臺灣高雄地方法院民事判決 109年度重訴字第180號
原 告 大川大立數位影音股份有限公司
法定代理人 郭台強
訴訟代理人 林芬瑜律師
被 告 南藝創意工程股份有限公司
法定代理人 吳思漢
訴訟代理人 徐鼎盛律師
何曜男律師
上列當事人間返還投資款事件，本院於民國110年7月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元及自民國一○九年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後得假執行。被告以新臺幣柒佰伍拾萬元供擔保後得免假執行。
事實理由
一、原告主張：兩造於民國107年10月26日就「吸引力生活事業 股份有限公司─大直店經營遊樂器具設施」案，簽訂合作經 營合約書（下稱系爭合作契約），約定由被告出名與吸引力 生活事業股份有限公司（下稱吸引力公司）簽訂專櫃經營合 約書（下稱系爭專櫃契約），遊樂設施費用由兩造共同投資 （各負擔50％），簽約完成先付25％，開始營運支付尾款。 依系爭合作契約附件報價單所載，遊樂設施費用共計新臺幣 （下同）1,500萬元（未稅），則原告依約應負擔之投資金 額為750萬元，原告為此於107年11月2日支付第一筆款375萬 元，再於108年1月10日支付尾款375萬元，而本案遊樂器具 設施則於108年1月28日對外營運。詎被告就系爭合作契約所 約定之義務，有如附表所示未履行或違約情事，原告為此於 108年11月25日寄發存證信函予被告，提出4項訴求要求被告 於5日內回覆，以利雙方商討解決之法，否則將自同年12月 起暫停上開遊樂器具設施現場運營，惟被告僅回覆訴求1即 提供系爭專櫃契約影本，其餘則無回應，迄未提出任何解決 方案，原告遂自108年12月起暫停現場運營，被告竟於109年 3月2日以存證信函通知原告欲終止系爭合作契約。因被告違 約及未履約情形已構成債務不履行，原告已依系爭合作契約 第11條約定，於109年3月11日以存證信函通知被告解除系爭
合作契約。爰依民法第259條第2款規定，請求被告返還原告 已交付之投資金額合計750萬元，並依民法第203條規定加計 利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告750萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間訂立之系爭合作契約，依民法第667條規 定，係屬合夥契約。就原告指稱被告違約或未履約部分，被 告尚有爭執（逐一答辯如附表所示），原告不能因自己未盡 注意義務，即歸責於被告。再者，原告於108年11月27日以 存證信函通知自同年12月起暫停現場營運，嗣後即不再營運 ，被告為此賠付吸引力公司之抽成收入，現場遊具設施後續 處理亦均係被告完成，被告為此支付龐大金錢、人力，原告 應本於共同經營之理念分擔負責等語置辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於107年10月26日簽訂系爭合約書，約定兩造各出資750 萬元共同投資「吸引力生活事業股份有限公司-大直店經營 遊樂器具設施」案。
㈡原告於107年11月2日匯款375萬元予被告；於108年1月10日 匯款375萬元予被告，支付系爭合約書之投資款。 ㈢被告於107年12月22日與吸引力公司簽訂系爭專櫃合約書。 ㈣被告於108年1月4日簽訂補充協議書（原證5，審訴卷第69頁 ）。依補充協議書第1條，新增合約第6條第28項修正為，被 告應自行負責辦理遊樂設施合格證、雜項使用執照申請核准 及其他依法應取得之文件。
㈤摩天輪、旋轉木馬等遊樂設施器具並未依建築法第77之3規 定取得雜項執照，仍於108年1月28日開始營運。 ㈥溜滑梯遮雨棚於108年6月30日颱風過後已經毀損拆除，迄未 修復。
㈦被告未將108年3月至8月、同年10月至11月，共8個月之每月 營收為清分作業並給付予原告；原告依系爭合作契約第6條 第2項支付之營運現場經營管理費用，被告亦未依系爭合作 契約第7條支付原告108年11月所代墊之上開費用。 ㈧被告未依系爭合作契約第8條，於107年11月24日前完成遊樂 器具設施安裝。
㈨被告於108年11月28日將系爭專櫃合約書提供原告。 ㈩原告於108年12月1日起停止系爭設施之現場營運管理。 原告於109年3月11日以存證信函（審訴卷第85-89頁）向被 告為解除契約之通知。
四、本件爭點：
㈠被告有無附表所示違約或未履約情事？
㈡系爭合作契約是否經原告合法解除？
㈢原告得否請求被告返還投資款？
五、本院得心證之理由：
㈠被告有無附表所示違約或未履約情事？
1、原告主張被告未取得摩天輪、旋轉木馬等遊樂設施器具之 雜項執照，仍於108年1月28日開始營運，違反系爭合作契 約第5條第1項一節，被告固不否認於108年8月5日取得摩天 輪、旋轉木馬之雜項執照前，即已開始營運，惟辯稱：係 因吸引力公司突要求改由被告申請雜項執照，且申請過程 中，原告未配合於遊具設施設置合格保證書、合格檢驗報 告書、合格管理人員說明文件、遊樂設施自主檢查表、維 護保養紀錄、安全檢查表、公共意外責任險、公告兒童遊 樂設施使用須知、註明設施使用年齡人數身高及載重限制 等文件（下稱系爭文件），延宕被告取得雜項執照之時間 等語。查：
①觀之原告提出被告公司負責人甲○○於107年9月22日以通 訊軟體Line寄送ATT 4 Recharge大直店吸引力生活事業股 份有限公司設店條件簡表中第11項「設計圖審查費」之廠 商回覆欄記載：廠商需自行申請執照文件（本院卷第99-1 03頁），經核與108年1月4日簽訂補充協議書約定（審訴卷 第69頁），被告應自行負責辦理遊樂設施合格證、雜項使 用執照申請核准及其他依法應取得之文件一節相符，顯見 雜項執照之申請本即由被告負責，至於被告辯稱，原與吸 引力公司口頭約定由吸引力公司申請執照，其後吸引力公 司突改要求由被告申請一節，既未能舉證以實其說，所辯 不足採信。
②另被告雖提出108年2月22日臺北市商業處協助營業態樣認 定訪視表及108年3月6日臺北市商業處函（本院卷第57-61 頁），而辯稱，原告未配合於遊具設施設置系爭文件，致 延宕被告取得雜項執照之時間等語，惟從上開2函文內容以 觀，前函完全未提及有何應設置於遊具設施之文件，後函 亦僅要求文到30日內檢具相關資料備查，尚難認上開兩函 文係臺北市商業處進行雜項執照申請審查作業之必要檢查 程序後所為之發文，且被告亦未能舉證說明系爭文件未備 齊有何影響雜項執照之申請（本院卷第270-271頁），是被 告辯稱延宕雜項執照取得之原因係因遊具設施未設置系爭 文件所致，要非無疑。再參以兩造聯絡之Line對話紀錄： ⑴108年2月26日（本院卷第115頁）
原告員工：台北市政府建管處接獲客人舉報旋轉木馬及摩
天輪未申請營業使用，剛來現場視察，檢管處表示申請合 格資料若未核發下來，明日起這兩樣項目暫停營運，資料 下來確認合格後可開始營業！已詢問蔡先生，早已做申請 和通報了，不過還未確定什麼合格資料什麼時候會核發！ ⑵108年3月5日（本院卷第117頁）
原告員工：蔡先生想請問一下目前雜項申請的進度，我們 特助說是否可以提供你們委託的建築事務所電話，我們這 邊也追一下。
被告員工：建築師我們已經都有跟他聯絡也在進行了。 原告員工：好唷，有預計完成的時間嗎？
被告員工：工會鑑定報告需2週。
原告員工：OK了解再麻煩你們了。
被告員工：好的。
⑶108年3月25日（本院卷第119頁）
原告員工：衛生局剛剛來有問旋轉木馬有沒有固定，還有 能不能營運的部分還要問商業處。
被告員工：商業處的公函我們都有收到，相關資料都有準 備，會將資料整理好後交給商業處備查。裡面所列的相關 資料與商業處的內容相同。
⑷108年4月25日（本院卷第123頁）
被告：ATT雜照已經下來，現在進行使用執照申請中，預 計下週完成。
觀諸上開對話訊息，於臺北市商業處於108年2月22日訪察 、108年3月6日發函後，被告在收到原告詢問雜項執照申 請進度時，均未要求原告備置系爭文件，反而被告員工於 108年3月25日陳稱：「商業處的公函我們都有收到，相關 資料都有準備，會將資料整理好後交給商業處備查。裡面 所列的相關資料與商業處的內容相同。」等語，又被告於 108年4月25日向原告表示：「ATT雜照已經下來，現在進 行使用執照申請中，預計下週完成。」等語，顯見被告已 向原告明白表示，其將備妥系爭文件後陳報臺北市商業處 ，則被告辯稱可歸責於原告未備妥系爭文件而延宕雜項執 照申請一節，洵屬無據。原告前述主張被告有違反系爭合 作契約第5條第1項一節，應為有理由
2、原告主張，依系爭合作契約第5條第3項，遊具設施發生障 礙，被告應於原告告知時起48小時內修復，而旋轉木馬、 摩天輪部分燈不亮，摩天輪底部破洞、碰碰車充電盒故障 、GOGO賽車故障，被告均未於原告通知時起48小時內修復 ；就設置於樓梯之溜滑梯入口處，亦未為本應設置連接至 室內之工程。溜滑梯之遮雨棚於108年6月30日颱風過後毀
損，均違反系爭合作契約第5條第3項一節，被告固不否認 遊具設備有前開故障，惟辯稱：經原告通知遊具有障礙， 即已派員修復，但充電盒需從國外叫貨，碰碰車也需帶回 高雄修繕，有些故障無法48小時內修復，契約解釋應從寬 ；溜滑梯部分原設計入口處設置於商場9樓之室內玻璃屋， 然吸引力公司突指示被告將溜滑梯入口改設置於R樓，導致 溜滑梯入口無法連接玻璃屋，遂於107年12月6日安裝溜滑 梯時，於溜滑梯入口處上方改設置活動式遮雨棚，而遮雨 棚應屬系爭合作契約第6條第2項之營運現場所需使用之耗 材，應由原告負責等語。查：
①觀諸原告提出兩造之Line對話：
⑴108年4月30日（本院卷第203頁）
原告員工：碰碰車充電盒也壞了一個。...在跟您報告一 次目前要修的東西，遙控車1號接觸不太到，4號是輪胎問 題，碰碰車2個充電盒壞掉，龍頭如果可以的話麻煩再調 一下，摩天輪中間部分的燈麻煩了。
⑵108年5月1日（本院卷第203頁）
原告員工：請問一下，昨天您修了哪些，因為我今天來看 狀況還是一樣，楊總問我我也回答不出來。
被告員工：車子每台輪子都調正了！四號車拿回修理了， 摩天輪的中芯燈源線要重作！做好拿上去裝！那種電線很 粗。
原告員工：1號車半小時換了4次電池，還是顯示沒電，掛 了。另外碰碰車2個充電盒也掛了，還擺在現場。...今天 下雨只有二項設備可用，故障的機具麻煩盡快維修，否則 生意都沒得做了。
被告員工：一號車我帶主電腦上去換。
原告員工：瞭解！收到了！碰碰車2個壞了充電盒怎辦？ 被告員工：旋轉木馬的燈泡換了一些！來不及！過兩天會 繼續處理。
由兩造上開訊息，可見遊具設備燈泡不亮、接觸不良或輪 胎問題，被告確實於原告通知報修時，均能迅速排除，但 對於充電盒故障或更替，被告因充電盒備份不足，未能於 契約所定48小時內修復，此亦經被告所是認（本院卷第29 9頁），故原告主張被告有違反系爭合作契約第5條第3項 之情事，確有所據。至於被告辯以，48小時內修復之約定 過於嚴苛，應從寬解釋云云，然由系爭合作契約雙方於擬 訂時，被告應已評估修復遊具所需時間及各項障礙，始同 意此條款之訂定，要難於事後片面要求從寬解釋契約，被 告所辯要無足採。
②至於原告以溜滑梯入口處，被告以搭建活動式遮雨棚，替 代原設計設置連接至室內之玻璃屋，有違反系爭合作契約 第5條第1項云云，並提出兩造Line對話訊息為證（本院卷 第225-229頁），惟從上開Line對話內容：手扶梯上去之後 直走左轉前面那個棚子就是溜滑梯的入口，以上是百貨樓 管請我們告知客人滑梯動線的說明，因為百貨玻璃屋還沒 做好，希望可以準備5支紅龍指引客人，也加強安全性，畢 竟是在頂樓等語，僅能證明被告告知原告溜滑梯入口處為 何處，及百貨玻璃屋尚未做好等事，並無就溜滑梯入口處 設置連接至室內之玻璃屋為任何約定，且從系爭合作契約 內容以觀，亦無原告主張設置溜滑梯連接室內玻璃屋之約 定事項，故被告於溜滑梯入口處上方設置活動式遮雨棚， 要無任何違反系爭合作契約之情事。再者，該活動式遮雨 棚雖為被告所提供之設置，然非屬溜滑梯一部份或遊具設 施，功能上係為雨天時遮蔽雨水之用，應屬營運現場管理 必要之物，則被告抗辯依系爭合作契約第6條第2項，應由 原告負責使用耗材之更換，應屬有理。
3、原告主張，108年3月至8月及108年10月至11月，共8個月之 每月營收，被告並未按約定清分作業給付予原告，且原告 支付之108年11月營運現場經營管理費用，被告亦未支付原 告所代墊之上開費用之事，被告均未否認，足堪認定為真 實。至於被告辯稱，8個月營收未按清分約定給付原告，係 因吸引力公司以雜項執照延宕為由拒絕給付原告所致等語 ，並未能舉證以實其說，要難認定被告確無收到吸引力公 司應給付之貨款，則被告所辯尚乏所據，不足採信。故原 告主張被告有違反系爭合作契約第7條付款之約定，應為有 理由。
4、原告主張，被告未於系爭合作契約第8條第1項約定之107年 11月24日前完成遊具安裝之事，被告未否認之，足堪認定 為真實。至於被告辯稱，已於ATT大直店實際開幕時完成安 裝即合乎系爭契約之精神云云，乃屬卸責之詞，不足採信 。
5、原告主張，被告遲至108年11月28日始提供系爭專櫃契約書 影，違反系爭合作契約第15條第2項第1款約定等語。查， 系爭合作契約第15條第2項第1款約定：合約附件：甲方與 業主合約影本（後補）等語，觀之該條項之約款內容並無 交付期限之約定，縱被告於原告寄發存證信函催告後始於 108年11月28日提供系爭專櫃契約書影本，尚難認有何違反 系爭合作契約第15條第2項第1款之情形，原告此部分之主 張，為無理由。
㈡系爭合作契約是否經原告合法解除？
本件被告既有如上所述違反系爭合作契約第5條第1、3、8項 、第7條、第8條第1項之情事，則原告依系爭合作契約第11 條，於109年3月11日以存證信函向被告為解除契約之通知， 應屬合法有據。
㈢原告得否請求被告返還投資款？
原告依據系爭合作契約第4條第1款之約定，先後2次各匯款 375萬元投資款予被告，如前不爭執事項㈡，又因被告有如 前所述違反系爭合作契約第5條第1、3、8項、第7條、第8條 第1項之情事，經原告於109年3月11日向被告為解除契約之 通知，系爭合作契約業經合法解除，故原告依民法第259條 第2款請求返還750萬元投資款，為有理由，應予應許。六、綜上所述，原告依系爭合作契約第11條約定解除契約，並依 民法第259條第2款之規定，請求被告返還750萬元投資款， 及自109年5月15日（審訴卷第111頁）起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別 陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
民事第六庭 法 官 鄧怡君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
書記官 吳語杰
附表：
┌──┬─────────────┬──────────────┐
│編號│原告主張被告違約或未履約之│被告答辯 │
│ │情事 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 1 │被告對於所營摩天輪、旋轉木│1、被告與吸引力公司簽訂設櫃 │
│ │馬設施，未依建築法第77條之│ 意願書時，有口頭約定由吸 │
│ │3規定取得雜項執照，即開始 │ 引力公司申請摩天輪及旋轉 │
│ │對外營運，顯然違法，且違反│ 木馬遊具所需之雜項執照， │
│ │系爭專櫃契約之補充協議書第│ 嗣後吸引力公司突要求改由 │
│ │1條約定，亦違反其依系爭合 │ 被告申請雜項執照，被告不 │
│ │作契約第3條第1項、第5條第1│ 得以於107年11月10日委託吳│
│ │項約定所負設置、安裝遊具設│ 景民建築師申請雜項使用執 │
│ │施，以符合業主吸引力公司及│ 照。 │
│ │相關法規要求之義務。原告直│2、被告申請雜項執照期間，原 │
│ │至吸引力公司於108年8月14日│ 告未於遊具設施設置系爭文 │
│ │以存證信函通知被告終止系爭│ 件，而遭臺北市商業處發函 │
│ │專櫃契約時，始知上情。 │ 通知被告30日內檢具資料完 │
│ │ │ 成備查，及遭臺北市建管處 │
│ │ │ 現場勘查時當場貼出公告禁 │
│ │ │ 止使用遊具設施，因可歸責 │
│ │ │ 於原告之事由，導致被告延 │
│ │ │ 宕於108年8月5日始取得摩天│
│ │ │ 輪、旋轉木馬之雜項執照。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 2 │被告自對外營運以來，截至 │1、遊樂設施失故障部分，被告 │
│ │108年11月底，仍有多項遊樂 │ 接獲通知後均已修復。 │
│ │器具設施故障逾1個月以上而 │2、溜滑梯原本設計在9樓，後經│
│ │未修復；就設置於樓梯之溜滑│ 吸引裡公司口頭要求改設於R│
│ │梯入口處，亦未為本應設置連│ 樓，因此變通作法在溜滑梯 │
│ │接至室內之工程。又108年6月│ 入口處上方搭設活動式遮雨 │
│ │30日颱風過後，溜滑梯之遮雨│ 棚。 │
│ │棚毀損拆除，迄今未修復，致│3、溜滑梯遮雨棚依系爭合作契 │
│ │此設施無法對外營運。被告已│ 約第6條2項，應由原告負責 │
│ │違反系爭合作契約第5條第1、│ 維護。 │
│ │3項約定。 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 3 │被告未依系爭合作契約第5條 │1、因吸引力公司以雜項執照延 │
│ │第8項約定，將108年3月至8月│ 宕而拒絕給付被告8個月營收│
│ │、同年10月至11月之每月營收│ ，被告才未依約給付原告。 │
│ │為清分作業並給付予原告。另│2、兩造合意於108年11月退出案│
│ │就原告依系爭合作契約第6條 │ 場，並在108年12月協議109 │
│ │第2項支付之營運現場經營管 │ 年1月進行收尾金額結算，被│
│ │理費用，被告亦常未依系爭合│ 告因而未給付原告108年11月│
│ │作契約第7條約定按時給付， │ 份之代墊款。 │
│ │且迄今仍未支付原告108年11 │ │
│ │月所代墊之上開費用。 │ │
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│ 4 │依系爭合作契約第8條約定， │兩造合作目的係為共同經營大直│
│ │被告最遲應於107年11月24日 │ATT商場之兒童遊具櫃位，而大 │
│ │前完成遊樂器具設施安裝，惟│直ATT商場係於107年12月23日開│
│ │被告與吸引力公司簽訂系爭專│幕，被告早於107年12月6日即完│
│ │櫃契約書之日期卻為同年12月│成安裝遊具設施，故被告雖未於│
│ │22日，則被告顯然無法於107 │契約所定107年11月24日前完成 │
│ │年11月24日前完成遊具安裝。│遊具安裝，仍不影響兩造共同經│
│ │ │營兒童遊具櫃位之目的。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│ 5 │被告遲未依系爭合作契約第15│被告於108年11月28日將系爭專 │
│ │條第2項第1款約定，提供系爭│櫃契約書提供原告，並未違反系│
│ │專櫃契約書影本予原告，屢經│爭合作契約第15條第2項之約定 │
│ │催討後，遲至108年11月28日 │。 │
│ │始提供。而原告至此始知系爭│ │
│ │專櫃契約第4條定有目標營業 │ │
│ │額，此為系爭合作契約所無之│ │
│ │約定，被告於簽約時或簽約後│ │
│ │均未將此情告知原告。 │ │
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