臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度重訴更一字第1號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡志杰
指定辯護人 義務辯護人吳軒宇律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第17688 號、108 年度偵字第2626號），本院前
於民國108 年12月27日以108 年度重訴字第13號判決免訴，檢察
官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以109 年度上訴字第25
6 號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
蔡志杰共同犯非法持有爆裂物罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡志杰明知具殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例公告 列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有： ㈠緣蔡志杰未經許可，基於非法製造具有殺傷力之爆裂物之犯 意，於民國106 年11月初某日，在某處，一次製造具殺傷力 之「甲土製爆裂物」、「乙1 土製爆裂物」各1 顆，及未能 發生爆裂結果而不具殺傷力之「乙2 土製爆裂物」1 顆，且 於製作完成後，原均藏放於蔡志杰位於高雄市○○區○○街 0 號2 樓之住處大門前金爐內予以持有。嗣蔡志杰於106 年 11月17日，攜帶前述之「乙1 、乙2 土製爆裂物」各1 顆， 乘坐友人武念臻駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，在 高雄市小港區宏平路與中光街口因故為警盤查，警方依法就 蔡志杰持有之前述「乙1 、乙2 土製爆裂物」予以查扣，乃 悉蔡志杰於106 年11月初某日所為之非法製造爆裂物犯行（ 該非法製造爆裂物犯行前經判決確定）。
㈡蔡志杰前述於106 年11月初某日所為之非法製造爆裂物犯行 ，於106 年11月17日遭警查獲，反社會性及違法性已具體表 露，其原遭該製造犯行所吸收之非法持有爆裂物犯行，已因 遭警查獲，且為檢察官諭令以新臺幣（下同）1 萬元交保（ 之後因覓保無著改限制住居）而中斷並告終止。詎蔡志杰於 106 年11月17日獲釋，竟另行起意，而基於非法持有具殺傷 力爆裂物之犯意，予以持有「甲土製爆裂物」，嗣再於107 年3 月22日至同年4 月17日間某日，將之寄放予同具非法持 有具殺傷力爆裂物犯意聯絡之盧昶佑（另行審結），而（改
）與盧昶佑共同持有之。嗣為警持搜索票於107 年9 月18日 9 時5 分許，在盧昶佑位於高雄市○○區○○路000 巷00○ 0 號住處（下稱盧昶佑宏平路住處）內搜索扣得「甲土製爆 裂物」，乃循線查悉全情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
㈠關於本院審理範圍（即本案起訴範圍）之認定 1.法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法 院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起 訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者， 除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同 一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。而前揭 所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社 會事實基本要素如人、事、時、地或物等是否相同，或以其 侵害性行為之內容是否同一作為判斷之基準。倘若與犯罪成 立具有重要關係之基本社會事實或侵害性行為之內容相同， 縱其犯罪之時間、處所、方法、犯罪型態（如共犯態樣或既 遂、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不 同，仍不影響其犯罪事實之同一性。故起訴事實與法院認定 之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害性行為之 內容是否相同作為判斷之基準。
2.由起訴書犯罪事實欄所載本案犯罪客體乃為數量單一之「甲 土製爆裂物」且已扣案而具特定性、行為人行為手法乃係「 非法製造」、及「『甲土製爆裂物』遭查獲扣案之時間點」 等項；再參諸槍砲彈藥刀械管制條例所規制之非法製造違禁 物罪，本即關注該條例所載違禁物，自行為人製造伊始迄終 遭員警查獲此段期間中，對社會治安所造成之危害，則在起 訴意旨所指射之該條例違禁物即單一「甲土製爆裂物」業遭 扣案而已特定情況下，本院自得在「製造扣案『甲土製爆裂 物』並進而持有之，迄至該物遭查獲扣案」此一起訴範圍內 ，依審理所得自為製造並進予持有時間點等認定，不受起訴 書所載時間點之拘束，尚不因本院有別於起訴書之時間點認 定，致有未受請求之事項予以判決（即訴外裁判）之違法（ 最高法院108 年度台上字第1073號判決採相同見解）。此由 本院前審原別於起訴書所載時間點，自為「甲土製爆裂物」 之製造時間點認定，並據而為免訴判決，亦未曾遭二、三審 指為訴外裁判，同足佐之。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟
法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之被告 以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證 據等證據），被告蔡志杰及其辯護人、檢察官均不爭執證據 能力，且業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告 及其辯護人迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該 等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
訊據被告固坦認非法製造「甲土製爆裂物」，再進而於107 年3 月22日、同年4 月17日之其前後2 次為警查獲期間中某 日，將該爆裂物交予盧昶佑，嗣該爆裂物於107 年9 月18日 在盧昶佑宏平路住處為警查扣等節，惟辯稱：我早於106 年 11月初即已併將「甲土製爆裂物」製造完成，並予藏放在住 處大門前金爐內，當時所一起製作之其他爆裂物（應係指「 乙1 、乙2 土製爆裂物」）已在前案（指本院107 年度重訴 字第28號，下稱「前案」）遭查獲並業經判刑確定，我覺得 自己不應該被重複判處罪刑，本案應對我為免訴判決云云。 辯護人亦略以：被告製造「甲土製爆裂物」，與其106 年11 月初之製造爆裂物犯行，乃「同時」製造「同種類」之數顆 爆裂物，然縱令斯時製作完成之爆裂物有數顆，因種類相同 ，猶屬單純一罪，該係屬單純一罪之犯行，既經「前案」審 理並評價過，本案即應依法為免訴判決云云，為被告辯護。 經查：
㈠不爭執事項之認定
1.「甲土製爆裂物」乃係被告非法製造完成之後交予盧昶佑， 嗣為警持搜索票於107 年9 月18日9 時5 分許，在盧昶佑宏 平路住處內搜索查扣等節，乃迭經被告自白在卷（警卷第12 至13頁；108 年度偵字第2626號卷，下稱偵二卷第107 頁； 本院110 年度重訴更一字第1 號卷，下稱本院更字卷第88、 90、230 頁），且據證人盧昶佑於警詢中供陳不諱（警卷第 4 頁），復核與證人徐錦德於本院審理中所證稱：我們曾於 107 年4 月22日持搜索票前往被告位於高雄市○○區○○街 0 號2 樓之住處（下稱被告住處）執行搜索，當時與被告住 處連接地方都有一併執行搜索，在對被告住處執行搜索過程
中（僅）發現毒品並依法予以查扣，是對被告住處之搜索告 一段落後，我們質問被告所使用之交通工具停放何處，被告 偕同我們前往小港醫院停車場，並在該處所停放之其所使用 汽車內，查獲1 顆爆裂物（以下稱「丙土製爆裂物」予以區 辨）等語（本院更字卷第146 至147 頁），亦即意旨警方於 107 年4 月17日對被告住處執行搜索當時，「甲土製爆裂物 」應已不在該處乙情，互不相違。此外，尚有本院搜索票、 內政部警政署高雄港務警察總隊107 年9 月18日搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、現場搜索及扣押物品照片在卷可稽 （警卷第47、49至53、63至66頁），此部分首堪認定。 2.「甲土製爆裂物」經送內政部警政署刑事警察局，先進行外 觀檢視乃為圓柱狀體，外部以黑色膠帶纏繞包覆，其頂端有 外露爆引（芯）1 條（長約2 公分），經量測長約7.9 公分 、直徑約4.2 公分、重約504.2 公克；嗣使用Ⅹ光透視內部 結構，內部有填塞疑似火藥及顆粒狀增傷物，依結構研判疑 似為使用金屬材質為容器所製作之爆裂物。再經實際試爆結 果，於剝除覆蓋之黑色膠帶，露出約0.9 公分爆引（芯）復 以電發火頭點燃爆引（芯）後，產生爆炸（裂）結果，將測 試用紙箱炸碎，該物之容器金屬螺絲套筒掉落於地上，其增 傷物打擊打釘槍用邊緣底火及金屬小圓球等物噴散，底火碎 片穿入紙箱及橡膠墊，並造成橡膠墊凹陷、紙箱破碎四散及 防爆掩體炸離原處倒塌。試爆後蒐證暨取樣鑑析結果，認含 雙基發射火藥及煙火類火藥。綜合研判：該物係以金屬螺絲 套筒為容器製作之爆裂物，內部裝填雙基發射火藥、煙火類 火藥、打擊打釘槍用邊緣底火（增傷物）及金屬小圓球（增 傷物），外部以黑色膠帶纏繞包覆，並外露爆引（芯）供點 燃引爆…經剝除包覆之黑色膠帶，露出約0.9 公分爆引（芯 ）…以電發火頭點燃爆引（芯）後產生爆炸（裂）結果，造 成紙箱炸碎，增傷物噴散、碎片穿入橡膠墊及紙箱，且橡膠 底墊凹陷、紙箱破碎四散及防爆掩體炸離原處倒塌，認屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物，有該局108 年1 月8 日刑偵五字第1083400015號鑑驗通知書暨相關照片 ，及107 年12月19日刑鑑字第1078001116號鑑定書各1 份（ 偵二卷第39至56頁）在卷為憑，是「甲土製爆裂物」之爆裂 物性質乃經鑑驗無訛。
㈡就被告交付「甲土製爆裂物」予盧昶佑時間點、緣由及性質 等認定
1.依卷附之107 年度重訴字第28號判決書（即「前案」判決書 ）、該案之106 年11月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、被告106 年11月17日偵訊筆錄（含該筆錄點名單、同日具
保責付辦理程序單、同日法警報告書）、107 年3 月22日搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、逮捕通知書、107 年4 月17 日搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表等件（本院更字卷第61至82 、243 至272 、279 至284 頁），可知被告於106 年11月17 日、107 年3 月22日、107 年4 月17日，均曾遭受警方搜索 ，但僅後2 次之警方執行搜索處所包含被告住處。又於106 年11月17日該次，被告係在高雄市小港區宏平路與中光街口 遭警查扣土製炸彈等物（即分屬製造既、未遂之「乙1 、乙 2 土製爆裂物」），惟經檢察官於同日偵訊後對被告諭知交 保1 萬元（之後因覓保無著改限制住居），此部分嗣經「前 案」認定被告於106 年11月初非法製造爆裂物（即「乙1 、 乙2 土製爆裂物」，僅前者屬既遂），且據以對被告論罪， 並處有期徒刑7 年4 月併科罰金5 萬元；於107 年3 月22日 係被告因他案經發布通緝遭逮捕，警方進而依法對被告住處 等地實施搜索後，查扣槍彈等物但無爆裂物，此部分經「前 案」對被告論以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處 有期徒刑5 年6 月併科罰金8 萬元；於107 年4 月17日該次 則係在被告住處等處所查扣土製炸彈（即「丙土製爆裂物」 ）等物，此部分經「前案」對被告論以非法製造爆裂物罪（ 製造時間點為107 年4 月17日），處有期徒刑7 年2 月併科 罰金3 萬元各情。另被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表則 顯示：被告於107 年4 月17日遭查獲後，乃自翌日起遭羈押 迄同年5 月18日轉執行觀察、勒戒，直至同年6 月22日方因 無繼續施用傾向執行完畢釋放，而106 年11月17日、107 年 3 月22日該2 次查獲後，被告則俱未遭受監禁等節。是以被 告曾於106 年11月17日遭查獲非法製造爆裂物犯行，繼又於 107 年3 月22日、4 月17日兩度為警查獲，而3 月該次乃係 因被通緝而遭逮捕並扣得槍彈，但無涉爆裂物，亦未遭受羈 押而立即獲釋，4 月該次則是再一次遭查獲非法製造爆裂物 犯行，且即遭受監禁長達2 月餘期間，首應指明。 2.證人盧昶佑前於107 年9 月18日警詢中陳稱：「甲土製爆裂 物」是被告寄放在我這邊的，時間約在3 、4 月間。被告會 寄放在我這邊是因為怕警方常到被告住處搜索致該物被查獲 ，所以暫時寄放在我這邊等語明確（警卷第4 至5 頁）；及 於同日聲羈訊問中陳稱：是因為被告在今年3 、4 月間為警 查獲持有槍枝，所以就先將「甲土製爆裂物」等物寄放在我 這裡，當時被告有說不會放很久，我就先收下來，之後沒多 久被告就被關了，我收下後因為顧忌被告遭受警方監聽，不 敢積極聯繫被告，只能等被告主動連繫我，我就一直將之放 在我的住處等語綦詳（本院107 年度聲羈字第478 號卷第8
至9 頁）。迄至本院110 年8 月2 日審理中猶詳盡證稱：我 雖涉案眾多，但牽涉到爆裂物的，只有單一顆爆裂物，該顆 爆裂物（指「甲土製爆裂物」，下同，略）是從被告那裡拿 到的，被告是寄放、不算是送給我的。被告寄放的時間點， 大約是我因持有該爆裂物遭查獲的半年前某日。有一段時間 我經常前去被告住處打麻將，曾親見被告在其住處內製作爆 裂物，但被告寄放的爆裂物，究竟是被告於寄放斯時甫製作 完成不久，抑或是更早之前即已製作完成的，我並不清楚。 被告寄放斯時僅出示該顆爆裂物，我沒有看到其他顆爆裂物 等語（本院更字卷第210 至214 頁）；嗣經本院提示證人盧 昶佑前於107 年9 月18日之首揭警詢、聲羈訊問中陳述內容 ，證人盧昶佑則堅定答稱：我先前在警詢及羈押訊問中所述 均實在等語（本院更字卷第214 頁）。本院經核證人盧昶佑 前揭證述內容，精準提及被告於107 年3 、4 月間曾先因持 有槍枝遭查獲但即獲釋，惟稍後又再一次被查獲，且該次不 若前次得立即獲釋而是遭受監禁相當期間等非經親身經歷之 被告轉述、未職司該案偵審程序之常人俱無從完整獲悉之具 體內容，足認證人盧昶佑關於受寄「甲土製爆裂物」時間點 、緣由等首揭證述內容，真實性甚高，要非子虛。 3.被告前於108 年3 月29日偵查中陳稱：（問：…你去年4 月 17日…被搜索過一次，3 月22日…是通緝被逮捕…3 月22日 一次、4 月17日又一次，那你是何時把這顆爆裂物拿給盧昶 佑…是這2 次中間還是4 月17日之後？答：）這2 次中間等 語（本院更字卷第100 頁勘驗筆錄參照）；另於本院審理陳 稱：（問：…意思是指你要送他〈指盧昶佑，下同，略〉嗎 ？答：）沒有…（問：…你…想法為何？答：）…他要還隨 時可以還…等語（本院更字卷第230 頁）。而亦指明被告交 付「甲土製爆裂物」之時間點，乃在107 年3 月22日至4 月 17日間某日，且其於交付之際，斷非出於贈與而任由盧昶佑 自由處分之意思，而係認盧昶佑可隨其方便任擇時點返還。 4.稽上事證交相參析，可知被告應係於107 年3 月22日因他案 遭通緝致為警查獲後，雖未遭羈押而立即獲釋，但其顧忌斯 時通緝犯身分恐於短期內（即司法機關未完成撤銷通緝手續 前）頻遭員警查緝，致「甲土製爆裂物」（終）為警查獲， 乃匆匆向盧昶佑告以前述緣由並央請盧昶佑代為短暫寄放， 擬日後再伺機取回，經盧昶佑應允之後，盧昶佑乃將「甲土 製爆裂物」放置在自己住處內俾被告隨時索回，惟被告未幾 果又於107 年4 月17日因案為警查獲，且該次未如前次順利 獲釋，而是遭受監禁相當期間，「甲土製爆裂物」因而迄至 107 年9 月18日，始為警在盧昶佑宏平路住處內搜索查獲。
質言之，被告將「甲土製爆裂物」交付予盧昶佑之時間點， 乃在被告前後2 度為警查獲之107 年3 月22日至4 月17日間 某日；至於交付之目的，則係出於防免「甲土製爆裂物」暨 相應犯行為警查獲而「短暫寄放」，是故被告顯未因該交付 行為捨棄對「甲土製爆裂物」之支配、掌控，其與盧昶佑彼 此間俱存盧昶佑應會將「甲土製爆裂物」（再）交還被告之 認知，被告僅係改為透過盧昶佑對「甲土製爆裂物」施以支 配，而屬間接持有（盧昶佑則為直接持有），亦即「甲土製 爆裂物」自該交付行為後，乃由被告、盧昶佑共同持有無訛 。又被告於107 年4 月17日因他案為警查獲後雖一度遭監禁 相當期間，然被告既同未捨棄對「甲土製爆裂物」之支配、 掌控，核屬「鬆弛持有」之期間，「甲土製爆裂物」自仍在 被告實力支配之下。
㈢就被告製造「甲土製爆裂物」時間點之認定
1.檢察官固認被告製造「甲土製爆裂物」之時間點，乃在107 年3 月22日至同年4 月17日間某日，並應係以被告108 年3 月29日偵訊筆錄為據。惟查：
⑴被告108 年3 月29日偵訊筆錄雖載有：「（問：你拿給盧 昶佑的爆裂物是何時做的？答：）應該也是在107 年3 月 22日至107 年4 月17日這之間做的」等語（偵二卷第108 頁）；另被告於前審108 年7 月5 日準備程序中，就本案 被訴犯行固為認罪之表示（本院108 年重訴字第13號卷第 83頁）。惟該2 次問訊過程之具體問答乃分別如附表一、 二所示，經本院勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷足稽（本 院更字卷第100 至101 、102 頁），可知被告始終不曾親 口說出「甲土製爆裂物」係其於「107 年3 月22日至107 年4 月17日之間製作」等類似言語。被告於前審108 年7 月5 日準備程序中陳述之真意，僅在坦承製造犯行而絲毫 未涉及製造日期之確認。至於108 年3 月29日偵訊，檢察 官則係明顯偏重被告「交付」時間點之探究，迨經由反覆 提問釐清被告「交付」之時間點應為「107 年3 月22日至 107 年4 月17日之間」，檢察官即總結前述冗長提問所得 俾向被告確認，且又同時「夾帶」其所遽為「製造」之時 間點亦在同一時段內之推論，而獲致被告答「嘿」並以點 頭回應，則被告斯時就檢察官該複合問題之肯定答覆，於 針對檢察官總結而為「交付時間點乃在107 年3 月22日至 107 年4 月17日間」確認之餘，是否兼有併予自白製造時 間點亦在同一時段內之意，顯有不明，法院自不得擅為被 告曾為該項不利自白之認定。
⑵被告於107 年12月18日之本案首次警詢中（亦係被告首次
因本案應訊），原即陳稱：「甲土製爆裂物」是之前被搜 索的時候沒有被搜索到，而與先前遭查獲的爆裂物乃在同 一個時間製作，是之前製作未遭警方搜獲就留下來等語； 迄於108 年3 月26日偵訊中猶堅稱：（問：你拿給盧昶佑 的寶爆裂物是你自己製作的？答：）對，上一次做的；（ 問：上一次做的？答：）嘿啊；（問：上一次沒搜到喔？ 答：）對啊；（問：就3 月22日去你家…沒搜到的？答： ）嘿啊等語（本院更字卷第93、99頁勘驗筆錄參照）。質 言之，被告於108 年3 月29日前歷次因本案接受問訊時， 針對何時製造「甲土製爆裂物」此關鍵問題，本即一再指 明「甲土製爆裂物」係與其先前業遭查獲之製造爆裂物犯 行所同時製造，且其中於108 年3 月26日之該次偵訊，更 具體言及「甲土製爆裂物」曾順利通過107 年3 月22日之 搜索而未遭查扣，前審最高法院110 年度台上字第327 號 判決謂被告「…直到（前審）第一審『審判程序』時…始 （一改係107 年3 月22日至4 月17日間製造之說詞，）首 度改稱其係106 年11月間製造」等語，稍嫌違誤。 ⑶綜上，被告於本案中之歷次供述，不僅未曾坦認「甲土製 爆裂物」係其於「107 年3 月22日至107 年4 月17日間」 所製造。被告本案歷次供述之真意，毋寧應係該物乃與其 先前業遭查獲之製造爆裂物犯行「同時製造」，且順利通 過警方於107 年3 月22日對其住處之搜索而未遭查扣。 2.「製造」與「交付」爆裂物本係迥然不同之行為，就同一爆 裂物固必係行為人先行「製造」完成後始可能對外「交付」 ，然二者之時間點本未必緊密相連，除原屬受任製造、必須 於完成當下即予交付以示任務終結之情形外，「製造」完成 經相當期間後始因故對外「交付」之情形所在多有，毋寧係 屬多數，是本無從單憑交付時間點精確推論製造時間點，更 不容徒以語意不明之「兩者於因果關係上通常具有其事實之 連續性」一詞，即在僅能認定交付時間點之情況下，遽為「 甲土製爆裂物」乃被告於「107 年3 月22日至107 年4 月17 日之間」製造之推論。
3.被告雖曾於106 年11月17日遭警方查獲於當月初製造「乙1 、乙2 土製爆裂物」犯行，但該次警方僅就停放在高雄市小 港區宏平路與中光街口之被告所乘坐車輛執行搜索，並未對 被告住處執行搜索，已如前述。而證人即執行107 年3 月22 日搜索之員警陳卓揚證稱：我於107 年3 月22日是在高雄市 小港區華美街逮捕被告，當時被告提到住處內藏放有槍枝， 是以我們經其同意前去被告住處執行搜索，但因屬同意搜索 ，且我們抵達該處時被告家人在場，故我們僅就被告同意範
圍即被告個人所使用的房間進行搜索，並未就被告住處全部 範圍執行搜索等語（本院更字卷第140 至146 頁）；暨證人 徐錦德另證稱：依我們執行搜索之經驗，爆裂物不若槍枝可 由外觀輕易識別，而係因行為人手法不同導致形狀各式各樣 ，若行為人不特別提，我們即使在搜索過程中看到與「甲土 製爆裂物」類似外觀之圓柱狀物品，未必會有該物疑為爆裂 物之聯想等語（本院更字卷第152 至153 頁），均無足推翻 被告關於「甲土製爆裂物」，乃係其早於106 年11月初即予 一併製作完成，且於交付盧昶佑前，乃經藏放在被告住處大 門前金爐內，因而順利通過警方於107 年3 月22日對被告住 處之搜索未遭查扣等陳述。
4.本院遍查全卷，既乏足認「甲土製爆裂物」乃被告於「107 年3 月22日至107 年4 月17日之間」製造之確切事證，復無 從認定「甲土製爆裂物」斷非被告早於106 年11月初即予一 併製作完成，依罪證有疑利於被告之原則，本僅能有利於被 告之認定。遑論依證人盧昶佑首揭證述內容，被告既於107 年3 月22日住處遭警方搜索後，心生將「甲土製爆裂物」請 託盧昶佑保管、防免該物（該犯行）遭警方查緝之念頭，並 予以付諸實施，而顯有意規避警方查緝，不欲自身違法事證 遭受司法機關掌握。又豈有於107 年3 月22日之後，旋刻意 製作爆裂物而增加自身違法事證於先、再請託他人保管成品 於後，多此一舉之可能？是被告關於「甲土製爆裂物」乃係 其於106 年11月初所一併製造後即藏放在住處大門前金爐內 ，並曾通過警方搜索未遭查扣等所述，較諸檢察官就製造時 間點之認定，核與證人盧昶佑證述內容更無扞格之處，而堪 採信。
5.綜上所述，被告應係於106 年11月初製造「乙1 、2 土製爆 裂物乙」之同時，即予一併製造「甲土製爆裂物」，檢察官 認定「甲土製爆裂物」之製造時間點乃在107 年3 月22日至 同年4 月17日間某日，尚嫌違誤。
㈣被告自106 年11月17日獲釋起持有「甲土製爆裂物」犯行應 予評價之說明
1.刑事訴訟法第302 條第1 款規定案件曾經判決確定者，應為 免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決， 該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其 他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼 續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律 可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是 否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關 係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪
為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以 併合處罰。尤以行為人實行犯罪後…經查獲，其反社會性及 違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀 上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之 犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付 等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出 於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再 與前案以一罪論（最高法院105 年度台上字第3441號判決意 旨參照）。
2.被告於106 年11月初同時製造「甲土製爆裂物」及「乙1 、 乙2 土製爆裂物」，並於製造完成後繼續持有之，固如前述 。惟被告於106 年11月17日為警查扣「乙1 、乙2 土製爆裂 物」，且經檢察官於同日偵訊後對被告諭知交保1 萬元（之 後因覓保無著改限制住居），嗣「前案」認定被告於106 年 11月初非法製造爆裂物，且據以對被告論罪科刑，亦經本院 詳予認定如前，則被告之106 年11月初非法製造爆裂物犯行 暨為該犯行所吸收之非法持有爆裂物犯行，業於106 年11月 17日遭警查獲，反社會性及違法性已具體表露，被告原遭非 法製造爆裂物犯行所吸收之非法持有爆裂物犯意、犯行，在 性質上縱屬繼續犯，亦因此中斷而至此終止。被告於106 年 11月17日獲釋後，既未刻意經由報繳等手法，捨棄對「甲土 製爆裂物」之事實上支配力，其自屬另行起意非法持有該物 ，此由社會通常健全觀念，乃期行為人於遭查獲後，即應當 自我檢束不再犯罪，顯足佐之，否則不啻鼓勵行為人竟得恃 自身犯罪之執念，抗辯其於屢遭司法機關查獲、制止後再三 遂行之犯罪行為，僅能受一次性評價，豈符事理之平？另刑 罰法律作為行為、制裁規範，期以遏止大眾犯罪等立法目的 ，又焉能達成？「前案」與本案之犯意既然不同，兩案之持 有犯行即屬有別，「前案」判決之效力，自不及於被告106 年11月17日獲釋起持有「甲土製爆裂物」之本案犯行，被告 、辯護人抗辯此部分應同為免訴判決云云，並不可採。 3.被告自106 年11月17日獲釋起持有「甲土製爆裂物」之犯行 ，核與被告嗣製造「丙土製爆裂物」並進而予以持有之犯行 （製造時間點為107 年4 月17日），在時間點上迥然不同， 二者顯非自然意義上之一行為，且因違禁物客體有別，致亦 不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行 為之因素，原應分論併罰；至行為人基於不同原因、事件持 有違禁物，縱令所持有之違禁物種類相同，其各自持有違禁 物之行為與不生關聯之其他行為（原因、事件）間，仍無高 低度行為之關係可言，不生吸收犯之問題，亦即吸收犯本以
高、低度行為之間具有垂直關聯者為限，是故被告自106 年 11月17日獲釋起持有「甲土製爆裂物」之犯行，尚無從遭被 告製造「丙土製爆裂物」之犯行所吸收。簡言之，被告製造 「丙土製爆裂物」並予持有之犯行，暨該犯行遭警方查獲各 情，對本案犯行之成立、繼續等，均不生影響；又同種類違 禁物既已不生影響，他種類違禁物更係如此（指被告107 年 3 月22日遭查獲之非法製造槍彈犯行），均併指明。 ㈤綜上所述，被告自106 年11月17日獲釋起，至「甲土製爆裂 物」於107 年9 月18日9 時5 分許為警查扣為止，此段期間 中持有「甲土製爆裂物」之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪及刑之加重、減輕事由
㈠被告為事實欄一㈡行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、 第7 條、第8 條等規定，已於109 年6 月10日經公布修正， 並於同年6 月12日生效施行，而此次法律修正目的，在於為 有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，認非制式槍砲與制式槍砲 之罪責，乃有一致之必要，故於第4 條、第7 條、第8 條均 增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不再區分制式或非 制式，凡屬第7 條所列各類型式之槍砲、彈藥，有殺傷力者 ，均依第7 條之規定處罰。因此，修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第7 條規定的適用範圍擴大，對被告而言並未較為有利 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時 之法律論處。
㈡核被告就事實欄一㈡所為，乃係犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第7 條第4 項之非法持有爆裂物罪。被告自106 年11月 17日獲釋起，至「甲土製爆裂物」為警查扣為止，此段期間 中持有「甲土製爆裂物」之犯行，應論以繼續犯一罪。又依 首揭「關於本院審理範圍（即本案起訴範圍）之認定」段落 （即理由欄段落一、㈠）之相同說明，因製造完成時間點認 定之不同，所引致被吸收持有犯行起始點不同部分，單純係 屬本院應依審理結果於起訴範圍內自為適法更正、尚無涉犯 罪事實之一部擴張或縮減等問題。另被告自將「甲土製爆裂 物」寄放予盧昶佑之時起，與盧昶佑就持有該爆裂物犯行具 有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢查被告於102 年間因傷害案件（被告斯時已滿18歲），經本 院以103 年度原易字第6 號判處有期徒刑5 月、6 月、10月 確定，嗣經本院以104 年度聲字第4151號裁定應執行有期徒 刑1 年6 月確定，於105 年9 月30日因縮短刑期假釋付保護 管束，於106 年2 月26日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為 執行完畢，亦有前述前案紀錄表可稽，被告於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯事實欄一㈡所示有期徒刑以上之
本案之罪，應論以累犯。本院審酌被告違犯本案之時間距離 前述傷害罪執行完畢相差未達1 年，乃為刑法第47條第1 項 所規定「5 年」期間之前期；又被告前犯傷害罪與本案罪質 雖有不同，惟此次所犯係法定刑更高之非法持有爆裂物重罪 ，危害社會治安非微，足見其未能因前述傷害罪之執行而幡 然悔悟、守法重紀，毋寧屬變本加厲，對於刑罰之感應能力 薄弱，經核並無司法院大法官釋字第775 號解釋所揭「行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害」之情形，爰依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。
㈣修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有爆裂 物罪，其法定刑為5 年以上之有期徒刑（併科1000萬元以下 罰金），然同犯此罪之犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪 情節不盡相同，造成之危害程度亦有所差異，法律對於此一 犯罪，卻一律處以5 年以上有期徒刑之刑罰，刑責頗重，因 此，苟按行為人之犯罪情狀給予相當之刑責，即足以懲罰其 不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行之目的 ，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審 酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕 其刑，以使個案裁判之量刑，符合罪刑相當之要求。本院考 量本案所論處被告持有「甲土製爆裂物」之殺傷力，原顯與 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列「火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈」等制式槍砲、彈藥之殺傷力 ，無從等視；再者，依鑑驗通知書所示於鑑驗過程中，「甲 土製爆裂物」乃係經專業鑑定人員3 次嘗試、調整，始得順 利引爆乙節（偵二卷第39至40頁），可見該物未若其他爆裂 物得經由尋常之點燃外露爆引（芯）手法即予引爆（要先剝 除覆蓋之黑色膠帶始可），則該爆裂物之危險性、對社會治 安之危害程度，亦應較低；遑論被告於事實欄一㈡之繼續持 有該物期間，並未用以犯罪，足認其犯罪情節尚非重大。綜 合上述各種情狀，足認被告相較於其他犯相同罪名之行為人 ，甚至是持有前述規定所列其他槍砲、彈藥之行為人，其犯 罪情節實屬較輕，在此情形下，即使量處該罪之最低法定刑 ，仍然過於苛刻，而有情輕法重之狀況，在客觀上足以引起 一般之同情，顯屬可堪憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕 其刑，然考量被告持有期間非短，故尚無從以對被告最優惠 之減讓幅度而為量刑，併予指明。
㈤被告兼具前述累犯加重、刑法第59條減輕事由，應依法先加 後減。
四、審酌被告未經許可持有「甲土製爆裂物」1 顆，雖該物殺傷 力不若制式槍砲，且難以經由尋常之點燃外露爆引（芯）手 法即予引爆，猶對他人之生命、身體及社會治安，具潛在危 險性，實屬不該。惟念被告雖就本案為應受免訴判決之法律 上抗辯，然迭坦認本案犯行不諱，並具悔意，犯後態度尚佳 。兼衡被告持有爆裂物之數量單一，且其持有如事實欄一㈡ 所示期間達10月於已非短暫，然未持之涉犯他罪，犯罪情節 尚非重大；末考量其自陳國中畢業之智識程度、入監前乃係 做工、月入約3 萬元、需扶養母親（本院更字卷第232 頁參 照）等一切具體情況，爰量處如主文之刑（含徒刑及併科罰 金），及就併科罰金部分，諭知如主文所示之易服勞役折算 標準，以資警惕。
五、「甲土製爆裂物」因鑑驗時經實際試爆而再無爆裂物之外型 與功能，亦不復具殺傷力，已非屬違禁物，不予宣告沒收。六、不另為免訴諭知之說明
㈠公訴意旨另略以：被告於107 年3 月22日至同年4 月17日間 某日，製造「甲土製爆裂物」。因認被告此部分所為，乃涉 犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項非法製造爆裂 物罪嫌。
㈡案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30