臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲字第1210號
聲請人即
附帶民事訴訟原告 余宏德
聲請人即
附帶民事訴訟代理人 董亮谷
被 告 財團法人高雄市廣濟宮
兼上一人法定代理人 吳銘賜
被 告 高雄市政府前鎮地政事務所
法定代理人 陸貴義
上列聲請人因詐欺附帶民事訴訟損害賠償案件（本院110 年度重
附民上字第2 號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：引用刑事聲請法官迴避狀所載（即聲請人即 原告余宏德〔下稱自訴人〕自訴被告吳銘賜詐欺等案件〔即 本院110 年度上易字第215 、216 號案件〕，上訴後，分由 本院法官林水城、唐照明審理，經自訴人對2 名法官提起枉 法裁判刑事告訴。其2 人既為被告，依刑事訴訟法第17條第 2 款〔聲請狀誤繕為刑事訴訟法第17第1 項第2 款〕規定， 自應自行迴避。又於刑事案件審理中，法官審理態度特別不 友善，已明顯「會影響到程序公平性」，且對涉及15億元以 上價值之精華土地爭訟及重罪，卻故不調查重要關鍵證據， 並傳喚關鍵證人，即草率結案，依刑事訴訟法第18條第2 款 規定，執行職務顯有偏頗之虞，爰依法聲請其等迴避等語） 。
二、聲請人即附帶民事訴訟代理人董亮谷（下稱董亮谷）聲請部 分：
按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟 之規定。」刑事訴訟法第490 條前段定有明文。又「當事人 遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：法官有前條情形 而不自行迴避者。法官有前條以外情形，足認其執行職務 有偏頗之虞者。」、「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人 及被告。」刑事訴訟法第18條、第3 條亦有明定。而刑事訴 訟法第491 條並未規定聲請法官迴避應準用民事訴訟法相關
規定，則依前開刑事訴訟法第490 條前段規定，聲請法官迴 避，自應準用刑事訴訟法之相關規定。又準用上揭刑事訴訟 法第3 條規定，董亮谷既非本件附帶民事訴訟之當事人，則 依前開刑事訴訟法第18條規定，自不得就附帶民事訴訟案件 聲請法官迴避，是其此部分之聲請，於法不符，應予駁回。三、自訴人聲請部分：
㈠按「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得 執行職務：法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等 內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。」刑事訴訟法 第17條第2 款定有明。本件自訴人固主張法官林水城、唐照 明業經伊向臺灣高雄地方檢察署對其等提起枉法裁判刑事告 訴，而為該案件之被告，自符合前開應自行迴避之事由等語 。然核之前開刑事訴訟法第17條第2 款所謂之「被告」，係 指本案（亦即本院110 年度重附民上字第2 號案件）之被告 ，尚非自訴人另行對其等提起前開枉法裁判刑事告訴之被告 ，是自訴人以前開規定聲請法官林水城、唐照明迴避，於法 亦有不合。
㈡次按，當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務 有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方 法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第 149 號判例參照）。又當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟 法第18條第1 款、第2 款所列情形之一者為限。亦即須法官 有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之 情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有 偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以私意揣測， 或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理 由。再「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係法官與訴訟關 係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者謂之；或 指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否 為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之產生，存有其 完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始 足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之 主張、聲請，在無礙於事實之確認及法律之解釋適用之範圍 下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對 當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得 以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法 院79年台抗字第318 號判例參照）。經查： ⒈自訴人雖主張林水城法官開庭態度不友善，對聲請人調查關 鍵證據之聲請均置之不理，顯有偏頗之虞等語。然經調閱本 院110 年度重附民上字第2 號案卷，該案件迄今只由受命法
官唐照明單獨進行準備程序，審判長林水城法官迄未曾開過 庭，且未曾就該案件有何不予調查證據之指示，是自訴人前 開主張顯與事實不符，無從認林水城法官有何前揭其所指之 有偏頗之虞之情事。
⒉自訴人固又以同上情主張唐照明法官顯有偏頗之虞，惟如同 前述，該案既僅由受命法官唐照明單獨進行準備程序，而因 董亮谷不具律師資格，故是否准其擔任該附帶民事訴訟案件 之訴訟代理人，本非受命法官所得決定，而應經審判長之許 可（刑事訴訟法第491 條第4 款、民事訴訟法第68條第1 項 後段參照）；又於行合議制之第二審，是否為證據調查亦非 受命法官一人所得決定，是以，唐照明法官因而未於準備程 序逕予准許董亮谷擔任該附帶民事之訴訟代理人並調查證據 ，於法尚無不合。至自訴人所主張之唐照明法官開庭態度不 佳部分，經本院勘驗該附帶民事訴訟110 年8 月5 日準備程 序開庭錄音光碟，唐照明法官開庭語氣溫和、態度平和，與 兩造律師及董亮谷未發生爭執，亦無逕予駁回董亮谷擔任原 告訴訟代理人之聲請，或告以原告方所欲聲請調查之證據將 不予調查之情事，有本院110 年8 月25日勘驗筆錄可稽，是 自訴人前開所稱唐照明法官開庭態度不佳，對自訴人調查關 鍵證據之聲請均置之不理，核非事實，無從據之而認唐照明 法官有偏頗之虞。
㈢林水城法官及唐照明既非刑事訴訟法第17條第2 款所稱之「 被告」；其2 人又無前揭自訴人所主張之顯有偏頗之虞之情 事，既如上述，則自訴人所指顯與刑事訴訟法第17條第2 款 、第18條第2 款規定要件不符，自訴人以前開2 名法官或有 應自行迴避事由、或有偏頗之虞，聲請其等迴避，自無從准 許，其聲請應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 吳宗霖