臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第550號
上 訴 人
即 被 告 林酉宸
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度
訴字第811 號，中華民國110 年3 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6729號、109 年度偵字第
15387 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○得知陳志鵬（已歿，經原審諭知公訴不受理判決確定 ）欲出售其所有撞毀待修之廠牌PORSCHE 、規格型式MACAN 、車牌號碼000-0000號休旅車（下稱系爭汽車，登記名義人 為陳志鵬之母陳廖阿錢），竟與陳志鵬、裕融企業股份有限 公司（下稱裕融公司）之委外業務員鄭振貼（業經原審判決 確定）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺 取財之犯意聯絡，先由甲○○於民國106 年7 月初某日，帶 乙○○至「名駒車行」（址設高雄市○○區○○○路000 號 ），遊說以貸款方式購買系爭汽車以出租營業，甲○○、陳 志鵬、鄭振貼竟共同隱瞞系爭汽車業已撞毀待修而無法出租 之事實，由甲○○佯稱該車現在屏東租賃中，車況良好，每 月租金約新台幣（下同）3 萬餘元足支付貸款之分期付款， 同時貸款購車可累積銀行信用云云，致乙○○信以為真，陷 於錯誤，同意以貸款方式向陳志鵬購入系爭汽車，並委由甲 ○○代為聯繫向裕融公司貸款事宜，亦同意由裕融公司直接 撥款予陳志鵬充作價金之支付。鄭振貼負責本案之對保事宜 ，其已於106 年7 月3 日實際審核車況，並核對車身號碼， 明知系爭汽車係為毀損狀況，仍在名駒車業行附近之星巴克 富民大順店，使乙○○填寫「債權讓與暨委託撥款確認書」 、「分期付款暨債權讓與契約書」等文件，嗣後並要求乙○ ○在未看過車子現況之情形下，回應電話對保人員已實際查 看過車況云云，將系爭汽車設定動產擔保抵押向裕融公司貸 款140 萬元，約定貸款債務人乙○○自106 年7 月12日至1 10年7 月12日止，每月繳付3 萬4300元，共48期。又於本案 撥款前，甲○○與鄭振貼、陳志鵬復承前加重詐欺之犯意聯 絡，由陳志鵬、甲○○另行覓得車況良好之同款車型，附掛
系爭汽車之車牌加以拍照，並拍攝正確之車身號碼，由鄭振 貼將此等資料傳送予不知情之劉雅雯，劉雅雯再依據鄭振貼 所提供之相片及資料填寫「擔保車輛及契約簽署確認單」， 使裕融公司因而陷於錯誤，誤認系爭汽車車況良好，因而核 貸140 萬元。鄭振貼為求本案得以順利撥款，除先行付清系 爭汽車尚未付清之車貸外，並商請泓瑞車行之陳建東提供元 大商業銀行帳號000000000000號帳戶，讓上開140 萬元得以 於106 年7 月12日匯入陳建東上開帳戶，待140 萬元匯入後 ，陳建東再行將140 萬元轉匯予鄭振貼。其中甲○○從中分 得30萬元，鄭振貼分得10萬元，其餘款項則由陳志鵬取走。 嗣因系爭汽車車貸未如實繳款，乙○○遭通知欠繳情形，始 悉上情。
二、案經乙○○、裕融公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告甲○○於本院準備 程序中，均明示同意有證據能力（見本院卷第88頁），且迄 於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲 明異議。本院審酌該等證據作成時之情況，均無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見 原審訴字卷「下稱原審卷」第74頁、第114 頁、本院卷第84 頁、第143 頁），核與證人即告訴人乙○○、告訴人裕融公 司之代理人季佩芃律師於偵查中指述之情節（見107 年度他 字第8415號卷「下稱他一卷」第25至28頁、第62至63頁、10 9 年度他字第2473號卷「下稱他二卷」第123 至125 頁、1 08年度偵字第6729號卷「下稱偵一卷」第146 至147 頁）及 證人汪展慶、吳志皇、莊惠雅、劉雅雯、陳建東於偵查中之 證述大致相符（見偵一卷第120 至122 頁、他二卷第143 至 146 頁、108 年度偵字第6729號卷「下稱偵二卷」第45至48 頁、第200 至201 頁、109 年度偵字第15387 號卷第105 至 107 頁），並有同案被告鄭振貼、陳志鵬、偵查中同案被告 洪誌隆於偵查中之陳述可參（見偵一卷第59至60頁、第143 至148 頁、第165 至172 頁、他二卷第143 至146 頁）；另 有桃園市政府警察局108 年9 月11日桃警交字第1080062494 號函所附系爭汽車發生車禍事故之道路交通事故現場圖、道 路交通事故調查報告表㈠㈡、駕駛人汪展慶警詢筆錄、A1A2
類交通事故攝影蒐證檢視表、酒精測定紀錄表、舉發違反道 路交通管理事件通知單、道路交通事故當事人登記聯單、事 故現場照片、系爭汽車毀損照片及車況照片、告訴人乙○○ 與被告於107 年10月6 日所簽訂之協議書、被告簽立之切結 書、債權讓與暨委託撥款確認書、分期付款暨債權讓與契約 、裕融公司108 年1 月22日108 北裕法字第40130995號函所 附之動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、動產抵押契約 書、遠東國際商業銀行股份有限公司消費者貸款申請書、乙 ○○之身分證及健保卡影本、洪誌隆之身分證及健保卡影本 、系爭汽車行照、擔保車輛及契約簽署確認單、系爭汽車外 觀及引擎號碼照片、乙○○及洪誌隆簽發之本票、裕融公司 匯款通知書、臺灣高雄地方檢察署108 年1 月7 日公務聯繫 紀錄單、系爭汽車車籍查詢、汽車車主歷史查詢、汽車異動 歷史查詢資料、汽（機）車過戶登記書、車輛異動登記書、 陳建東前述元大商業銀行帳戶客戶往來交易明細等件附卷為 憑（見偵一卷第85至106 頁、他一卷第3 至17頁、第65至89 頁、第101 至121 頁、第129 至131 頁、第141 頁、第203 至205 頁、他二卷第15頁、第35頁），足認被告前述任意性 之自白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行 至堪認定。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財罪。又刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，其存在目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價， 則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動內容、所侵害 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。如具有行為局部同一性，或其行為著手實行階段可認 為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像 競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參 照）。就本案犯行，被告先使告訴人乙○○陷於錯誤而同意 以貸款方式購入系爭汽車，繼而使告訴人裕融公司誤認為系 爭汽車車況良好而核貸車款，可知被告使告訴人乙○○同意 貸款購入系爭汽車之目的，當係著眼後續再使告訴人裕融公 司同意核貸，藉此取得車款，甚為灼然。是被告前揭先後所 為，環環相扣，具有重要之關連性，當係基於同一詐欺取財 之犯罪目的，於密切接近之時間實行，自應評價為一行為， 始屬合理。從而，其以一行為詐騙告訴人乙○○及裕融公司 ，觸犯2 個三人以上共同詐欺取財罪名，為同種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之三人以上共同詐
欺取財罪處斷。起訴意旨認被告先後詐騙告訴人乙○○、裕 融公司之行為，犯意各別，應予分論併罰，容屬誤會。 ㈡按行為人以合同之意思而參加犯罪，亦即以共同實施犯罪之 意思，參與犯罪者，即屬於共同正犯。所謂共同實施，並不 以參與全部犯罪行為為限，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不以每一階段犯行均經參 與為必要。被告與同案被告鄭振貼、陳志鵬就本案犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。
㈢刑之加重減輕
⒈被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南 地院）以101 年度簡上字第213 號判決判處有期徒刑4 月、 3 月確定；復因偽造文書案件，經臺南地院以103 年度訴字 第789 號判決判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院臺南分 院以104 年度上訴字第609 號判決駁回上訴確定；上開三罪 ，復經臺灣高等法院臺南分院以105 年度聲字第533 號裁定 應執行有期徒刑10月確定，於105 年12月29日易科罰金執行 完畢。另因違反稅捐稽徵法案件，經臺南地院以105 年度簡 字第948 號判決判處有期徒刑3 月，於105 年12月29日易科 罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 參；其於前案徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢不到1 年 內，即又再犯本案犯行，足認其對於刑罰之反應力薄弱，且 依其本案犯罪情節，並無依累犯規定加重最低本刑後致生刑 罰過苛或罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
⒉被告雖以：被告犯後已深切省思，對於所為犯行坦承不諱， 且盡力彌補本案所生損害，與告訴人乙○○達成和解；被告 尚有三未成年子女，被告母親目前中風，被告現為家中唯一 經濟來源，倘因本案遭判處刑罰入監服刑時間過長，將使子 女、母親無法受到適當之照顧，請求依刑法第59條之規定減 輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊 之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為 確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有 其適用。本院衡酌被告不思以正途賺取所需，竟以如事實欄 所述手法詐騙各該告訴人，其犯罪動機並非出於何種情非得 已堪予憫恕之特殊事由，且以刑法第339 條之4 第1 項之法 定最輕本刑與被告本案犯罪情節相較，尚無情輕法重、在客 觀上足以引起一般同情之狀況。至被告所稱其犯罪後態度良 好、與告訴人乙○○和解、家庭生活狀況等節，固得資為法 定刑內從輕科刑之參考（詳見後述），然尚難據為刑法第59
條規定酌量減輕之理由，被告請求依刑法第59條規定減輕其 刑，無從准許。
四、上訴論斷部分
㈠原審認被告加重詐欺犯行事證明確，據以論處被告罪刑，固 非無見；惟查：被告因本件犯行所分得之款項30萬元，業經 被告全數用以繳付系爭汽車之貸款本息予告訴人裕融公司（ 詳後述），堪認該部分犯罪所得已實際發還予被害人，自不 應再予宣告沒收。原判決以上述30萬元乃被告未扣案之犯罪 所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，容有違誤；且原判決未審酌被告已繳付30餘萬元貸款本息 ，填補告訴人裕融公司所受部分損害之情事，致量刑所憑據 之事實有所失當，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，尚有理 由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財 物，竟圖不勞而獲，以前揭手法詐騙告訴人乙○○、裕融公 司之信任，致告訴人乙○○、裕融公司受有相當財產損害， 所為自值非難；然考量被告犯罪後坦承犯行，且於案發後， 已將犯罪所得30萬元全數用以繳付系爭汽車之貸款本息，並 與告訴人乙○○達成和解，經告訴人乙○○表示不再追究， 有和解書影本在卷可稽（見原審卷第68-7頁）；而告訴人裕 融公司除經被告清償系爭汽車之部分貸款本息外，同案被告 陳志鵬、鄭振貼亦繳納部分貸款本息，復以1,064,219 元與 告訴人裕融公司達成和解並已如數履行完畢等節，有同案被 告陳志鵬、鄭振貼於偵查中之供述（見偵一卷第169 頁、偵 二卷第52頁）及卷附告訴人裕融公司與同案被告鄭振貼、陳 志鵬之和解筆錄、裕融公司之客戶對帳單－還款明細、本院 電話查詢紀錄單可佐（見原審卷第23至25頁、本院卷第107 至113 頁），是告訴人裕融公司本案所受財產損失已全數獲 得填補。末參酌被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表；被告前述構成累犯部分不予重複評價）、於本院審 理中自陳為大學畢業之智識程度，屬中低收入戶，家中有三 未成年子女賴其扶養，母親中風之生活經濟狀況（見本院卷 第83頁、第146 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。
㈢沒收部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。
⒉被告使告訴人裕融公司同意核貸後，從撥付之貸款中分得30 萬元乙節，業經被告於偵查、本院審理中供陳屬實（見偵一 卷第180 頁、本院卷第84頁），核與證人即告訴人乙○○、 同案被告陳志鵬於偵查中所述一致（見他一卷第28頁、偵一 卷第169 頁）。又被告自106 年8 月起至107 年間，已將其 上述30萬元犯罪所得全數用以繳付系爭汽車之貸款本息予告 訴人裕融公司，合計其繳付貸款本息之金額約30萬元出頭， 嗣因其經濟狀況不佳，故無力再行繳納等情，亦據被告於偵 查、本院審理中陳明在卷（見他一卷第221 頁、本院卷第84 至85頁、第143 至145 頁），核與告訴人乙○○陳述之情節 相符（見他一卷第27頁、本院卷第91頁），並有前引本院電 話查詢紀錄單、告訴人裕融公司之客戶對帳單－還款明細附 卷為據，堪認被告已將其本案犯罪所得30萬元全數發還予告 訴人裕融公司，爰不予宣告沒收或追徵。
五、同案被告陳志鵬、鄭振貼部分，均經原審判決確定，不另論 列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。