簽訂工程合約書，約定 江善苗以每立方公尺單價100 元支付長弘企業社，由長弘企 業社負責挖、運土方，而黃文璋與康德全、張永祥均明知福 麗段第408 地號土方仍由江善苗無償提供給縣政府之苗栗縣 國際文化觀光局填土工程，且福麗段第408 地號土石採取案 之設計規劃，新陽公司已經完成並交付給縣政府，竟基於意 圖不法所有及共同施用詐術之犯意聯絡，假借追加編列購土 費用之名義，由康德全以暘昇公司名義，於97年6 月11日， 製發內容虛偽不實之「暘工有字第97300 號」函至縣政府， 表示「暘昇公司所設計、監造之苗栗縣國際文化觀光局、衛 生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程，建議上層90 公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請苗栗縣政府追加預算 ，並稱苗栗地區沒有無償且透水性較佳之借土供應源，建請 以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，其 附件內預算項目亦載明借土土方（單位：M3、追加數量：60 ,000、單價：27元、複價1,620,000 元），借土土方之單價 分析表則載明運輸費用及零星工料及損耗」，再由黃文璋依 據該內容不實函文，擬妥建設處97年6 月17日簽呈後，委由 不知情之臨時工程助理員邱紹晉，於97年6 月17日上簽，在 說明五詐稱「依照本工程設計監造單位97.6.11 來函指陳， 建議購土數量約60,000M3，增加經費為199.99萬元」，並引 用暘昇公司上開內容不實之函文為附件七，而登載於職務上 所執掌之上該簽呈，並擬辦建議撤銷系爭申請案，支付新陽 公司規劃費130.8 萬元，建議編列增加購土費用199.99萬元 ，由承包商自覓土方回填，其經費來源由「苗栗縣國際文化 觀光局填土工程」發包剩餘款137.6 萬元及「苗栗市玉清北 側新生地填土工程」發包結算剩餘款169.2 萬元項下勻支。 又黃文璋明知玉清北側新生地填土工程尚未完成，卻在上該 簽呈說明二部份登載，「玉清新生地經覓得其他土方已回填 完成」此一不實事項，致縣長劉政鴻及縣政府主計室林美枝 、林齡君、彭碧珍、建設處長葉志航等人陷於錯誤，而同意 追加編列購土預算199.99萬元，黃文璋、康德全及張永祥欲 以此追加購土經費方式，謀取不法利益，且本變更設計招標 案嗣於97年7 月31日完成決標，由大江南北公司以354 萬元 得標，其中借土土方費用為150 萬元（6 萬立方公尺乘以每



立方公尺25元），嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署重大案件專 組與法務部苗栗縣調查站執行搜索，渠等因事機敗露，由大 江南北公司緊急向礦務局撤回福麗段第408 地號土石採取申 請案而未遂。
五、因認被告張森鴻、張享珅共同違反貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪；被告黃文璋違反同條例第6 條第1 項第 4 款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同違反同條例 第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物未 遂罪及刑法第216 條、第213 條之行使登載不實公文書罪嫌 等語。
貳、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「 二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種 同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞 證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固 宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時 （例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟 酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之 規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項 之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問 權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第 159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的 解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於 審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院 暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照 ）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國 刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意 作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情 況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定， 亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作



模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不 同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以 下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ） 之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次 關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳 聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他 傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同 意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引 用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力 之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪 之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、 被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷四第25 3 至282 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法 或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連 性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開 傳聞證據均得作為證據。
二、本院下列所引用扣案之文書證據部分，係同時以其書面之意 義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事 訴訟法第164 條第2 項參照），性質屬非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項之適用，且均非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序而取得，已經本院依法踐行調查程序 （見本院卷四第253-283 頁），且與本案待證事實具有自然 之關連性，自均有證據能力。
參、實體部分
一、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。㈡次按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第81 6 號判例意旨參照）。㈢再按刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字



第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。二、本件公訴人認被告張森鴻、張享珅共同涉犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第5 款之圖利罪，被告黃文璋涉犯同條例第6 條 第1 項第5 款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同涉 犯同條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上機會詐 取財物未遂罪嫌及刑法第216 條、第213 條行使登載不實公 文書等罪嫌，無非係以被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德 全、張永祥於調查站及偵查中之供述及其等分別以證人身分 所為之證述、證人江善苗、陳正虎、黃柏琳、黃明和、葉志 航、鍾易廷、黃聖峯、蔡穗、劉政鴻、彭碧珍、林齡君、林 美枝、邱木泉、許秀真、彭德俊於調查站及偵查中所為之證 述；及下列書證資為其論據：
㈠、犯罪事實欄三被告張森鴻、張享珅部分：
①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5 月17日簽呈、②96年 5 月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408 、408- 1 地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土 工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務 局96年10月15日礦局石一字第09600170060 號函、⑥苗栗縣 政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、⑦礦務局96年12 月18日礦局石一字第09600189690 號函、⑧礦務局97年1 月 11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177 484 號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣 立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政 府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8 月8 日新 陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計 監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2 日苗栗縣政府苗 栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1 月8 日苗栗 縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體 育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2 月15日及97年3 月25 日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2 月4 日礦局 石一字第09700031380 號函及會勘紀錄、⑮苗栗縣政府97年 6 月24日府建石字第0970093268號函及97年6 月3 日「本府 申請於苗栗市○○段000 地號土地採取土石疑義案」會議紀 錄、⑯苗栗縣政府97年7 月9 日單位會計動支經費請示單及 苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰彰化商業銀行苗栗分行97年8 月19日彰苗字第0970498 號函附江善苗開立之支票2 張正反 面影本及江善苗97年日記簿影本、⑱在張森鴻住處查扣之苗 栗縣政府建設局97年6 月17日簽呈影本、⑲苗栗縣政府第48 次縣務會議紀錄、⑳江善苗開立彰化商業銀行苗栗分行票號 CK0000000 號之支票影本乙張、㉑臺灣苗栗地方法院檢察署



97年11月28日勘驗筆錄、㉒苗栗縣議會97年9 月9 日苗議事 字第0971 001933 號函、㉓通訊監察譯文。㈡、犯罪事實欄二被告黃文璋部分
除前述①至㉓外，另增加㉔苗栗縣政府98年6 月2 日府主審 字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算 明細分類帳。
㈢、犯罪事實欄四被告黃文璋、康德全、張永祥部分 ①借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、②張永祥提供 個人使用記事本影本2 張、③苗栗縣政府97年8 月4 日決標 公告、④暘昇公司97年6 月2 日暘工有字第97282 號函及苗 栗縣政府建設局97年6 月5 日簽呈、⑤暘昇公司97年6 月11 日暘工有字第97300 號函（包括所需經費附件- 苗栗縣政府 國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填 土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、 ⑥苗栗縣政府建設局97年6 月17日簽呈、⑦苗栗縣政府國際 文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工 程97年7 月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/ 議價/決 標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗 栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、⑧苗栗縣政府第一次變 更設計施工預算書、⑨96年7 月31日、96年12月14日石門水 庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協 商會議紀錄。
三、訊據被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥等人均 堅詞否認有前揭違反貪污治罪條例等犯行，辯解分述如下：㈠、被告張森鴻之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： 1、被告張森鴻之行為，客觀上並無利用職權機會或身分，違反 與執行職務有直接關係之法令。
2、被告張森鴻主觀上亦未明知違背法令。
3、被告張森鴻並無因此獲取不法利益。
㈡、被告張享珅之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： 1、被告張享珅並未與被告張森鴻，對於非主管或監督事務，利 用職權身分圖不法利益。
2、江善苗所交付之60萬元是返還雲鼎建案水土保持保證金1 百 萬元之一部分。
㈢、被告黃文璋之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：甲、圖利罪部分
1、關於「玉清北側新生地填土工程」，縣長在96年初即指示進 行植生美化，因江善苗表示願無償提供福麗段第408 地號土 方，而當時尚有其他工程急需大量土方回填，若以購土方式 取得土源，以最低價之每立方公尺100-150 元計算，則10-2



0 萬立方公尺土方，購土成本即至少需費千萬元以上，縣政 府以上開工程規劃取土方式，僅負擔委外規劃費用（製作土 石採取計劃書、水土保持計劃書），核算僅需約300 萬元； 且會簽政風、消保、主計、財政等單位後，亦均認可同意， 被告黃文璋始辦理規劃設計監造案之發包及土石採取案之申 請，上開方式節省經費至鉅，有利於縣政府，而非圖利江善 苗。
2、又系爭申請案，係依土石採取法第3 條第1 項第5 款規定辦 理，而該條並未就政府機關辦理「重要工程」為明確之定義 ，故前揭土石供作「玉清北側新生地填土工程」回填使用， 並不違法。
3、因上開申請案過於冗長，縣長乃指示另覓土源回填玉清北側 ，但前揭土方仍得有效利用，故簽請將該土方供作「苗栗縣 國際文化觀光局填土工程」之體育場北側回填使用。惟會簽 過程，農業局認由縣政府擔任水土保持義務人，日後會衍生 權責不清的問題，經各單位商討建議後，將該案撤回，顯見 被告黃文璋主觀上僅係出於解決縣政府需土困難；況其對於 水土保持相關規定並不熟悉，是其並無違背法令或圖利他人 之犯意。且該案係由各單位人員會簽審核，最後由縣長裁示 ，並非由被告黃文璋獨斷決定，是被告黃文璋之行為在客觀 上亦未違法。
4、證人黃柏琳雖簽認「‧‧疑似有圖利他人之嫌」等語，惟本 件江善苗仍需負責水土保持設施之施作及維護，並無權責不 清之情形；且土石採取後必然會剷平土地，不可遽認因此所 生之利益即係圖利他人。
乙、利用職務上機會詐取財物未遂罪部分
1、關於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」即體育場北側回填 部分，雖原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，然該沉澱淤泥進場 時程遲延，且該淤泥土質軟弱、透水性差，不利植生；又縣 政府即將舉辦98年度全國中等學校運動會，該區需充作停車 場使用，故上層宜覆蓋優質土方約90公分厚，另需6 萬立方 公尺土方，以免土地承載力不足，惟承包商不負責土方來源 ，縣政府必須自覓土源，適上開第408 地號土石採取案發生 疑義欲撤回，而江善苗仍願意提供上開土方，遂改由承包商 即大江南北公司擔任土石採取人，負責土方來源，因此，縣 政府自應補助承包商相關費用，可見，當時確有購土及追加 費用之需要，並非巧立名目。
2、至於上開所追加之費用199 萬9900元，之所以以「借土費用 」名義為之，乃工程業界之慣例，且係避免承包商土石採取 獲准後，因故未能將土石運到，而縣政府仍需支付費用之風



險，且驗收結算時，仍需以承包商實際進土之數量計價付款 ，故本件並非施用詐術；又其金額之計算，折算土方數量， 係每立方公尺25元，倘若縣政府自行向外購土所需之費用， 至少每立方公尺100- 150元，花費更多；況且本件申請案撤 回後，改另以「老田寮溪整治工程」土方回填，導致縣政府 負擔之費用更高，故本件簽請追加預算一節與事實相符，並 無登載不實，亦無使縣政府陷於錯誤而受有損害。㈣、被告康德全之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： 1、暘昇公司所設計監造之「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」 ，原使用土方來源即石門水庫沉澱淤泥，屬土質B4類，乃粘 土質土壤，不適合植生，本件確有於上層覆蓋透水性佳之土 壤之必要。
2、回填土方之工程術語即為「借土」；所謂借土費用，係指與 借土相關之所有費用，故土石採取計畫、水土保持計畫等相 關申請案之水土保持義務人，所須支出之費用，均包括在內 ，而得編列為「借土」成本。
3、江善苗提供福麗段第408 地號土方回填，仍有條件，並非完 全無償，且前提是必須先將原水土保持義務人變更，變更所 需相關費用即為借土成本，被告康德全依此編列預算，並無 不實。
4、暘昇公司建議追加編列之購土費用，係低於當時市場行情之 借土成本，若要詐取財物，應編列較高之金額，被告康德全 卻未如此為之；且該費用並非支付暘昇公司，足見被告康德 全並無詐取財物之意圖。
㈤、被告張永祥之辯解及其辯護人之辯護意旨略以： 1、大江南北公司只負責施工，不負責取土，被告張永祥是依照 縣政府的指示，並無詐取購土費用之意圖及行為。 2、被告張永祥之所以同意由大江南北公司擔任福麗段第408 地 號土石採取案之申請人，係為了使「苗栗縣國際文化觀光局 填土工程」之土方能順利取得，以免延誤工期，反造成自身 違約。
3、至於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」變更設計案如何核 算費用，及縣政府內部簽呈如何登載乙節，被告張永祥均未 參與，亦無權過問，自不可能與被告康德全或黃文璋之間有 何登載不實公文書之犯意聯絡。
四、本院經查：
㈠、本件公訴人及被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永 祥對於下列事實均無異詞：
1、被告張享珅於上開時、地，因積欠江善苗等人債務，遂將其 所推出之雲鼎建案土地所有權移轉予江善苗等人，嗣又將該



案之水土保持義務人變更為江善苗之過程。
2、江善苗取得福麗段第408 地號土地後，將該土方提供縣政府 之緣由，及簽立協議同意書予縣政府，載明願無償提供福麗 段第408 地號土方10萬至20萬立方公尺，並由縣政府負責規 劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，江 善苗則負責開挖、運輸等相關費用之過程。
3、被告黃文璋為辦理上開土地之土石採取案，擬以工程規劃取 土方式為之，簽請以該土方回填玉清北側新生地填土工程， 由縣政府擔任土石採取人之會簽過程，嗣發包由新陽公司負 責規劃設計監造案，及向礦務局申請，經該局發函補正資料 後，改將土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用 及會勘之經過。
4、在上開申請案會簽過程，農業局水土保持課課長黃柏琳先於 97年3 月4 日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土 石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處 」；後於97年3 月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保 義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得 之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有 疑問，以上疑慮請貴局卓處」。又於同年3 月17日，在其擔 任上開地號水土保持計畫審查委員時，在審查意見中表明政