高雄高等行政法院裁定
109年度訴字第239號
民國110年7月29日辯論終結
原 告 施孜璟
被 告 屏東縣萬丹鄉公所
代 表 人 劉昭相
訴訟代理人 張錦昌 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
訴訟代理人 范仲良 律師
上列當事人間申請使用執照事件，原告不服內政部中華民國109
年5月25日台內訴字第1090026365號訴願決定，提起行政訴訟，
本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或加。（第3項）有下列情形之一者，訴 之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明 （見本院卷1第11頁）為：「⒈撤銷被告屏東縣萬丹鄉公所 （下稱被告萬丹鄉公所）撤銷農業用地作農業設施容許使用 同意書、被告屏東縣政府（下稱被告屏縣）核發建造執照使 用同意書。⒉賠償撤銷所有衍生之損失房子新臺幣（下同） 450萬、農損150萬、精神1,000萬元，若需拆除房屋費用另 計。」嗣於民國109年11月19日（本院收文日）又具狀變更 聲明為（本院卷2第3頁）：「⒈先位聲明：被告萬丹鄉公所 108年5月20日萬鄉農字第10830716900號函（下稱系爭撤銷 處分）撤銷、被告屏縣核發建築使用執照，共同賠償精神損 失。⒉備位聲明：共同賠償撤銷所衍生之損失，預估房子45 0萬元、農損150萬元、精神損失1,000萬元，若需拆除房屋 費用另計。」經核，原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實 不變，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先 敘明。
二、事實概要：
㈠緣原告以所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○號土地（下稱 系爭土地）相關農業設施使用執照事件向被告屏縣多次陳情 ，於108年10月25日再向被告屏縣陳情，經被告屏縣排定109 年1月14日至系爭土地會勘後，以109年1月17日屏府城管字 第10902133400號函（下稱109年1月17日系爭函文）檢送當 日會勘紀錄予原告，並說明原由被告萬丹鄉公所以103年10 月3日萬鄉字第1033012306號函核發系爭土地農業設施容許 使用同意書（下稱系爭同意書）業經該所以系爭撤銷處分撤 銷之，且後續亦以被告屏縣108年12月13日屏府城管字第108 85037400號、108年12月16日屏府城管字第10882875400號函 （下分別稱被告屏縣108年12月13日函、108年12月16日函） 告知原告，因系爭同意書業經撤銷在案，請原告依農業發展 條例第8條之1等相關規定申請農業設施之容許使用後，再據 以憑辦相關建築執照等語。原告不服系爭函文，提起訴願， 遭內政部109年5月25日台內訴字第1090026365號訴願決定（ 下稱內政部訴願決定）不受理在案，原告遂提起本件行政訴 訟。
㈡此外，原告不服系爭撤銷處分，亦提起訴願，經被告屏縣10 8年10月24日108年屏府訴字第43號訴願決定駁回，原告未提 起行政訴訟，而告確定。嗣後，原告於109年7月15日以臺灣 屏東地方法院（下稱屏東地院）108年度訴字第180號刑事判 決（下稱系爭刑事判決）理由中未稱原告與訴外人即刑事被 告吳國屏有犯意聯絡，且訴外人所涉犯之貪污治罪條例案件 ，經不起訴處分後，檢察官聲請再議，經臺灣高等檢察署高 雄檢察分署108年度上職議字第1240號為再議駁回等情，原 告主張此可證其與訴外人確無犯意聯絡，亦無信賴不值得保 護之情事，為其發現可受較有利益處分之新證據，依行政程 序法第128條第1項第2款規定，向被告萬丹鄉公所申請行政 程序重開暨請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法之處分。經被 告萬丹鄉公所審認原告所提理由與行政程序法第128條得重 開行政程序之規定不符，乃以109年7月27日萬鄉農字第1093 1083400號函（下稱被告萬丹鄉公所109年7月27日函）駁回 其申請。原告不服，合併逕向本院提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈訴願決定以被告屏縣109年1月17日系爭函文非行政處分為 由，為不受理決定，不合理：
⑴被告屏縣曾依系爭同意書於104年6月11日核發(104)屏 府城管建（萬）字第697號建築執照（下稱系爭建照， 本院卷1第33頁），原告曾對其申請竣工展期，並經被
告同意展延至106年12月15日（本院卷1第37頁）。惟原 告早於105年11月23日申報竣工（本院卷1第39頁），申 報後，依建築法第70條規定，被告屏縣理應在10日內派 人來丈量查驗且更改只能1次，然被告屏縣之技佐蔡水 忠雖有前來會勘，並作成105年12月使照會辦單（下稱 系爭會辦單，本院卷1第41頁）但無丈量，直至3年後， 於109年1月14日方由議員會同丈量，則相關尺寸誤差應 在合理範圍（百分之二）內。但原告事後多次變更、補 證皆遭被告屏縣刁難函退原告之申請，卻未標示「不符 合」之處，則人民權益何在。
⑵次依系爭會辦單內標示「其搭設材質、形式尚符合原核 定之農業設施容許同意書之核准事項」，主管亦皆已簽 名，依建築法第70條規定，被告屏縣自應核發「建築使 用執照」予原告，卻不作為，僅因系爭會辦單中，技士 賴一加註「惟公所原核定資材室過大」之語，被告屏縣 即不核准原告申請之建築使用執照。然當初系爭同意書 中登載面積若有違反法令之處，被告屏縣自應不予通過 系爭建照，但被告不僅通過系爭同意書，亦核發系爭建 照予原告，且依被告屏縣106年8月9日屏府城使字第106 26159300號函（本院卷2第49頁）撤銷違章建築補辦手 續通知單、被告屏縣稅務局107年1月9日屏稅土字第107 0400094號函（本院卷2第51頁）恢復課徵田賦稅等內容 ，可知系爭建照係屬合法。況在原告不知情下，亦已依 系爭建照所載之尺寸即156平方公尺資材室，總核准面 積450平方公尺，於105年11月竣工，現卻要原告以61.2 平方公尺重新申請資材室，被告屏縣之作為顯有違誠實 信用及信賴保護原則。況104年後法規已有變更，要原 告重新申請，依法無據、於情不合。
⑶原告另於106年1月3日申請使用執照（本院卷1第51頁） ，被告屏縣以106年1月6日屏府城管字第10600095200號 （本院卷1第345頁）退還原告申請書件，並說明「應辦 變更設計」。然被告屏縣未詳述建築尺寸不符之處、位 置與設計圖說（若有丈量應提出本人簽名為憑），僅要 原告申請變更後再行辦理。則原告為綠能保護之考量， 以溫室間距6米為保護原有綠能，有農委會103年8月12 日農企字第1030227639號函（本院卷1第113頁）可循， 並於動工前先請教當時被告屏縣農企課課長葉昱呈，經 其告知「可先申請變更或完竣後再一起申請」原告即於 竣工後，分別於106年1月9日、108年12月2日申請變更 ，卻遭被告屏縣106年1月23日屏府城管字第1060008200
0號函（本院卷1第99頁）說明，因為被告萬丹鄉公所核 發系爭同意書尚有疑義等語，退還原告之申請書件、被 告屏縣108年12月16日函（本院卷1第27頁）則要原告「 重新申請」。惟被告屏縣函退文皆未詳述建築尺寸不符 之處（若有丈量應提出本人簽名為憑），按建築法第70 條規定，更改只能1次，而被告屏縣以多種理由函退原 告之申請，已有違反法規更有違行政明確性原則，且被 告屏縣108年12月16日函文要求原告重新申請，應屬行 政處分，並為系爭函文說明四所提及。
⑷嗣後，被告屏縣更以106年2月3日屏府農企字第1060350 5600號函（本院卷1第101頁）說明系爭土地「倘符合農 業設施相關法規，請輔導該農民依規定提出申請。」被 告屏縣承辦人賴一建議原告以「集貨包裝場」再重新提 出申請，原告遂於106年2月到5月間，重新向被告萬丹 鄉公所提出申請、變更、申復等程序，但被告萬丹鄉公 所皆予否准，最後更以106年5月18日萬鄉農字第106306 98000號函（本院卷1第103頁）謂原告「衝撞法規，製 造承辦業務混亂」等語，與予存查。則縣鄉政令不一、 互踢皮球，對原告合法申請之案件皆不作為，有違行政 程序法第5條行政行為應明確之規定，原告非專門跑照 之人，政府應正確告知，不應有差別待遇。又原告恐怕 政府效率太慢，於106年10月27日向被告屏縣提出再展 延（文號：000-0000-0000，本院卷1第61頁)，經被告 屏縣以106年11月9日屏府城管字第10675130700號函覆 （本院卷1第63頁）在案。
⒉被告萬丹鄉公所係以不合理理由為系爭撤銷處分： ⑴其刻意增加系爭刑事判決所無「台端基於犯意聯絡」等 語，顯有汙衊原告，製造原告有信賴不值得保護情事， 且訴外人貪污治罪條例案已獲屏東地院「不起訴處分」 、該刑事判決也未標示確切日期，不能證明展延逾期等 情事，核為原告發現「新證據」，遂於109年7月15日依 行政程序法第128條第1項第2款申請行政程序重開（本 院卷1第317頁），請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法處 分，卻遭新承辦人沈淑貞未確實查明，即以被告萬丹鄉 公所109年7月27日函駁回。
⑵系爭撤銷處分已逾行政程序法第121條第1項所定2年除 斥期：被告萬丹鄉公所於106年2月10日以萬鄉農字第10 630180900號函（本院卷1第109頁）告知原告因資料有 誤，故未能核發系爭同意書，此可為被告萬丹鄉公所知 悉時點，又被告屏縣106年2月3日屏府農企字第1060350
5600號函（本院卷1第101頁）「資料有誤未蓋首長簽章 及資料不符」，亦可為被告萬丹鄉公所「違法已知點」 ，則系爭撤銷處分作成於108年5月20日，很明確已超過 2年的除斥期。
⑶被告屏縣106年10月19日106年屏府訴字第47號訴願決定 ，已認定原告主張有理，然被告萬丹鄉公所卻仍為系爭 撤銷處分，有損原告之權益，與訴願法第81條不能作出 更不利處分之規定有違。
⑷又原告於106年11月20日對被告萬丹鄉公所106年10月30 日萬鄉農字第10631546900號函（本院卷1第223-224頁 ）撤銷系爭同意書部分，曾提起訴願，經被告屏縣107 年3月8日以106年屏府訴字第69號訴願決定（下稱69號 訴願決定，本院卷1第227-230頁）：被告萬丹鄉公所10 6年10月30日處分撤銷，並另為適法處分。但被告萬丹 鄉公所3個月不予回覆，原告提起訴訟，遭本院107年度 訴字第245號判決（下稱前案）駁回，原告家人因龐大 債務煩惱致心臟病惡化於108年5月26日辭世，原告放棄 上訴（並非默認）。後於106年8月7號原告與被告萬丹 鄉公所鄉長有約，欲使新、舊承辦人共同協商解決方式 ，但鄉長卻不在場也未讓舊承辦人說明，任由新承辦人 找盡理由刁難原告，並作成系爭撤銷處分。則該處分之 作成與行政程序法第116條：「行政機關將違法行政處 分轉換前應給予當事人陳述意見之機會」規定不符，係 屬違法。
⑸原告對系爭撤銷處分提起訴願，經被告屏縣以108年10 月24日108年屏府訴字第43號訴願決定（本院卷1第259- 277頁）駁回，原告本欲於108年12月提起行政訴訟，但 「因有代書願意從中協調但破裂」故原告起訴狀（本院 卷1第279頁）並未寄出，且被告屏縣又把108年10月丈 量拖延至109年1月，所以原告轉往內政部、監察陳情， 但都不予受理，則原告就系爭撤銷處分是有踐行訴願前 置主義，並非逕行提起行政訴訟。
⒊原告103年9月23日合法申請系爭同意書，被告萬丹鄉公所 竟稱「偽造」，被告屏縣不查違法核發系爭建造執照，當 原告於建築使用執照申請時又「違法會勘」（4年後方由 蔣月惠議員會同勘驗），更於108年5月20日以系爭撤銷處 分將系爭同意書予以撤銷，使被告屏縣核發之系爭建照失 所附麗，致使原告無法申請使用執照；然在此之前，即使 系爭同意書在本院前案宣示尚有效力情形下，被告屏縣仍 於105年至108年間，找盡各種理由函退原告建築使用執照
之變更與申請，或是未實際丈量也未標示建築尺寸何者不 符下，於107年至109年間多次駁回原告申請、變更，法務 部行政執行署屏東分署又強制執行系爭土地106年、107年 地價稅，致原告遭受財產、精神重大損失，顯有違行政程 序法第5、6、7、8、9、116、117、119、120、121、128 條及訴願法第81、82、84條規定。原告於109年2月18日（ 被告屏縣收文日）申請國賠，但被告屏縣卻於109年3月16 日以109年度屏府賠議字第1號拒絕賠償理由書（本院卷2 第159-167頁）拒絕國賠。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分撤銷、被告屏縣 核發建築使用執照，共同賠償精神損失。
⒉備位聲明：共同賠償撤銷所衍生之損失，預估房子450萬 元、農損150萬元、精神損失1,000萬元，若需拆除房屋費 用另計。
四、被告答辯及聲明︰
甲、被告萬丹鄉公所部分：
㈠答辯要旨︰
⒈系爭撤銷處分於法有據：
⑴被告於108年2月間收受屏東地檢察署107年度偵字第184 0號起訴書，內載：被告萬丹鄉公所前農業課承辦課員 吳國屏明知取得容許使用之農業設施，依建築相關法令 規定須申請建築執照者，應於6個月內向建築主管機關 提出申請，未能於6個月內提出申請書者，得敘明理由 向原申請機關申請展延，展延期限不得超過6個月，並 以1次為限。惟吳國屏知悉自103年12月24日起農業課內 部職務調整，其已非核發系爭同意書之承辦人，卻基於 變造公文書之犯意，於104年4月某日，逕自將原告持有 業已失效之系爭同意書月份從「10月」塗改成「12月」 ，交付原告，以利原告得以持該份變造後之系爭同意書 ，續向被告屏縣申請建築執照。原告於偵查中亦證述： 「嗣於103年10月3日領到系爭同意書。伊央求展延，吳 國屏將系爭同意書從『10』月塗改成『12』月。伊於10 4年4、5月間向鄉公所申請建築線。」適見原告與吳國 屏就竄改、展延系爭同意書之「申請日期」有犯意聯絡 。被告萬丹鄉公所依法撤銷系爭同意書，核屬有據。 ⑵又系爭同意書上之「屏東縣萬丹鄉公所印」、鄉長「郭 寶聯」等公印文，已經系爭刑事判決諭知沒收，而系爭 同意書之行政爭訟，亦經本院前案駁回，則被告以系爭 撤銷處分撤銷系爭同意書，於法有據，原告之請求無理
由，應予駁回。
⑶況被告萬丹鄉公所曾於106年3月間，現場會勘原告所有 農業設施，除農事集貨場面積156平方米不符規定外， 其建物高度達10米，與配置圖說不符。另系爭土地內申 請溫室兩棟，建造材料或結構為RC鋼構，並非一般溫室 建築所用，且建築位置也與系爭建照不符，益見原告之 農業設施並非單純作為溫室使用，難謂適法。
⑷原告請求程序重新進行一事，被告已經否准。 ⒉本件原告關於系爭農業設施，已經爭訟數年之久，其所請 求之農業設施違反相關法令，被告不可能准許。原告應考 量拆除部分農業設施以求合法，否則原告執為無益之請求 ，只是徒勞而無功。
⒊原告請求賠償撤銷系爭同意書之房屋損失450萬、農損150 萬、精神賠償1,000萬元部分，因被告依法行事，不負賠 償責任，附此敘明。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
乙、被告屏縣部分：
㈠答辯要旨︰
⒈原告起訴不合法：
依原告起訴狀之訴之聲明，核係為撤銷被告萬丹鄉公所農 業用地作農業設施容許使用同意書及撤銷被告屏縣核發建 造執照使用同意書等行政處分。然原告就其所爭執之行政 處分，未經訴願程序；而其所提之內政部訴願決定，與訴 之聲明所欲撤銷之行政處分，顯非同一事由。則原告顯未 為訴願先行程序，依行政訴訟法第4條第1項規定，尚無從 逕行提起行政訴訟，其起訴應不合法。
⒉被告屏縣系爭函文並非行政處分，訴願決定不受理，並無 違誤：
⑴系爭函文僅係檢送會勘紀錄，此觀主旨記載：「檢送系 爭土地上農業設施申請之會勘紀錄乙份，詳如說明及附 件，請查照。」即明，則原告若係就非行政處分之系爭 函文為行政爭訟，內政部訴願決定不受理並無違誤。 ⑵系爭函文說明四僅係說明有關建築執照之申請，被告屏 縣有二份函文送達原告，並「建請」原告應先依法申請 農業設施容許使用，再據以辦理後續建築執照申請之事 宜等語，未對原告發生任何法律上效果，自非行政處分 ，亦勘認定。
⑶則系爭函文核係事實之敘述及說明，不另生規制之法律 效果，並非行政處分，訴願決定為不受理之決定，於法 亦無不合。
⒊關於原告申請建照部分，被告屏縣所為之處分，原告並未 提出訴願：
被告屏縣108年12月13日函僅係對於民眾陳情案件通知會 勘時間及地點，並非行政處分，合先敘明。另外，被告屏 縣108年12月16日函所載「台端申請核發系爭土地辦理變 更建造執照一案核與規定不合，請依規定補正後再行申請 ，原申請書件全部退還。」等語，已駁回原告提出之變更 建照申請，並教示若不服處分應於送達日起30日內提起訴 願程序，該處分於108年12月25日送達原告，有掛號回執 可稽(本院卷2第233-235頁)，且原告亦於109年1月8日親 自來府簽收，原告如有不服，應於109年1月24日前提起訴 願，迺原告並未提起訴願，該處分業已確定，尚無再行提 起行政訴訟。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
㈠原告聲明撤銷「被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分」是否有據？ ㈡被告屏縣109年1月17日系爭函文是否為行政處分？原告向被 告屏縣申請核發使用執照是否合法？
六、本院的判斷︰
㈠針對被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分部分：
⒈按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下 列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申 請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過 失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此 限：一具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有 利於相對人或利害關係人之變更者。二發生新事實或發現 新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政 處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知 悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申 請。（第3項）第1項之新證據，指處分作成前已存在或成 立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。 」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或 變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因 ，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第12 8條及第129條分別有明文規定。其所規範者，即所謂「行 政程序之重新進行」或「行政程序之重開」，使當事人對 其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政 機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政
處分。又重開行政程序之決定可分為兩個階段，第一階段 准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢 止或仍維持原處分，如果第一階段即認為重開不符法定要 件，而予拒絕，就沒有第二階段之程序，上述二種不同階 段之決定，性質上皆屬新的處分，受處分不利影響之申請 人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第54 06號裁定意旨參照）。
⒉經查，原告向被告萬丹鄉公所申請行政程序重開之申請書 （本院卷1第317頁）及向本院提起訴訟之起訴狀內主旨、 說明欄皆已載明，系爭撤銷處分內「與台端基於犯意聯絡 」文字，核與系爭刑事判決理由不同，因系爭刑事判決未 稱原告與訴外人即刑事被告吳國屏有犯意聯絡，故系爭撤 銷處分增加系爭刑事判決所無之理由，且系爭刑事判決書 中「104年某日」無確切日期並不能代表原告逾期展延， 是原告並無信賴不值得保護之情事等語，並以系爭刑事判 決書為其發現可受較有利益處分之新證據，依行政程序法 第128條第1項第2款規定，向被告萬丹鄉公所申請行政程 序重開暨請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法之處分，核屬 課予義務之申請事件。雖然原告起訴聲明係「撤銷被告萬 丹鄉公所系爭撤銷處分」而非不服被告萬丹鄉公所109年7 月27日函（本院卷1第319-320頁）駁回行政程序重開之處 分，然依原告起訴之目的在於依行政程序法第128條規定 請求重開行政程序以撤銷系爭撤銷處分，此有原告起訴狀 （本院卷1第15頁）可佐，則依上開說明，其屬課予義務 訴訟，應屬至明。
⒊又原處分機關對於第一階段程序是否准予重開之審查，若 認重開申請不符合法定要件，予以拒絕者，申請人須就該 拒絕處分經訴願前置程序後，始得依行政訴訟法第5條規 定提起課予義務訴訟，請求救濟。查，原告向被告萬丹鄉 公所申請行政程序重開，經被告萬丹鄉公所109年7月27日 駁回處分後，原告理應踐行訴願程序，始得提起課予義務 行政訴訟，惟原告未經訴願前置程序，逕行提起此部分訴 訟，即不備起訴要件，應予裁定駁回。
⒋縱認原告之真意係以被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分提起撤 銷訴訟，應依行政訴訟法第107條第1項第6款規定裁定駁 回：
⑴按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以 裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先 命補正：……六、起訴逾越法定期限者。」「第4條及 第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定
書送達後2個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第107 條第1項第6款及第106條第1項前段分別定有明文。次按 「訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法 第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」「當事人 或代理人經指定送達代收人，向受訴行政法院陳明者， 應向該代收人為送達。」「送達，於應受送達人之住居 所、事務所或營業所行之。」「（第1項）送達於住居 所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或 願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條 所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受 雇人。」分別為訴願法第47條第3項及行政訴訟法第67 條本文、第71條第1項本文、第72條第1項及第2項所規 定。是當事人於提起訴願時，經指定送達代收人並陳明 其送達之處所時，於當事人有廢止或變更其指定前，訴 願機關仍受其指定行為之拘束，訴願機關依當事人指定 之送達處所，向送達代收人為送達，並由大廈管理員代 收，自生合法送達之效力(臺灣高等法院97年度抗字第1 285號裁定參照)。
⑵經查，縱認原告起訴之真意，係以被告萬丹鄉公所系爭 撤銷處分為撤銷訴訟之訴訟標的，惟該處分經被告屏縣 108年10月24日108年屏府訴字第43號訴願決定駁回後（ 本院卷1第259-277頁），已於108年10月31日送達予原 告提起訴願時，指定鍾瑞彬為送達代收人，其送達處所 為高雄市○○區○○○路000號9樓之5，因未獲會晤鍾 瑞彬本人，而由送達處所之受雇人石嘉正（即華國金融 中心大樓管理員）所收受，此有原告訴願書、被告屏縣 送達證書附於108年屏府訴字第43號訴願卷可參，參諸 首揭說明，則本件訴願決定書已為合法送達，洵堪認定 。則原告若不服系爭撤銷處分，應於訴願決定書送達後 2個月之不變期間內提起本件撤銷訴訟，惟原告未為之 ，其遲至109年7月24日始向本院提起行政訴訟，有原告 起訴狀上本院收文戳可按（本院卷1第11頁），顯已逾 上開不變期間。其提起本件訴訟，依首開法條規定，顯 非合法，應予駁回。又原告之訴既因起訴逾期而駁回， 則其實體上之主張即無庸審究，附此敘明。
㈡被告屏縣109年1月17日系爭函文部分： ⒈應適用之法律及說明：
按原告提起之行政訴訟，其種類為何，應依原告訴之聲明 內容以認定之，非依法律規定原告應提起之訴訟種類為何
而定（最高行政法院93年度判字第1359號判決參照）。次 按行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列 各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起 訴不合程式或不備其他要件者。」復按行政訴訟法第5條 ：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法 律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴 訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依 上開規定提起課予義務訴訟，係以行政機關對於人民依法 申請之案件，怠於作為或予以駁回（否准之行政處分）為 前提要件。
⒉原告請求被告屏縣核發建築使用執照之訴訟類型為課予義 務訴訟：
查原告不服被告屏縣109年1月17日系爭函文提起訴願，遭 內政部以系爭函文非行政處分為由，而予以不受理決定， 原告遂提起本件行政訴訟並聲明「被告屏縣應核發建築使 用執照」。則依上揭所述，以原告訴之聲明觀之，原告係 請求被告屏縣應為特定內容之行政處分，核屬於行政訴訟 法第5條課予義務訴訟，則系爭函文是否為行政處分，即 為原告是否合法提起本件訴訟之爭點所在，合先敘明。 ⒊被告屏縣109年1月17日系爭函文就原告陳情所為回覆並非 行政處分，原告對非屬行政處分之系爭函文提起課予義務 訴訟，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回 ：
⑴按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法 第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律 效果之單方行政行為而言。依此，行政處分必須是行政 機關所為直接發生法律效果的法律行為，亦即所為之法 律行為須對於相對人之權利或義務產生規制作用，或發 生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確 認，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問。司法 院釋字第423號解釋謂：「行政機關行使公權力，就特 定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政 行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後 續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」即闡釋斯
旨。因此，行政機關僅為單純之事實敘述或理由說明， 並未對人民之請求有所准駁，則因該項敘述或理由說明 不生法律上之效果，所為行政行為雖含有「知的表示」 ，但因不具有規制作用，此即一般學理所稱之「觀念通 知」，並非行政處分。反之，若行政機關所為之意思表 示，有准駁之意旨，且對相對人之權益已發生影響者， 即難謂非行政處分。至行政機關之行政行為是否發生一 定之法律效果，則應就行政機關表示於外部之客觀意思 予以認定。
⑵次按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申 請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。」為農 業發展條例第8條之1第2項前段規定，蓋使用執照、建 造執照之合法性係以農業設施容許使用同意書為前提， 則當農業設施容許使用同意書遭廢止時，相關建造執照 、使用執照必須待原告依其取得之建物及其基地的面積 範圍擬具使用計畫重新申請農業設施容許使用以後，並 經由建築管理層面重新檢討相關建物面積及設施以後， 始能重新核發新的建造執照、使用執照。又「變更設計 」係指核發建造執照後，起造人欲變更建造執照內容時 ，應申請變更設計，其申請程序與申請建造執照程序相 同（建築法第39條前段以參）。
⑶經查，原告108年10月25日至被告屏縣「縣長與鄉親有 約」中，陳情系爭土地上相關農業設施之使用執照問題 （見內政部訴願卷第133頁之案件處理表記載），被告 屏縣以108年12月13日函(見內政部訴願卷第134頁)通知 排定109年1月14日至系爭土地會勘，會勘後被告屏縣旋 即以109年1月17日系爭函文檢送當日會勘紀錄予原告， 有系爭函文及會勘紀錄表附卷可稽（本院卷1第167-173 頁）。則就系爭函文內容以觀，於說明二羅列與案情相 關規定，說明三則說明系爭土地上相關農業設施之系爭 同意書業經被告萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷之，且 經現場會勘現況，確認已與核准圖說不符，說明四則就 原告後續有關該農業設施之建築執照申請，曾經被告屏 縣以108年12月13日函、108年12月16日函告知原告有案 ，建請原告依農業發展條例第8條之1規定申請農業設施 之容許使用後據以憑辦等語。
⑷次查，本件原告所有系爭土地上農業設施之系爭同意書 業經被告萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷之，雖然原告 曾對之提起訴願，卻在訴願決定駁回後，復未於收受訴 願決定書後2個月之不變期間內提起行政訴訟，致使系
爭撤銷處分之效力確定在案，縱原告於本件訴訟中始對 系爭撤銷處分為撤銷訴訟爭執，亦應認其起訴不合法， 已如上述。則原系爭土地上農業設施容許使用之系爭同 意書既已不存在，待原告前向被告屏縣申請變更建造執 照，方經被告屏縣以108年12月13日函、108年12月16日 函告知要先依農業發展條例第8條之1等相關規定申請農 業設施之容許使用後，再據以憑辦相關建築執照，並退 還原告申請辦理變更建造執照之書件等情，其中108年1 2月16日函末並教示如不服該處分，應於處分書送達之 日起30日提起訴願救濟，是有關原告就申請變更建造執 照之請求，若有爭執，應就此駁回申請變更之函文，續 提起訴願以為救濟；然原告就此駁回函文並未提起救濟 ，此據被告陳述在卷，卷內亦無原告已提出救濟之資料 （原告自承因另案向內政部、監察院為救濟，就此函文 未予理會)，則有關被告以108年12月16日函駁回原告10 8年12月2日變更建照執照之申請案部分，已因原告未提 起救濟，而告確定。
⑸原告對變更建造執照申請案遭被告108年12月16日函駁 回後，未提起救濟，已如上述，再對照109年1月17日系 爭函文之說明四觀之，無非就原告之陳情部分，依會勘