臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第476號
上 訴 人
即 被 告 鄭明安
選任辯護人 李祐銜律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
109年度訴字第706號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18881號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭明安自幼瘖啞，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 定之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，其竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年6 月27日16時23分許，以門號0000000000號行動電話與莊 理卿持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易後，雙 方約在高雄巿小港區某捷運站附近見面，於同日20時53分後 不久，在前揭地點，由鄭明安以新臺幣（下同）2,000 元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予莊理卿。嗣經警 實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠原判決有關被告所犯轉讓禁藥罪部分，被告於本院審理中已 撤回上訴而確定（本院卷第111頁），合先敘明。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第105 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不
可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據上訴人即被告鄭明安（下稱被告）於偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者莊理卿於 警詢及偵查之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊 監察書、原審108 年7 月25日雄院和刑108 年聲監可148 字 第781 號函、通訊監察譯文表、雙向通訊紀錄及基地台位置 資料、門號申設人資料、路口監視器拍攝照片可稽，足認被 告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告就販賣甲 基安非他命予莊理卿，得賺取毒品施用乙情，業據被告於原 審供承在卷（原審卷第33頁），顯見被告主觀上確有營利之 意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪：
㈠新舊法比較之說明
被告行為後，經總統於109 年1 月15日公布修正之毒品危害 防制條例第4 條、第17條，自同年7 月15日起生效施行。而 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於修 正前 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元 以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」。經整體比較新、舊法之結果，修正 後之規定將第4 條第2 項之最低法定刑度從有期徒刑7 年提 高為10年，且罰金刑之金額亦提高，並限縮第17條第2 項減 輕其刑規定之範圍，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑之加重及減輕事由
1.被告構成累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑： 被告前因施用毒品案件，經原審以103 年度簡字第2110號判 決判處有期徒刑4 月確定，於103 年8 月26日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，被告於受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之
各罪，為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍 內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即， 僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59 條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院109 年度台上字第619 號判決參照）。本 件被告係累犯，且無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔 罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重 之問題，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又販賣第 二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分， 各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中，均自白 上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
3.被告不予依刑法第20條規定減輕其刑：
按瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文。又刑 法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞而言（最高法院 75年度台上字第770 號判決參照）。而瘖啞人之犯罪行為並 非必須減輕，仍應由法院參諸全案情狀裁量之。查被告固自 幼瘖啞，屬於該條所定之瘖啞人（原審卷第65頁），本院審 酌被告除構成累犯之科刑紀錄外，另有多次施用毒品之刑事 前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，且上開案 件均已審酌被告為瘖啞人之情事與處境，並告誡其毒品之危 害性（原審卷附之108 年度審訴字第141 、280 、405 、60 3 號判決），然被告歷經多次刑事偵查、審判及執行程序後 ，明知毒品具有生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健 康，危害社會治安甚鉅，猶未切斷其與毒品間之惡習與關聯 性，無視法律對於毒品交易之禁止誡命而為本件販賣毒品犯 行，且其所犯販賣第二級毒品罪亦與其為瘖啞人並無何因果 關連，是尚難依刑法第20條規定減輕其刑。辯護人請求據此 減刑，為無理由。
四、上訴駁回的理由
原審認被告販賣第二級毒品罪部分罪證明確，因而適用上開 法律規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非
他命戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活， 且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人 口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會 層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通 之違禁物，竟販賣甲基安非他命牟利，助長毒品氾濫，所為 實應非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量其 販賣甲基安非他命數量及所獲利益亦有限，終究與大盤出售 數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，且被告為瘖啞人， 其謀生技能較遜於常人，再兼衡被告於法院審理時自陳為國 中畢業，入監前協助幫忙家中工作，日薪約1,000 多元，已 離婚，並育有一子一女，現與女友同住之智識程度、經濟暨 生活狀況等一切情狀，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪， 量處有期徒刑3 年8 月，並敘明沒收之法律依據（詳後論述 ）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予 駁回。
五、沒收之宣告
㈠供犯罪所用之物部分
未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，其形式上申設人 雖非被告，有該門號之申設資料可參（警卷第38頁），然該 門號實質上均由被告持用，且係供本件販賣毒品所用之物， 經其自承在卷，屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。 ㈡犯罪所得部分
被告就販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為2,000 元，業經認 定如前，然此部分犯罪所得未據扣案，是應依刑法第38條之 1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 黃璽儒
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。