臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第149號
原 告 李芝蓁
訴訟代理人 黃培鈞法扶律師
被 告 高雄市政府交通局
法定代理人 張淑娟
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
吳幸怡律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年8月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張兩造間 僱傭關係自民國108年7月4日起仍存在，惟為被告所否認， 則兩造間自108年7月4日起僱傭關係存否不明確，已堪認原 告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之 狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本 件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。二、按當事人死亡或法定代理人之代理權喪失者，其繼承人或法 定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，他造 當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175條定有明文 。本件被告法定代理人於訴訟繫屬中，變更為「張淑娟」， 並於109年6月22日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第387頁） ，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告自99年4月20日起受僱被告從事停車 收費工作，102年3月24日工作時，原告因遭訴外人騎乘機車 逆向撞上（下稱系爭車禍），受有大腿撕裂傷3公分，小腿 撕脫傷30公分併肌腱及肌肉斷裂傷等傷勢（下爭系爭職業災 害），前揭傷勢，嗣經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於 103年5月20日認屬已達失能狀態核發失能給付。104年3月9 日原告經由勞資爭議調解向被告為續服勞務之表示，並達成
原告於同年月24日復職之調解，原告於104年3月24日復職後 ，為使用國民旅遊卡，先行辦理3日特別休假，特別休假結 束後，被告則拒絕原告提供勞務，並將拒絕原告服勞務之日 數均以病假記載。期間原告多次向被告為服勞務之請求，但 均不為被告所接受，迄107年7月9日被告始函知原告得於切 結後於同年月16日復職，因原告認前揭函文所附之切結書並 非妥適，未予簽署，被告則延宕至107年11月30日始同意原 告復職。原告復職後，因系爭職業災害後所生傷勢仍在繼續 復健治療中，且醫師亦早已建議原告不宜繼續進行該類工作 ，是原告數度懇請被告准為調取內勤事務，然均遭被告否准 ，108年6月24日原告再次請調內勤，被告竟於同年月28日發 函主張依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定108年 7月4日終止兩造勞動契約（下稱系爭契約），本件被告終止 系爭契約時，原告尚於醫療期間，依勞基法第13條規定，終 止已不合法。又縱認原告醫療期間已結束，惟按職業災害勞 工保護法（下稱職災保護法）第23條規定，原告以勞基法第 11條第5款作為終止契約之法律依據，亦屬無據，且被告解 僱當時，原告更無不能勝任工作之情，再退步言，被告之解 僱亦與最後手段性原則不符，故原告主張兩造間僱傭關係自 108年7月4日起仍存在。㈡另104年6月8日起迄107年11月29 日止，被告受領勞務遲延，扣除被告以工資補償名義給付40 個月工資新台幣（下同）1,065,680元後，原告得請求被告 給付207,667元之薪資。㈢105年起原告每月本俸為31,175元 ，且每年度有1個半月年終獎金46,763元之經常性給予，計 算原告每月薪資時，上開金額亦應計入，故原告每月薪資應 為35,071元，被告應自108年7月4日起至原告復職前一日止 ，按月於次月1日給付原告35,071元及利息。㈣原告遭被告 違法解僱時，每年有15日特別休假，被告違法解僱期間，原 告即無從辦理特別休假，被告應自109年起至原告復職前一 日止，按年於當年12月31日給付原告15,588元及利息。㈤兩 造間僱傭關係尚仍存續，而原告每月本俸為31,175元，依中 央主管機關訂定之提繳工資分級表，被告每月仍應按31， 800元級距為原告提繳6 %即1,908元之勞工退休金至原告個 人勞工退休金專戶。㈥原告因系爭職業災害，經診斷醫師建 議從事白天及室內工作，被告卻拒絕為原告安置適當之工作 ，本件有預為請求之必要，為此，爰依前揭民事訴訟法及職 災保護法規定，請求被告應於原告復職日起將原告安置為工 作時間為白天，工作地點為室內之工作。為此，爰依附表一 所示請求權基礎，提起本訴等語。並聲明如附表一「原告聲 明」欄所示。
二、被告則以：㈠原告於103年12月4日應已醫療終止，可恢復工 作，被告係因原告之視力情形，不宜於非室內及夜間工作， 更影響閱讀PDA按鍵，且其於路邊執勤基本保障自身安全之 能力不足，有不能勝任執勤工作之情形，因此依勞基法第11 條第5款規定終止系爭契約。而原告之視力缺損，非屬職業 傷害，被告對於原告上開不能勝任工作之情形已竭盡所能予 以協助。㈡就原告附表一編號2請求，原告於104年3月24日 至107年11月29日之期間已醫療終止，即有恢復工作提供勞 務之義務，而原告於此期間並未提供勞務，即無給付薪資之 權利。退步言之，倘原告於此期間仍屬於醫療中不能工作， 其亦僅能依勞基法第59條第2款規定請求被告給付「原領工 資」，而無請求給付薪資之權利，再退步言之，倘原告得主 張此段期間之薪資，被告就104年3月24日至108年11月30日 復職前，已給付原告如附表二所示1,141,107元，被告主張 抵銷或扣除之。㈢系爭契約108年7月4日已終止，原告附表 一編號3至5請求無理由。㈣原告主張依職災保護法第27條提 起將來給付之訴請求被告將原告安置為白天、室內工作云云 ，與將來給付之訴之要件不符，其提起將來給付之訴並不合 法，原告請求均無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於99年4月20日候補擔任被告定期路邊開單服務員，於 102年3月1日從事不定期路邊開單服務員。 ㈡原告於102 年3 月24日發生職災，受有系爭職業災害，嗣經 勞保局於103年5月20日認屬已達13等級職業傷病失能狀態， 核發失能給付90日，計82,800元。
㈢原告就系爭職業災害之傷勢，申請103年12月5日至104年3月 23日職災傷病給付，經勞保局審查，以原告至103年12月4日 已為穩定緩解病況，可恢復工作，核定後續所請不給付。原 告不服，申請審議，經勞動部保險爭議審定系爭職業災害未 導致原告視索損傷，勞保局職業傷病核付至103年12月4日已 屬合理，駁回原告審議之申請。
㈣原告以系爭職業災害導致「外傷性右視索症候群併雙眼左側 視野半盲」、「左側半邊視野缺損」、「疑似腦震盪症候群 ；視野缺損；右側顱內蜘蛛膜囊腫」（下稱系爭視力問題） ，向勞保局續請103年12月5日至104年3月27日職業傷病給付 ，經該局審查後否決。原告不服，申請審議，經勞動部保險 爭議審定視野缺損與系爭職業災害無因果關係，非屬職業傷 害。
㈤原告於102 年3 月24日系爭車禍前因眼睛就診時間及醫療院 所如附表三所示。原告於100 年1 月9 日因車禍致「頭部鈍
傷」，並於100 年1 月14日經診斷為「頭部外傷併腦震盪， 右手，該次住院之電腦斷層掃瞄檢查報告亦顯示有「 arachnoid cyst」（註：蜘蛛膜囊腫），102 年3 月24日系 爭車禍後，原告於102 年7 月8 日因視力問題至大同醫院眼 科就診，102 年8 月5 日第一次視野檢查左側偏盲。 ㈥原告102年6月27日至108年5月29日復健期間係於長庚醫院， 108年5月31日後分別至高醫及長庚復健。 ㈦原告自102 年3 月24日起請公傷病假，至104 年3 月23日止 ，104 年3 月24日起至104 年3 月26日休假；104 年3 月27 日起申請公傷病假迄至107 年11月30日復職，被告終止系爭 契約時，原告從事定點開單服務員工作。
㈧被告給付原告104 年3 月24日至107 年11月29日之款項至少 為1,141,007 元。
㈨原告107年11月30日復職後曾聲請調解、報告書、申訴及陳 情如附表四所示。
㈩原告於108年6月24日請求被告調整工作，被告於108年6月28 日依勞基法第11條第5款規定，發函通知於108年7月4日終止 兩造勞動契約，原告於108年7月1日收受；原告於108年7月3 日以德智郵局134號存證信函回覆被告，表示被告終止非合 法，請求繼續服勞務。
被告於108年3月補助原告特殊眼鏡10,000元。 原告107年11月30日復職起至108年7月4日被告終止契約為止 ，原告差勤情形如卷一第125至131頁。原告就108年5月23日 內勤服務員職缺並未報考。
倘兩造僱傭關係仍存在，且年終獎金計入經常性給予，被告 應自108年7月4日起至原告復職前一日止，按月於次月1日給 付原告35,071元。
倘兩造僱傭關係仍存在，原告主張被告應自109年起至原告 復職前一日止，按年於當年12月31日給付原告15,588元。 倘兩造僱傭關係仍存在，被告應自108年7月4日起至原告復 職前一日止，按月提繳1,908元至原告之勞工退休金個人專 戶。
兩造前於104 年3 月9 日成立之勞資爭議調解方案為「本案 資方同意將勞工之工作調整為定點開單，並請勞方於104 年 3 月24日復工，倘若勞方仍因該職傷無法於該日復工，請勞 方提供診斷證明書並依請假規定辦理公傷病假請假手續，資 方得依勞動基準法第59條規定，一次給付40個月平均工資， 終止工資補償責。」。
四、本件爭點：
㈠兩造間僱傭關係自108年7月4日起是否仍存在？
㈡原告請求被告給付207,667元整，有無理由？ ㈢原告請求被告應自108年7月4日起至原告復職前一日止，按 月於次月1日給付35,071元及利息，有無理由？ ㈣原告請求被告應自109年起至原告復職前一日止，按年於當 年12月31日給付15,588元及利息，有無理由？ ㈤原告請求被告應自108年7月4日起至原告復職被前一日止， 按月提繳 1,908元至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由 ？
㈥被告應於原告復職日起將原告安置為工作時間為白天，工作 地點為室內之工作？
五、本院之判斷：
㈠兩造間僱傭關係自108年7月4日起是否仍存在？ ⒈原告系爭視力問題是否屬於職業災害？
原告主張系爭職業災害導致系爭視力問題，並以高雄市立大 同醫院（下稱大同醫院）109年7月7日函覆之案件回覆表及 高醫109年7月21日函為憑（本院卷三第37、69頁），被告則 否認，並提出勞動部保險爭議審定書為據（卷一第159至161 頁），經查：
①原告於系爭車禍前因眼睛就診時間及醫療院所如附表三所示 ，另原告於100年1月9日因車禍致「頭部鈍傷」，並於100年 1月14日經診斷為「頭部外傷併腦震盪，右手肘挫傷，小腿 挫傷，該次住院之電腦斷層掃瞄檢查報告亦顯示有「 arachnoid cyst」（註：蜘蛛膜囊腫），原告於102年7月8 日因視力問題至大同醫院眼科就診，102年8月5日第一次視 野檢查左半側視野缺損等節，為兩造所不爭執（卷四第168 頁），並有原告病歷資料附卷可稽（卷三第359、390、409 頁），堪認屬實。
②原告於100年1月4日至元新眼科診所就醫時曾自訴夜間視力 下降（卷三第173頁），而就系爭車禍當時原告頭部是否有 受傷一節，高醫109年7月21日函說明三載明：當時身體檢查 並未發現右下肢以外之明顯傷勢等語（卷三第69頁），故依 上開函文及卷附該日病歷資料，未見原告右下肢以外之明顯 傷勢，應可認定；另卷附大同醫院110年4月9日函覆之案件 回覆表說明：附件二即102年1月7日有安排視野檢查，懷疑 原告視神經病變或中樞神經病變，但原告無前往檢查；附件 三即102年2月4日有安排視野檢查，懷疑原告視神經病變或 中樞神經病變，但原告無前往檢查；附件四即102年3月4日 有安排視野檢查，懷疑原告視神經病變或中樞神經病變，但 原告無前往檢查等語（卷三第425頁），顯見原告於系爭車 禍前，醫師已懷疑原告視神經病變或中樞神經病變，安排視
野檢查，但原告無前往檢查。又大同醫院110年2月26日函覆 之案件回覆表第2點說明：原告102年7月8日眼睛問題就醫情 形與先前眼睛問題就醫情形並無不同等語（卷三第325頁） ，原告於系爭車禍發生後3個多月才因眼睛問題就醫，且依 大同醫院上開回覆內容，原告102年7月8日因眼睛問題就醫 情形與先前眼睛問題就醫情形並無不同，故原告主張系爭視 力問題係系爭車禍所致，並不可採。
③原告雖提出大同醫院109年7月7日案件回覆表及高醫109年7 月21日函主張系爭職業災害導致系爭視力問題，然大同醫院 109年7月7日案件回覆表第5點第1小點係記載原告視野缺損 因腦部疾病造成，第2小點雖記載與系爭車禍傷勢可能相關 ，高醫109年7月21日函說明四記載：車禍當下若有直接或間 接頭部撞擊震盪，確有機會造成外傷性視索症候群併視野缺 損等語（卷三第37、69頁），然原告系爭車禍當時身體檢查 並未發現右下肢以外之明顯傷勢，已如前述，並無證據證明 原告車禍當下受有直接或間接頭部撞擊震盪，原告有頭部外 傷併腦震盪係100年1月9日車禍之傷勢（卷三第390頁），故 上開回覆內容，無法為有利原告之認定。
④另有關系爭職業災害導致是否系爭視力問題，勞動部保險爭 議審定書（勞動法爭字第1040022234號）認定：本部為求慎 重，再經本部特約專科醫師審查表示，申請人於102年3月24 日發生事故並無導致其視索損傷，足以造成雙眼左側視野半 盲等語（卷一第161頁）。另長庚醫院109年4月25日函覆本 院：說明三、另，若病人102年3月24日僅受有腿部傷害，不 致發生「外傷性右視索症後群併雙眼左側視野半盲」、「左 側半邊視野缺損」之病症等語（卷二第291頁）。 ⑤綜合上開事證，本院認原告系爭視力問題並非職業災害所致 。
⒉被告是否於原告醫療期間終止系爭契約？
原告主張其因系爭職業災害所受傷勢，迄被告108年6月28日 發函原告終止契約時，仍於復健治療中，屬勞基法第59條規 定醫療期間，被告終止契約不合法，原告遭被告解僱時，因 仍屬職業災害期間，原告依職災保護法第30條規定繼續參加 勞工保險，可證仍屬職災醫療期間等語，並提出長庚醫院診 斷證明書、勞保投保資料為憑（卷一第189、289頁），被告 則否認終止契約時原告仍在醫療期間。經查：
①所謂「在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能 從事勞動契約所約定之工作而言。另勞工依勞基法第59條第 1項第2款規定請求雇主補償工資，以在該職業災害醫療中者 為限，如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存
殘廢者，係屬依同條第3款請求雇主給付殘廢補償之問題（ 最高法院102年度台上字第1891號、95年度台上字第1513號 民事判決意旨同此見解）。再按勞基法第59條第3款所稱治 療終止，參酌勞工保險條例第54條第1項之規定，當係指勞 工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具 醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫 院追蹤診療為斷。
②原告因系爭職業災害於102年6月27日至108年5月29日復健期 間係於長庚醫院，108年5月31日後則分別至高醫及長庚一節 ，為兩造所不爭執（卷四第168頁），堪認102年6月27日至 108年5月29日期間原告主要復健醫院為長庚醫院，而該院分 別於109年4月25日、110年5月6日函覆本院，函覆內容分別 為：末，病人回診多主訴疼痛，惟因慢性疼痛涉及個人主觀 感受，需接受復健治療期間難以預估等語（卷二第293頁） ；臨床上，判斷病人有無罹患「腓神經損傷」可透過神經傳 導與肌電圖檢查；據病歷所載，李女士102年11月4日至復健 科就醫，主訴右小腿疼痛，經安排神經傳導與肌電圖檢查， 結果並無腓神經損傷，診斷為疑似右側腓神經損傷，基此， 前開診斷僅係以病人主訴為據等語（卷四第21頁）。依長庚 醫院上開函文可知，透過神經傳導與肌電圖檢查，原告並無 腓神經損傷，長庚醫院診斷為疑似右側腓神經損傷僅係以原 告主訴為據。
③勞動部104年10月30日保險爭議審定書（下稱審定書）認定 ：經勞工保險局洽調申請人（即原告）就診病歷資料併全案 ，送請該局特約專科醫師審查，據醫理見解，1.高雄醫學大 學附設中和紀念醫院：102年3月24日急診，車禍右下肢撕裂 傷併肌腱肌肉損傷手術入院（20日），其後門診傷口穩定。 2.高雄長庚紀念醫院：102年5月23日開始門診治療傷口， 102年6月27日開始復健，102年7月11日疑有神經損傷（右踝 ）（右下肢）持續復健。3.已領至103年12月4日共618日給 付已為穩定緩解病況，可恢復工作；一般肌腱之癒合約3至6 個月，以其肌腱肌肉裂傷，即使疑腓神經受傷未接受手術， 勞工保險局核付至103年12月4日共618日已屬合理等語（卷 一第160、161頁）。
④再者，勞保局已於103年5月20日核付原告第13等級之失能給 付，診斷原告103年4月28日永久失能，有該函及勞工保險失 能診斷書附卷可稽（勞調卷第19頁、卷一第327至329頁）， 則原告於103年4月28日經長庚醫院鑑定為永久失能，其受傷 狀況於鑑定當日即已穩定，其後雖再至長庚醫院復健科門診 繼續接受診治，亦難以再期待有醫學上之實質治療效果，況
長庚醫院107年12月8日、108年1月21日診斷證明書亦僅記載 「持續復健以維持功能」等語（卷二第201、203頁），並非 持續復健可達治療功能，故原告於103年4月28日鑑定之前1 日即103年4月27日已終止醫療。原告嗣後於103年4月28日起 再至長庚醫院或高醫復健科門診接受診治，即與勞基法第59 條第2款所謂「醫療中」有間。本院認原告透過神經傳導與 肌電圖檢查，原告並無腓神經損傷，上開審定書認定原告自 102年3月24日起至103年12月4日共618日穩定緩解病況，係 因將疑腓神經受傷因素一併考量所致，被告辯稱原告於103 年12月4日應已醫療終止，可恢復工作，108年7月4日終止系 爭契約並非醫療期間一節，應為可採，原告主張距系爭車禍 已6年多之久之108年7月4日仍在醫療期間，並不足採。 ⒊被告依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，有無理由？ 原告主張被告108年6月28日終止兩造間勞動契約時，原告眼 睛之狀況並無不能勝任工作之情，原告可勝任定點開單服務 員工作，且被告終止系爭契約與最後手段性原則不符，終止 不合法等語，被告則辯稱原告不能勝任工作，被告對於原告 不能勝任工作之情形已竭盡所能予以協助等語置辯，經查： ①原告系爭視力問題是否足以勝任定點開單工作： ⑴有關定點開單工作項目、地點及時間，被告主張依高雄市政 府交通局100年度定期契約路邊服務員勞動契約所載，只是 地點為定點，並提出該契約為憑（卷一第261頁），原告訴 訟代理人於本院110年8月5日言詞辯論日稱：就該契約為制 式契約，服務員轉不定期服務員之後沒有另簽新約等節不爭 執，惟表示是否繼續沿用原有的勞動條件不確定等語（卷四 第167頁），上開契約既為制式契約且未簽訂新約，本院認 被告上開主張，應為可採。而該契約工作項目、地點及時間 如附表五所示，定點開單服務員需早晚輪流上班及室外工作 一節，堪可認定。
⑵原告於100年1月4日至元新眼科診所就醫時曾自訴夜間視力 下降（卷三第173頁），且於107年4月10日鑑定為重度視障 ，有原告身心障礙證明在卷可憑（卷二第181頁），另依大 同醫院108年4月8日診斷證明書記載：該員（即原告）因上 述病情長年於本院門診追蹤，於108年4月8日在本院接受電 腦自動視野檢查，其右眼中心視野平均缺損27.19d B，左眼 中心視野平均缺損29.11d B，其右眼最佳矯正視力為0.2， 左眼最佳矯正視力為0.2，患者目前不適合騎乘交通工具， 不適合夜間工作等語，有診斷證明書足參（卷二第273頁） ，依上開資料，堪認原告因眼睛重度視障，不適合夜間工作 。
⑶原告雖主張其足以勝任定點開單服務員工作，然原告於107 年11月30日復職後，曾如附表四所示聲請調解、申訴及陳情 。其中訴求有：
原告回覆高雄市政府l08年3月7日交停管字第10000000000號 函陳情稱：雖然交通局有安排我在停車場開單，但車子來來 往往，且因為視野缺損問題，無法準確認清自身跟車子的距 離，所以難免都會走得較外面，讓自身處於更危險的狀態， 加上看工作用PDA需要某些角度才能看清楚，偶爾也會造成 暈眩，還有長時間行走造成腳因失能的不適，所以需要休息 時間，但休息的時間並沒有獲准延長，跟其他同事都一樣， 導致一天下來身體不堪負荷，需自費再去做推拿，且也導致 業績無法達成。這些狀況，都導致我身心處在危險環境壓力 下，長期下來身體如何負荷？…(九)請交通局在研議得否調 整內勤工作前，能夠充分考量本人視野缺損於夜間無法視物 之情形，以及因此所生之危險性與業績無法達成之困境，審 慎考量先行協助調整路段及業績減免之先行協助措施……等 語（本院二卷第217、220頁）。
原告108年3月14日高雄市政勞工局申訴：雇主應否就輪班、 夜班工作者做適當措施並採醫師建議為安排調整工作等語（ 卷一第88頁）
原告108年向監察院陳情：加上視野受損的因素，除了晚上 幾乎看不見之外，白天也因為視野缺損（本人領有重度視障 的身心障礙手冊），無法騎乘交通工具（包括身心障礙者用 的機車），原有之停車收費員工作只能夠徒步進行。除了完 全無法達成公司開單績效要求之外（規定每天要開五千多塊 ）…。本人現行體況實在難以執行室外開單工作，請雇主慎 重考慮調整至室內工作…等語（卷二第175頁）。 綜合原告上開申訴內容，原告擔任定點開單工作後，認為其 因視野受損的因素，除了晚上幾乎看不見之外，白天也因為 視野缺損，無法騎乘交通工具，無法準確認清自身跟車子的 距離，讓其處於更危險的狀態，加上看工作用PDA需要某些 角度才能看清楚，偶爾也會造成暈眩，無法達成公司開單績 效要求。
⑷定點開單服務員需早晚輪流上班及室外工作，已如前述，依 上開診斷證明書及原告上開申訴內容，堪認原告因系爭視力 問題已無法勝任定點開單服務員需早晚輪流上班及室外工作 。
⑸至原告雖主張其108年4、5月達到業績，並無無法勝任情事 等語，惟：
按被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之
損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程 度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，亦即應以其能力在 通常情形下可能取得之收入為標準，而不能以一時一地之工 作收入為準（最高法院109年台上字第1341號判決意旨參照 ）。
原告因系爭視力問題已無法勝任早晚輪流上班及室外工作一 節，已如前述，揆諸上開最高法院見解，自不能單以108年4 、5月業績作為判斷原告能否勝任標準，況依原告差勤情形 ，原告於18：20至22：20夜間時段幾乎均請假，有原告差勤 紀錄附卷可稽（卷一第125至131頁），益證原告確實無法從 事定點開單服務員夜間工作，原告稱能勝任定點開單服務員 工作，不可採信。
②被告終止系爭契約是否符合最後手段性原則： 原告主張被告未舉證施以何等勞基法所賦予包含調職在內之 各種手段，與解僱之最後手段性原則不符等語，被告則辯稱 已竭盡所能予以協助，系爭勞動契約終止時，被告（含交通 局其他部門）並無適合職缺等語置辯，經查：
本件原告無法勝任定點開單服務員工作，業如前述，原告雖 主張被告終止系爭契約時尚有內勤服務員2位職缺，然原告 就未報考內勤服務員職缺一節，並不爭執（卷四第169頁） ，原告既未報考上開職缺，尚難認原告符合該職缺所須具備 之能力，被告無其他得再予調整工作職務之空間，是以被告 以不能勝任工作為由，終止與原告之系爭契約，為被告所能 採取之唯一手段，符合「解僱最後手段性原則」，應無疑義 。
③綜上，原告無法勝任定點開單服務員工作，被告並非於原告 醫療期間終止系爭契約，兩造間之系爭契約既已合法終止而 不存在，原告請求確認兩造間僱傭關係自108年7月4日起仍 存在，即無所據。
㈡原告請求被告給付207,667元，有無理由？ 原告主張被告因受領遲延仍應給付原告104年6月8日起至107 年11月29日止之工資1,273,347元，扣除被告以工資補償名 義給付40個月工資1,065,680元後，原告得請求被告給付 207,667元之薪資扣除等語（卷四第153頁），被告則以前詞 置辯。經查：
⒈被告104年6月8日給付原告40個月平均工資是否符合勞基法 第59條第2款之要件：
①按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷 ，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準
者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補 償責任。勞基法第59條第2款定有明文。是為此項請求者， 以「不合第3款之失能給付標準者」，為前提要件。 ②勞保局已於103年5月20日核付原告第13等級之失能給付，診 斷原告103年4月28日永久失能，已如前述，被告104年6月8 日給付原告40個月平均工資時，原告已符合勞基法第59條第 3款之失能給付標準，被告104年6月8日給付原告40個月平均 工資並不符合勞基法第59條第2款之要件，足堪認定。 ③被告辯稱兩造已合意由被告給付40個月平均工資而終止工資 補償責任一節，為原告所否認，被告無法舉證以實其說，自 不足採。
㈡原告請求被告給付104年6月8日起至107年11月29日止之工資 207,667元，有無理由？
原告於103年4月28日鑑定之前1日即103年4月27日已終止醫 療，已如前述，原告於104年3月27日申請公傷假，有服務員 報告書在卷可稽（卷一第163頁），原告請假後，於105年9 月4日才向高雄市政府勞工局勞資爭議調解表示想要復職（ 卷一第51頁），原告既於104年3月27日請假，且於105年9月 4日才表示復職之意思，故105年9月4日前難認被告有何受領 遲延情事，縱認被告105年9月4日至107年11月29日有拒絕原 告提供勞務之情事，該期間原告得請求工資為459,958元（ 105年9月4日至106年12月31日為118,072元【計算式：30275 元÷30日×27＋30275元×3＝118072元】；107年1月1日至 107年11月29日為341,886元【計算式：31175元×10＋31175 ÷30×29＝341886元】，合計459,958元，小數點以下四捨 五入），原告同意扣除被告已給付之40個月工資1,065,680 元（卷四第153頁第9、10行），扣除後，縱再加計原告所列 104年6月8日至105年9月3日期間復健時間（卷三第205、206 頁）工資，原告已無可請求之款項。
㈢原告如附表一編號3至6請求，有無理由？
兩造間之系爭勞動契約已於108年7月4日起合法終止，業如 前述，原告主張108年7月4日起仍存在僱傭關係，並請求如 附表一編號3至6，均無理由。
六、綜上所述，兩造間之系爭勞動契約已於108年7月4日起合法 終止，故原告主張兩造間僱傭關係自108年7月4日起仍存在 ，且爰依附表一所示請求權基礎，請求如附表一編號2至6聲 明所示，均無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
勞動法庭 法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 劉玟君
附表一
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│編號│原告聲明 │請求權基礎 │
│ │ │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1 │確認原告與被告間僱傭關係自 │民事訴訟法第247 條第│
│ │108年7月4日起存在。 │1 項 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2 │被告應給付原告207,667元暨起 │民法第487條 │
│ │訴狀送達翌日起至清償日止，按│ │
│ │年息百分之5計算之利息。 │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3 │被告應自民國108 年7 月4 日起│民法第487條 │
│ │至原告復職前—日止，按月於次│ │
│ │月1日給付原告35,071元，及各 │ │
│ │自上開應給付日之翌日起至清償│ │
│ │日止，按年息百分之5計算之利 │ │
│ │息。 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ │被告應自民國109 年起至原告復│勞基法第31條第4項 │
│ 4 │職前一日止，按年於當年12月31│ │
│ │日給付原告15,588元，及各自上│ │
│ │開應給付日之翌日起至清償日止│ │
│ │，按年息百分之5計算之利息。 │ │
│ │ │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 5 │被告應自民國108 年7 月4 日起│勞工退休金條例第3.1 │
│ │至原告復職前一日止，按月提撥│條第1項 │
│ │1,908元至原告之勞工退休金個 │ │
│ │人專戶。 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 6 │被告應於原告復職日起將原告安│職業災害勞工保護法第│
│ │置工作時間為白天，工作地點為│27條 │
│ │室內工作。 │ │
└──┴──────────────┴──────────┘
附表二：
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│編號│日期 │金額 │
├──┼─────┼──────┤
│1 │104.3.24 │2,930 │
│ │-104.3.26 │ │
│ │ │ │
├──┼─────┼──────┤
│2 │104.3.27 │65,433 │
│ │-104.5.31 │ │
│ │ │ │
├──┼─────┼──────┤
│3 │104.6.1 │7,064 │
│ │-104.6.7 │ │
├──┼─────┼──────┤