高雄高等行政法院判決
108年度訴字第489號
原 告 朱羿寬
訴訟代理人 邵允亮律師
張清凱律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 蘇志勳
訴訟代理人 張競文律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國108
年10月23日高市府法訴字第10830897000號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為吳明昌，嗣於訴訟審理中陸續變更為黃榮慶 、蘇志勳，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，均應准許。
二、原告起訴原聲明：「1、原處分（即被告民國108年4月1日高 市工務建字第10832528000號函，下稱被告108年4月1日函） 及訴願決定均撤銷。2、被告應作成撤銷(71)高縣建局建管 字第01918號建築執照及(72)高縣建局建管字第03282號使用 執照（下稱系爭建照及使照）之處分。」並主張係依行政訴 訟法第5條第2項提起課予義務訴訟。嗣於109年11月3日具狀 追加備位訴訟並聲明：「1、原處分及訴願決定均撤銷。2、 被告應就108年4月10日函行政處分事件，依行政程序法第11 7條規定，作成無瑕疵裁量之行政決定。」主張係依行政訴 訟法第8條第1項提起一般給付訴訟。經核其訴訟標的之請求 雖有追加，但其請求之基礎不變（即其請求源於同一基礎之 原因事實），依行政訴訟法第111條第3項第2款規定（即「 有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」），應予准 許。
三、原告先後以106年5月4日函、106年5月12日函及107年12月22 日函（原處分卷第29-31頁、第79-80頁、第18-26頁）請求 被告依行政程序法第117條規定撤銷系爭建照及使照，斟酌 其真意，應認原告係依行政程序法第117條規定，請求被告 作成撤銷系爭建照及使照之處分，應無疑義。查原告前述請
求，經被告以108年4月1日函表示歉難同意後，已依該函說 明四繕具訴願書，於法定期間內提起訴願，並經高雄市政府 108年10月23日高市府法訴字第10830897000號訴願決定實體 駁回後，於法定起訴期間內向本院提起課予義務訴訟（先位 聲明），經核其程序並無不合。被告主張原告先位聲明提起 課予義務訴訟部分，違反訴願前置原則，並不可採。貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣高雄市○○區○○○段000○號土地（下稱系爭土地）原 為李玉枝與李林暫所共有，原告（原名朱益鋒）為李玉枝之 繼承人及系爭土地之共有人，李林暫之繼承人於101年12月5 日辦妥繼承登記為系爭土地之共有人，並於104年6月24日與 原告約定以原告為系爭土地之使用管理人。嗣因原告發現系 爭土地雖經起造人檢附71年6月29日土地使用權同意書（下 稱71年同意書），作為系爭建照及使照之「私設道路」及「 停車空間」，然李玉枝及李林暫等2人已分別於8年及41年間 死亡，不可能於71年間親自或授權他人在71年同意書上蓋印 ，乃向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起確認71年同 意書無效之民事訴訟，經該院105年度訴字第1400號民事判 決確認71年同意書上「李玉枝」、「李林暫」之印文非真正 確定在案。其後，原告檢附前述民事確定判決書等文件，先 後以106年5月4日函、106年5月12日函及107年12月22日函請 求被告依行政程序法第117條規定撤銷系爭建照及使照，經 被告以108年4月1日函復歉難同意。原告不服，提起訴願， 經遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)先位聲明部分：訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義 務訴訟
1、原告於106年5月4日請求被告依行政程序法第117條規定撤銷 違法之系爭建照及使照，被告受理後，通知地主、起造人、 現住戶於106年8月29日、107年12月7日、108年3月13日召開 3次協商會議，並曾以107年1月16日高市工務建字第1063894 5000號函諭知應限期補正土地使用同意書，更表示「本案核 發建築執照為授益行政處分，起造人持不實文書申請建照， 屬違法之行政處分，其信賴不值得保護」。詎料，被告竟以 108年4月1日函駁回原告之申請，因原告為系爭土地所有權 人之一，系爭土地因遭他人偽造印文提供不實的71年同意書 ，將系爭土地設為系爭建照及使照之私設道路，致使原告無 法使用系爭土地，甚且還需繳納地價稅，明顯具法律上之利 害關係，被告拒絕撤銷系爭建照及使照，形同剝奪原告所有
權人之法律上地位及對系爭土地使用權，原告確有法律上之 利益受侵害，提起本訴具訴訟權能。
2、系爭建照及使照係由當時之起造人偽造印文，提供不實的71 年同意書向被告申請核發，系爭建照及使照為違法授益行政 處分，為被告所自承。被告以絕大住戶在此居住十餘載，皆 為以合法程序購買，及撤照對於住戶後續買賣移轉及貸款上 造成重大問題，造成精神上無比煎熬等為由，認「撤銷對公 益有重大危害」而拒絕撤銷，根本是基於特定少數人的「私 益」，除錯誤適用行政程序法第117條但書第1款規定外，並 違反行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則 之拘束」之規定，且其錯將私益解為公益，以抽象的「公益 」之名令違法狀態存在，使系爭土地所有權人之使用收益等 權利遭剝奪，顯違反公正性。
3、再者，被告108年4月1日函泛稱「本案絕大住戶均在此安居 樂業已數十餘載，皆為以合法程序購買」云云，惟本件爭議 之所生，正是當年起造人趙水生、趙緞、趙賢、張秋香、張 仙女、呂漢造、呂洪碧玉、許慶輝、張天成、王陳月裡、趙 雪玉、楊玉梅、黃龍興、趙素春、葉清恭、呂正勝、呂許秋 等17人，提供不實之71年同意書，致使被告發給系爭建照及 使照，其信賴根本不值得保護。且現住戶及所有權人尚有許 多仍係起造人或其繼承人（如：葉清恭、許黃金、許馨予、 許弘達等，見民視確定判決所載當事人住所地），被告未盡 職權調查義務，即棄守撤銷違法處分之職權，顯亦違反行政 程序法第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利 及不利之情形，一律注意」之規定。
4、行政程序法第117條固然屬行政機關職權裁量事項，然起造 人提供不實文件，致使主管機關依該資料而發給建照，其信 賴不值得保護，且該建照既有違法，參諸內政部61年1月14 日台內地字第453879號函釋、臺北高等行政法院91年度訴字 第3938號判決、本院99年度訴字第426號判決等諸多先例， 此種提供不實文件，致主管機關發給建照，信賴實不值得保 護，應予撤銷。惟被告竟反於常情以108年4月1日函拒絕撤 銷，針對相同事務，無正當具體理由，竟為不同處理，顯然 有失公平性，違反行政程序法第6條「行政行為，非有正當 理由，不得為差別待遇」之平等原則。
5、另被告完全忽略系爭建照及使照，屬具第三人效力之行政處 分，且係對第三人(原告)加負擔之授益處分，被告率以遵守 「比例原則」為名，未考量系爭土地所有權人之權利，拒絕 撤銷系爭建照及使照，顯違反裁量濫用禁止原則。再參諸如 臺北高等行政法院108年度訴字第1194號、108年度原訴字第
7號判決等諸多實務見解，亦肯認人民有無瑕疵裁量請求權 ，被告108年4月1日函拒絕撤銷系爭建照及使照，實有諸多 違法及裁量瑕疵之處，爰請求判決如先位聲明。(二)備位聲明部分：訴訟類型為行政訴訟法第8條第1項之一般給 付訴訟
1、依學者姚其聖於「辯正行政程序法第117條兩個爭議問題」 一文認為：「行政程序法第117條之性質，是屬法律授權行 政機關之裁量權……法律授權雖有『裁量權授予』之義意， 但不論是抽象法規的制定或具體行政決定，其本質仍屬對行 政機關所課予之義務，旨在要求行政機關為『合目的之裁量 』。裁量權之行使，不可憑好惡，亦不可流於恣意，對行政 機關而言有合義務性之裁量。行政程序法第10條規定:『行 政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法 規授權之目的。』是賦予人民對行政機關行使裁量權之無瑕 疵裁量請求權的法源依據。……行政機關若不行使行政程序 法第117條之職權，而有行政程序法第10條所定之裁量瑕疵 情形，人民仍得起訴請求行政法院判決命行政機關作出無瑕 疵之行政決定(行為)。」而該文進一步闡述：「申請行政機 關依職權行使行政程序法第117條違法行政處分之撤銷權， 遭行政機關以公文書回函拒絕後，由於行政程序法第117條 並非賦予人民公法上之權利；故該回函之公文書並無侵害人 民之權利，不具備行政處分概念要素中之『法效性』要素， 性質上係屬觀念通知，為事實行為之一種。人民應依行政訴 訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，請求行政法院判命行 政機關作成無瑕疵之行政行為(決定)，而非以行政機關拒絕 回函之公文書為行政處分，依行政訴訟法第4條規定提起撤 銷訴訟。原告訴之聲明應為：『鈞院應判命原處分機關就○ 年○月○日○○字第○○號行政處分事件，依行政程序法第 117條規定，作成無瑕疵裁量之行政決定(行為)。』」 2、參照前文論述，已清楚說明人民有無瑕疵裁量之請求權。則 縱認行政程序法第117條非賦予人民公法上之權利，被告以1 08年4月1日函拒絕撤銷系爭建照及使照，並無侵害人民之權 利，不具備行政處分概念要素中之法效性，此時仍得以循行 政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟。
(三)聲明：
1、先位聲明：(1)被告108年4月1日函及訴願決定均撤銷。(2) 被告應作成撤銷系爭建照及使照之處分。
2、備位聲明：(1)被告108年4月1日函及訴願決定均撤銷。(2) 被告應就108年4月1日高市工務建字第10832528000號行政處 分事件，依行政程序法第117條之規定，作成無瑕疵裁量之
行政決定。
三、被告答辯及聲明︰
(一)原告主張被告錯誤適用行政程序法第117條但書第1款規定， 且未盡職權調查義務、有違一體性注意義務、平等暨不當聯 結禁止原則、裁量濫用禁止原則，並無理由：
1、被告於106年6月16日、107年12月7日及108年3月13日邀集原 告與住戶召開研商會議，然會中出席住戶表示撤銷系爭建照 及使照將影響住戶生活、財產安全等問題，且住戶均在此安 居數十餘載，皆經合法程序購買，並不知悉71年同意書之部 分印文非真正，且信賴主管機關核發之系爭建照及使照，倘 逕予撤銷，將造成重大問題等語。因而，被告考量現住戶為 善意第三人，且絕大部分住戶在該地居住十餘載，因此評估 撤銷系爭建照及使照，對於住戶之權益將造成重大問題，係 屬對公益重大危害。
2、又被告審酌本件建築基地共有3筆土地（即系爭土地、鳳山 區七老爺段354-1及356地號土地），71年同意書雖經民事判 決「李玉枝」、「李林暫」之印文非真正確定，然系爭土地 僅作為私設通路，被告為追求建築法中維護公共安全、公共 交通、公共衛生及增進市容觀瞻之公益目的，而維持系爭建 照及使照，係為達到前述公益目的所有手段中有效且侵害最 小之手段，且衡量前開公益目的及手段之間，倘若撤銷系爭 建照及使照，對眾多善意現住戶之權益有立即且重大之侵害 。因此，被告基於現實客觀情形及通盤考量，而未採取最嚴 厲之撤照手段，實符合行政程序法第7條之比例原則。(二)原告所追加之備位聲明要求被告應作成無瑕疵裁量之行政決 定，係屬追加提起課予義務訴訟，惟原告就該聲明事項，未 曾向被告提出申請，顯未經由訴願程序甚明，應認原告所為 訴之追加並非合法。縱認原告之追加為一般給付訴訟，然其 仍必須以具有可直接行使之給付請求權，亦即得請求行政機 關作成行政處分以外之其他非財產上之給付為要件。如依實 體法之規定，須先由行政機關作成核定或許可之處分者，則 應先請求行政機關核定並作成授益處分。於行政機關拒絕申 請或怠為處分時，始得循序提起課予義務訴訟，請求判命行 政機關作成核准處分併為給付之請求，而無從直接提起一般 給付訴訟。原告備位聲明逕行提起一般給付訴訟，自屬欠缺 權利保護必要，在法律上為顯無理由，應予駁回。(三)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告依行政程序法第117條規定請求被告作成撤銷系 爭建照及使照之處分或無瑕疵之行政行為（決定），是否有 據？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所記載的事實，已經兩造分別陳明在卷，並有 前述原告106年5月4日函、106年5月12日函、107年12月22日 函，及系爭土地第一類謄本（第263-270頁）、104年6月24 日契約書（第271-273頁）、71年同意書（第279頁）、系爭 建照及使照（第221-225頁）、高雄地院105年度訴字第1400 號民事判決（第87-94頁）、被告108年4月1日函（第75-77 頁）、高雄市政府108年10月23日高市府法訴字第108308970 00號訴願決定書（第80-86頁）附本院卷可查。(二)先位聲明部分：
１、行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列 各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或 不備其他要件者。」第5條第2項規定：「人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上 利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 」足見「依法申請之案件」乃提起課予義務訴訟應具備之特 別合法要件，如有不備即欠缺實體判決要件，行政法院應以 裁定駁回之。
２、又行政程序法第117條前段：「違法行政處分於法定救濟期 間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上 級機關，亦得為之。」係規定於法定救濟期間經過後之違法 行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部違 法行政處分之職權行使，並未賦予人民得請求行政機關自為 撤銷違法行政處分之請求權，法意甚明。故人民依上開規定 請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之處分，性質上僅是 促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動 職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損，繼而循 行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷違法之行政處分（最高 行政法院96年度判字第1735號、103年度判字第696號、108 年度上字第986號、109年度判字第135號等判決參照）。３、經查，原告提起本件訴訟，先位聲明係以行政程序法第117 條規定為據。惟行政程序法第117條係規定於法定救濟期間 經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其 全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關 係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全 部或一部。再違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處 分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求
撤銷，於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128條第1 項所定各款事由，得請求程序再開（向原作成處分機關請求 ）外，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法 上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定 不變期間，即失其意義。是行政程序法第117條規定並未賦 與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級 機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因此 ，原告根據行政程序法第117條請求被告作成撤銷於71年及 72年作成之系爭建照及使照之處分，暫不論其是否屬系爭建 照及使照之利害關係人，性質上亦僅是促使被告發動職權， 並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權 ，而以108年4月1日函答覆原告表示歉難同意，其對原告之 答覆函文即非行政處分，原告不得以之作為提起課予義務訴 訟救濟之程序標的，是以，原告先位之訴依據行政程序法第 117條請求被告自為撤銷系爭建照及使照之處分，其起訴即 屬不合法且無從命補正，應裁定駁回之。至於原告主張之臺 北高等行政法院91年度訴字第3938號、108年度訴字第1194 號、108年度原訴字第7號及本院99年度訴字第426號判決等 案，或屬機關依職權作成處分，或係當事人有申請權之事件 ，核與本件爭執之事實均不相同，其情節亦異，自不得於本 件予以援用。
(三)備位聲明部分：
１、行政訴訟法第107條第3項：「原告之訴，依其所訴之事實， 在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決 駁回之。」
２、原告主張系爭建照及使照為違法之行政處分，被告依行政程 序法第117條規定，於決定撤銷與否之裁量，顯具有裁量瑕 疵、裁量濫用，進而違反行政程序法第10條所稱「行政機關 行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權 之目的」等情，爰依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴 訟，以備位聲明請求判決「被告應就108年4月1日高市工務 建字第10832528000號行政處分事件，依行政程序法第117條 之規定，作成無瑕疵裁量之行政決定」。
３、原告所謂「108年4月1日高市工務建字第10832528000號行政 處分事件」即指被告108年4月1日函答覆原告依行政程序法 第117條請求作成撤銷系爭建照及使照處分之事件，而依原 告所訴之事實，其起訴之目的在請求被告就系爭建照及使照 處分之撤銷申請，作出無瑕疵的行政決定。然而，行政處分 如有得撤銷之情事發生，自應以另作成行政處分之方式予以 撤銷，無從依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟以事
實行為撤銷（最高行政法院110年度抗字第17號裁定參照） 。系爭建照及使照性質上均為行政處分，原告既主張系爭建 照及使照違法，對違法的行政處分，其救濟方式，自應請求 被告另行作成行政處分將違法的行政處分予以撤銷，方為正 辦，則其正確的訴訟類型應係課予義務訴訟。惟本件原告依 行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，即不足以達成訴 訟之目的，顯然欠缺訴之利益。再者，原告既援引行政程序 法第117條規定為請求依據，而行政程序法第117條規定並未 賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上 級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權，業 如前述，自不因原告改提一般給付訴訟而有不同。從而，原 告備位之訴即為顯無理由。
４、原告雖主張援引學者見解認為「申請行政機關依職權行使行 政程序法第117條違法行政處分之撤銷權，遭行政機關以公 文書回函拒絕後，由於行政程序法第117條並非賦予人民公 法上之權利；故該回函之公文書並無侵害人民之權利，不具 備行政處分概念要素中之『法效性』要素，性質上係屬觀念 通知，為事實行為之一種。人民應依行政訴訟法第8條規定 ，提起一般給付訴訟，請求行政法院判命行政機關作成無瑕 疵之行政行為（決定）」（詳見本院卷第370頁），惟經核 原告上述主張，係屬學者個人之法律意見，本院尚不得因學 者有不同於上述最高行政法院96年度判字第1735號、103年 度判字第696號、108年度上字第986號、109年度判字第135 號等判決之見解，逕認原告有依據行政程序法第117條請求 被告作成撤銷系爭建照及使照之行政處分或決定之公法上請 求權。
５、綜上所述，原告之訴，依其所述事實，在法律上顯無理由， 爰依行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判 決駁回之。至兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟 酌後，核於判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此 敘明。
六、結論：原告之訴為一部不合法，一部顯無理由，併以判決駁 回之。
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
書記官 楊 曜 嘉