臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第610號
上 訴 人
即 被 告 王永順
選任辯護人 何明諺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度重訴字第31號，中華民國110 年3 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13043 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王永順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國108 年 2 月7 日10時56分許，以其所有之門號0000000000號行動電 話與洪陌駿所持行動電話聯絡毒品交易事宜後，旋於同日13 時30分許，在高雄市○○區○○路000 號「統一超商」旁巷 弄，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命0.4 公克予洪陌駿 ，並當場收取價金新臺幣（下同）2000元。嗣警方於108 年 2 月27日，在高雄市前金區市○○路00號前，扣得其上開00 00000000號行動電話1 支（含SIM 卡），循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有 證據能力（見本院卷第153 、258 至259 頁），審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告王永順於警詢、原審及本院審 理中均坦承不諱（見警卷第973 至976 頁，原審卷㈠第218 頁、卷㈡第42頁，本院卷第141 、258 、268 頁），並經證 人即購毒者洪陌駿於警詢證述綦詳（見警卷第1470至1475頁 ），另有被告與洪陌駿line對話紀錄、洪陌駿指認被告犯罪
嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表等證據資料在卷可參（見警卷第1003至1007、10 86至1088頁、1477頁）。再者，被告於原審供承其上揭販賣 毒品犯行可取得部分毒品施用（見原審卷㈡第94頁）；且依 一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情，倘非有利可 圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送 至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而， 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為 者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷，足認被告確有藉販賣毒品之方式謀取利 潤之營利意圖至明。綜上，足認被告之自白核與事實相符， 堪信為真實；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠、本件被告行為後，經總統於109 年1 月15日公布修正之毒品 危害防制條例第4 條、第17條，自同年7 月15日起生效施行 。而毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於修正 前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬 元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」。經整體比較新、舊法結果，修正 後規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2 項減輕其刑 規定之範圍，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。
㈡、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被 告持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢、刑之加重及減輕：
⒈累犯：
被告前因背信案件，經原審法院以106 年度易字第548 號判 處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月8 日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第242 頁）， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，法院 應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為 人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過 苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。審酌被告構成累犯之 罪為背信，歷經處罰後，竟不思悔改，仍為本件販賣第二級 毒品犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，且無依累 犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，衡酌其主觀惡性及犯 罪罪質，認有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要（法 定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉偵審自白：
被告於警詢及審判中均自白坦承本件販賣第二級毒品犯行， 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒊被告不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定： 被告主張其有供出毒品來源為何振維，因而查獲何振維，得 依上開規定減刑其刑云云。惟查：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「 本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品 來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定 之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門 檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之 寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三 人（最高法院105 年台上字第2944號判決意旨參照）。 ②本件經原審向高雄市政府警察局新興分局函詢覆以：「王永 順（被告）指認渠毒品上手有何振維，該案係王永順與何振 維互控為毒品上手，經調監視器查無證據，且案未有真憑實 據，故未再因王永順之供述而查獲何振維」等語，有該分局 110 年1 月27日高市警新分偵字第11070323200 號函附職務 報告在卷可參（見原審卷㈠第343 至345 頁）。 ③至辯護人於本院主張：新興分局之前函覆高雄地院（108 年 度訴字第436 號）認被告於108 年間所犯持有第二級毒品案 件有供出毒品來源「何振維」，本件卻認沒有，可能是承辦
警員（偵查佐蔡明翰）將被告之前後案混淆云云。然查： ⑴經本院依被告暨辯護人聲請向新興分局函詢：「被告王永順 之辯護人於本院主張，貴分局就前於107 年2 月27日（應係 108 年2 月27日）查獲被告王永順持有第二級毒品案件，既 以108 年8 月21日高市警新分偵字第10872338700 號函覆臺 灣高雄地方法院（108 年度訴字第436 號），『有』因被告 王永順之供述而查獲毒品來源沈光遠（小祐）及「何振維」 等人（其他略），為何本件又以『附件」所示職務報告（即 上開函覆原審之職務報告）記載本件『未』再因被告王永順 之供述而查獲何振維？二者是否有混淆之情形？」函覆略以 （承辦人蔡明翰）：被告之前案確有供述上手何振維供警方 查獲，惟後案何振維部分，經查未有監視器等可供佐證，故 未能再追查，且兩案之犯罪時、地皆不相同，故未有混淆之 情事，此有該分局110 年7 月21日高市警新分偵字第110723 24200 號函附職務報告可參（見本院卷第203 頁）。 ⑵至新興分局函覆本院所附之被告後案相關移送案件（109 年 間），雖與本件被告之犯罪時間（108 年2 月7 日）不同， 然經本院依職調取何振維之臺灣高等法院被告前案紀錄表暨 相關毒品案件裁判書（見本院卷第109 至128 頁），經逐一 檢視結果，亦未發現何振維於被告本件（110 年2 月7 日） 販賣甲基安非他命予洪陌駿之前，有因販賣、轉讓、交付或 提供甲基安非他命予被告等相關犯行經檢察官起訴、或法院 判決之起訴或判決資料，且被告於108 年3 月6 日、19日供 述其毒品來源為何振維後，距今已近2 年半之久，被告於本 院供稱其未再提供其他上手資料給警方參考，警方亦未再就 此部分對其進行詢問（見本院卷第145 頁），是縱認新興分 局上開函覆有將被告之前後案混淆，亦無礙本件確無因被告 供出毒品來源而查獲「何振維」之認定。
⑶又縱新興分局前於108 年8 月21日以高市警新分偵字第1087 2338700 號函覆臺灣高雄地方法院，認被告之前於108 年所 犯持有第二級毒品犯行（犯罪時間107 年2 月27日）有供出 毒品來源「何振維」；然其犯罪時間與本件不同，且該案經 高雄地院審理後，亦僅認定有因被告供出毒品來源而查獲綽 號「小祐」之男子即「沈光遠」（即被告該次犯行之毒品來 源），據此依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑；至 被告所述「何振維」部分，則僅作為該案之量刑審酌事項， 並未併認亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，此 有該案刑事判決檢索資料可參（見本院卷第第39、44至45頁 ）。因此，本件難認有因被告之供出毒品來源而查獲「何振 維」，被告上訴主張其符合毒品危害防制例第17條第1 項之
減免其刑要件云云，為本院所不採。
⒋被告不符合刑法第59條之要件：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。查，被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視 國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身 心健康於不顧，各自進行毒品交易，恣意販賣第二級毒品予 他人，實擴散毒害，助長毒品歪風，危害顯不可謂輕微，依 其行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特 殊原因或環境等顯可憫恕之處。況被告之販賣第二級毒品犯 行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 後，相較於販賣甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程 度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕 失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，自無刑法第 59條規定之適用。
三、上訴論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38 條之1 第1 項、第3 項規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難 戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明 知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施 用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活 ，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品 人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社 會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流 通之違禁物，竟販賣毒品牟利，所為實應非難。惟念被告犯 後坦承犯行，衡酌販賣毒品數量及所獲利益之多寡，並慮及 販毒部分與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別 ；暨衡以被告自陳之智識程度、經濟能力及生活狀況（見原 審卷㈡第93頁），量處有期徒刑3 年8 月。另敘明（沒收） ：①扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係 被告所持用且供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第
19條第1 項規定宣告沒收。②被告販賣甲基安非他命毒品之 犯罪所得2000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。③至被告於108 年2 月27日16時20分 許，在高雄市前金區市○○路00號前為警查扣甲基安非他命 6 包，業經另案（原審109 年度簡字第1500號）宣告沒收銷 燬確定（見原審卷㈠第283 至286 頁），不再重複宣告沒收 銷燬。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證 據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦 稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴主張其符 合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑要件，並指摘原 判決量刑過重，經核均無理由，已如前述，其上訴應予駁回 。
四、至被告所犯幫助施用第二級毒品部分，被告上訴後，業於11 0 年7 月13日當庭撤回上訴而確定，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。