臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第450號
上 訴 人
即 被 告 蔡健美
選任辯護人 沈煒傑律師
陳佳煒律師
上 訴 人
即 被 告 陳榮祥
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院109 年度訴字第766 號，中華民國110 年1 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第4673號、第46
74號、第6507號、第6800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡健美附表二編號7 ；陳榮祥附表二編號8 及其等定應執行刑部分均撤銷。
蔡健美犯附表二編號7 所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。
陳榮祥犯附表二編號8 所示非法持有改造手槍罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1 、2 所示之物均沒收。其他上訴駁回。
蔡健美前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回（即附表二編號1 至3 ）所處有期徒刑參年陸月、參年陸月、貳年部分應執行有期徒刑伍年。
陳榮祥前開撤銷改判所處之刑與上訴駁回（即附表二編號4 至7）所處有期徒刑柒年陸月、柒年柒月、柒年柒月、參年陸月部分，應執行有期徒刑拾年貳月。
事 實
一、陳榮祥與蔡健美於行為時係同居之男女朋友關係，其等均明 知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得非法持 有、販賣，竟為下列行為：
㈠蔡健美意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表一編號1 至3 所示之交易時間、地點，以附表一編 號1 至3 所示之交易方式、交易金額、數量，販賣甲基安非 他命予如附表一編號1 至3 所示之李易峰共計3 次（附表一
編號3 未完成交易）。
㈡陳榮祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號4 至6 所示之交易時間、地點，以附表一編號4 至 6 所示之交易方式、交易金額、數量，販賣海洛因予如附表 一編號4 至6 所示劉明風共計3 次。
㈢陳榮祥於如附表一編號7 所示時間，接獲李春松購賣甲基安 非他命之電話，即意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，與之談妥價格，嗣於李春松抵達陳榮祥與蔡健 美同居之處所後，陳榮祥即囑託蔡健美持甲基安非他命與李 春松交易，蔡健美因而與陳榮祥共同意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在附表一編號7 所示之 交易時地，以附表一編號7 所示之交易金額、數量，共同販 賣甲基安非他命予附表一編號7 所示李春松之人1 次。嗣經 臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官向原審法院 聲請對陳榮祥所有之行動電話門號：0000000000號實施通訊 監察，並經憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）於民 國109 年5 月12日上午10時10分許，持原審法院核發之搜索 票，在屏東縣屏東市復興南路1 段755 巷內之屏東縣○○市 ○○段000 地號土地（下稱403 地號土地）之工寮內，扣得 如附表三所示之物，而循線查悉上情。
二、陳榮祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於109 年1 、 2 月間，在403 地號土地工寮內，收受汪鴻智（所涉違反槍 砲彈藥刀械管制條例部分，由屏東地檢署另行偵辦）用以抵 債而交付之如附表四編號1 、2 所示之改造手槍1 支及子彈 10顆（下稱本案槍彈）而持有，並將之埋藏在403 地號土地 之香蕉園內。嗣於109 年7 月7 日陳榮祥向警方自首持有本 案槍彈之情事，並主動交付如附表四所示之本案槍彈及空包 彈3 顆供警方扣案，而查悉上情。
三、案經屏東憲兵隊、屏東縣政府警察局移送屏東地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴即被告蔡健美（下稱被告蔡健美）及 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 230 頁）；致於上訴人即被告陳榮祥（下稱被告陳榮祥）部 分，經本院合法傳喚，未於準備程序及審理期日到庭（見本
院卷第113 頁、第207 頁），其於原審審理時，與辯護人同 時明示同意有證據能力（見原審卷第278 頁），嗣於提起上 訴時亦未於書狀內對於證據能力有所爭執（見本院卷第15-2 0 頁），辯護人於本院審理時亦明示同意得為證據（見本院 卷第231 頁），參以其自始均認罪，在本院復無調查新證據 之情事，應認其並無變更其在原審明示同意卷內之證據均有 證據能力之意思。而審酌卷內之證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯 性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告蔡健美、陳榮祥於警偵訊、原審審 理中坦承不諱，被告蔡健美於本院審理時亦坦承不諱（見本 院卷第230 頁）核與如附表一「證據出處」欄所示之證人即 購毒者於警偵訊，及證人汪鴻智於警詢中之證述情節大致相 符，並有如附表一「證據出處」欄所示之證據及事實欄㈠ ㈡㈢部分：原審法院通訊監察書4 份（見憲警卷第369 至37 5 頁反面）、原審109 年聲搜字466 號搜索票、屏東憲兵隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見憲警卷第69至77頁）、 扣押物品照片（見憲警卷第201 至207 頁）、屏東憲兵隊施 用、持有毒品案件查獲經過情形紀錄表（見憲警卷第105 、 237 頁）、屏東憲兵隊毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表（見 憲警卷第109 、241 至243 頁，他卷第114 頁）、屏東憲兵 隊偵辦民人陳榮祥男子販毒集團組織圖（見他卷第43頁）、 憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見偵四卷第55至57頁）； 事實欄部分：指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份（見警卷第6 至 10、59至63頁）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄 、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表 （見警卷第16至20、28至30頁）、扣押物及扣押物所在地點 照片8 張（見警卷第32至38頁）、內政部警政署刑事警察局 109 年8 月27日刑鑑字第1090077214號鑑定書（見偵三卷第 67至72頁）、屏東縣政府警察局員警職務報告（見原審卷第 105 至106 頁）附卷可稽。復有如附表三、四所示之物扣案 可佐，足認被告2 人自白均與事實相符。
二、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為。本件被告蔡健美如事實欄㈠所示之販賣 甲基安非他命犯行，被告陳榮祥如事實欄㈡所示之販賣第 一級毒品海洛因犯行，被告2 人如事實欄㈢所示之共同販
賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般 販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當 於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取 得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告2 人 自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上有藉此交易從中取 利之意圖，要無疑義。綜上所述，本件事證明確，被告2 人 前揭犯行均堪認定。
三、新舊法比較：
㈠事實欄部分：
被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 及第17條第2 項等規定已109 年7 月15日施行，經比較修正 前後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定，修正後 之規定將罰金刑之上限提高；另參諸毒品危害防制條例第17 條第2 項修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之」，故爰修正第2 項，明定於偵查 及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是綜合比較新舊法之 結果，均以修正前之規定對被告2 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定應適用行為時即修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項等規定。 ㈡事實欄部分：
被告陳榮祥行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條 、第8 條業於109 年6 月10日修正公布施行，並於同年6 月 12日生效。參考槍砲彈藥刀械管制條例第4 條之修正理由， 並為配合修正條文第4 條第1 項第1 款修正槍砲定義，於同 條例第7 條第1 項、第8 條第1 項增列「制式或非制式」之 文字，又為統一「槍砲」之用詞，爰於第8 條第4 項酌作文 字修正。本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，第4 條、第7 條、第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即，凡 具有同條例第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，不論是制式或 非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若 ，概依同條例第7 條規定處罰。換言之，行為人製造、持有 同條例第7 條第1 項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝， 依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8 條規定處 罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7 條規定處罰（最高法院109 年度台上字第2856號判決意旨參 照）。是未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯 行，經比較新舊法之結果，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第4 項規定處罰，法定刑度較重，並無較有利於行 為人之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告
行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定 。
四、論罪部分：
㈠被告蔡健美如附表一編號3 所示犯行，雖已與購毒者李易峯 達成協議，並收受其所交付之價金，客觀上確已著手於販賣 行為，惟因標的物即甲基安非他命1 包，尚未移轉交付予購 毒者，即為到場之員警所查獲，自難謂販賣行為已經完成， 而未達既遂之程度，是此部分僅能論以未遂。
㈡核被告蔡健美就附表一編號1 至2 、7 所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附 表一編號3 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣 第二級毒品未遂罪。被告陳榮祥就附表一編號4 至6 所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；就附表一編號7 所為，係犯同條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就事實欄所為，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力 之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被 告2 人上開各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為其後 販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳榮祥自10 9 年1 、2 月間至109 年7 月7 日為警查獲前，非法繼續持 有本案槍彈之犯行，為繼續犯，僅論以一罪，其以一行為同 時觸犯非法持有改造手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以非法持有改造手 槍罪處斷。被告2 人就如附表一編號7 所示犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯；被告蔡健美上開所犯4 罪、被 告陳榮祥上開所犯5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
五、刑之加重、減輕部分：
㈠事實欄部分：
⑴被告蔡健美如附表一編號3 所示犯行，雖已著手販賣第二級 毒品行為之實行，惟尚未交付毒品完成交易，犯罪尚屬未遂 ，其情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⑵被告2 人所為如附表一所示之各次販賣第一、二級毒品犯行 ，業據被告2 人於偵查及法院審理時均自白不諱，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。被告蔡健美如附表 一編號3 所示犯行，並依法遞減之。
⑶販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有
大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」 ，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟 酌至當，符合比例原則。本件被告陳榮祥如事實欄㈡所示 之販賣第一級毒品犯行，均為價金1,000 元以下之小額毒品 交易，各次販賣之毒品數量非多，所獲取利潤亦非鉅，與大 量販售、散布毒品予不特定人之毒販相較，其上開犯罪之情 節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售 者為小，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，刑度為有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法 重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕。爰就被告陳榮祥所為如事實欄㈡所示之販賣第一級 毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就偵 審中自白部分依法遞減之。
⑷被告蔡健美附表二編號7 與被告陳榮祥共同販賣第二級毒品 部分，係由購毒者先與被告陳榮祥聯繫談妥，嗣購毒者到其 等同居之處所後，始由被告陳榮祥交代被告蔡健美交付毒品 給購毒者，因係一時便宜行事，且未獲得不法利益，數量及 價金亦小，其犯罪不能謂無待殊之原因，如處法定最低本刑 有期徒刑7 年，顯有情輕法重，而值得憫恕之情事，爰依刑 法第59條規定酌減其刑，並就此與偵審中自白減輕部分遞減 之。至被告陳榮祥係主犯，並無上開情事，自無上開酌減法 則之適用。
⑸本件被告蔡健美、陳榮祥於警詢中，分別供稱本案毒品來源 為不知名男子、通訊軟體LINE暱稱為「颱風」之男子，惟均 未提出各該人之具體姓名、年籍資料供審認，顯然無法查證 ，又經原審分別函詢屏東地檢署及屏東憲兵隊是否有因被告 2 人供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙事，據屏 東憲兵隊函覆：並無因被告2 人之供詞進而查獲毒品來源等 語，有屏東憲兵隊109 年11月25日憲隊屏東字第1090117532 號函暨所附職務報告1 份在卷可考（見原審卷第95至97頁） 。難認被告2 人就本件犯行，有何因其供述而查獲其毒品來 源之正犯或共犯，自均無從減輕其刑。
㈡事實欄部分：
⑴刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑，但有特別規定者，依其規定」；又槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」， 是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條 第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自 應優先適用。查被告陳榮祥在未有偵查犯罪職權之公務員發 覺前，即於109 年7 月7 日主動至屏東縣政府警察局刑事警 察大隊向承辦員警自首持有本案槍彈，並帶同警方至403 地 號土地之香蕉園內取出如附表四所示之物供警查扣等情，業 經被告供述明確（見警卷第2 至5 頁，偵三卷第13至17頁） ，並有屏東縣政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品 目錄表（警卷第16至20頁）及員警職務報告（本院卷第105 至106 頁）各1 份附卷可稽。足認被告對於未發覺之持有改 造手槍、子彈犯行自首而受裁判，並同時報繳其全部持有之 槍、彈（查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利 事證下，堪認扣案之槍彈係其全部所持有之槍彈），符合槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，被告所犯如 事實欄所示之持有改造手槍及子彈罪，均應依前揭規定， 減輕其刑。
⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。被告陳榮祥於 警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，並主動交出其持有如 附表四所示之槍枝與子彈，業如前述。被告於警詢及偵查中 均供述本案槍彈來源為綽號「子龍」之汪鴻智（警卷第2 至 5 頁，偵三卷第13至17頁），而警方依其供述進而向上溯源 查獲汪鴻智涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並移送屏 東地檢署偵辦一節，有屏東縣政府警察局109 年11月26日屏 警刑偵一字第10937762700 號函暨所附職務報告、屏東縣政 府警察局109 年12月2 日屏警刑偵一字第10937802400 號函 暨所附刑案偵查卷宗可參（見原審卷第103 至106 、157 至 262 頁），足認被告於偵審中均自白，並供述全部槍、彈來 源且因而查獲，參諸前開說明，被告所犯如事實欄所示之 持有改造手槍罪，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前 段規定相符，爰依該規定減輕其刑，並依法遞減之。六、被告蔡健美附表二編號7 ，及被告陳榮祥附表二編號8 撤銷 改判部分：
㈠原判決就被告蔡健美附表二編號7 販賣第二級毒品，及被告
陳榮祥附表二編號8 非法持有改造手槍部分，認犯罪事證明 確，據以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告蔡健美僅係一 時之便，受被告陳榮祥之託而交付毒品給購毒者李春松，因 而觸犯最輕本刑7 年以上有期徒刑之重典，從通常一般人之 法律感情觀之，有情輕法重，顯可憫恕之情形，原審未酌量 減輕，難謂妥適。㈡被告陳榮祥所犯附表二編號8 非法持有 改造手槍部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段 ，及同條例第18條第4 項前段之適用，而其法律效果除減輕 外，尚得免除其刑。同時有免除其刑之規定者，其減輕得減 至3 分之2 ，刑法第66條但書定有明文。而修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之法定刑為3 年以上10年以下有 期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。則被告陳榮祥所得 邀寬減之處斷刑，有期徒刑部分最低可處4 月以上，原審量 處有期徒刑1 年2 月，顯然過重。㈢想像競合犯之處斷刑， 本質上係「刑之合併」。所謂從一重處斷，是將想像競合犯 組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦 合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之， 想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪 併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免 其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事 由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處 斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷 刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於 裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年 台上字第4405、4408號判決意旨參照）。本件被告陳榮祥所 犯附表二編號8 非法持有改造手槍及子彈部分，均合於自首 及於偵查自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，業如前述、 原判決於理由內僅說明非法持有改造手槍部分有上開減輕事 由，子彈部分則未為任何之說明，且於量刑時亦未審酌，亦 有未洽。是被告蔡健美就附表二編號7 ，及被告陳榮祥附表 二編號8 部分，指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院 將原判決關於此部分及定應執行刑部分均撤銷。 ㈡爰審酌被告蔡健美助長毒品之擴散，危害他人健康及社會治 安，惟數量不多，價格非鉅，且係因與被告陳榮祥為同居男 女朋友關係，受被告陳榮之託，一時便宜行事，代為交付毒 品，且未分得好處，犯後坦承犯行，態度良好，動機並非在 圖牟自己不法利益；被告陳榮祥持有搶彈之數量，連同有關 子彈部分亦於警方尚不知情時自首，及自白持有槍、彈並供 出來源，警方因而查獲來源，被告告蔡健美自述學歷為國中 畢業之智識程度、務農、須扶養小孩；被告陳榮祥自述學歷
為高中肄業之智識程度、務農、未婚有2 名小孩之生活情況 （見原審卷第299 頁、本院卷第253 頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告陳榮祥併科罰金 部分諭知如易服勞役之標準。
㈢沒收部分：扣案被告陳榮祥所持有附表四編號1 所示之改造 手槍1 支，及編號2 所示經送鑑定後所剩餘尚未擊發之子彈 7 顆，均具有殺傷力（見偵三卷第67至72頁），核均屬違禁 物，爰依刑法第38條第1 項規定，在被告陳榮祥所犯罪名下 均宣告沒收。扣案如附表四編號2 所示業經試射之子彈3 顆 ，鑑定結果雖認具有殺傷力，然因其經鑑定機關試射擊發後 ，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及 彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上不再具殺傷力，不 再屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。扣案如附表四編號3 所 示之空包彈3 顆，鑑定結果認不具殺傷力，非屬違禁物，且 依卷存證據資料，尚無從證明係供被告陳榮祥為本件犯行有 所關連，爰不予宣告沒收。另扣案附表三編號10、11所示物 品雖係被告蔡健美所有，惟與其本次受託交付毒品而與被告 陳榮祥共同販賣毒品無關，故亦不在上開罪名下宣告沒收。 被告蔡健美所犯附表一編號7 所示共同販賣第二級毒品之價 款1,000 元，已交予被告陳榮祥收受，業據被告陳榮祥於警 詢時供承明確（見偵二卷第68頁），是該部分價款應於被告 陳榮祥所犯罪名下宣告沒收及追徵。
七、被告蔡健美、陳榮祥其餘上訴駁回部分：
㈠原認被告蔡健美附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品之犯 罪行為；被告陳榮祥附表二編號4-7 所示販賣第一級及第二 級毒品之犯罪行為，均犯罪事證明確，因而適用上開規定及 說明，審酌2 人不循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益， 鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及 國民健康甚鉅，海洛因、甲基安非他命足以使施用者導致精 神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性等販賣行為之非難性程度、各次所查獲販賣之毒品數 量均非多，預期所獲之不法利益非大，實與一般大盤、中盤 之毒梟所為之販賣情節有間，犯罪動機及目的在圖利，對社 會治安有相當程度之潛在危險性，犯後均坦承犯行，態度尚 可，兼衡販賣之手段，暨被告2 人前開教育程度、家庭狀況 、職業等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至3 ，及編號 4-7 所示之刑。
㈡沒收部分則以：
⑴意圖營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之
剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不 得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。扣案附表三編號1 至 3 所示之甲基安非他命3 包，經送鑑定結果，均檢出含有第 二級毒品甲基安非他命成分（見偵四卷第55至57頁），均為 查獲之第二級毒品。被告蔡健美於警詢時供稱：上開甲基安 非他命3 包，是販售用的等語（偵一卷第6 至7 頁），可見 均為查獲之剩餘毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，於被告其所犯附表二編號3 所示罪刑項下，宣告 沒收銷燬。上開包裝甲基安非他命之包裝袋3 只，因與其內 所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同 為查獲之第二級毒品，一併諭知沒收銷燬；至鑑驗耗損部分 因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表三編號4 所示之殘渣袋3 包，經屏東憲兵隊以甲 基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗後，確呈甲 基安非他命陽性反應，業據被告蔡健美供承在案（見偵一卷 第7 至8 頁），並有檢驗照片3 張在卷可查（見憲警卷第22 9 至230 頁），足見該等殘渣袋均含極微量甲基安非他命殘 渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益。被告於警詢時供 稱：上開殘渣袋，是販售用的等語（見偵一卷第6 至7 頁） ，足認均屬於查獲之剩餘毒品，亦爰依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，於被告所犯如附表二編號3 所示罪刑 項下，宣告沒收銷燬。
⑶犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表三編號10、11所示之夾鏈袋1 包 、帳冊1 批，係被告蔡健美所有，供其如事實欄㈠㈢所示 之販賣第二級毒品犯行所用之物；扣案如附表三編號13、9 所示之行動電話1 支、電子磅秤1 台，係被告陳榮祥所有， 分別供其如事實欄㈡、事實欄㈢所示之販賣第一、二級 毒品犯行所用之物，業據被告2 人供承在卷（見偵一卷第6 至7 頁，本院卷第79、297 頁），爰均依前揭規定，不問屬 於犯罪行為人與否，於被告蔡健美所犯附表二編號1-3 ；及 被告陳榮祥所犯附表二編號4-7 罪刑主文項下宣告沒收。（ 被告2 人各該所有之物，僅所有人有管領支配之權，故僅對 所有人宣告沒收，不再對共犯諭知沒收）。
⑷犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。如附表一編號1 至6 所示之交易金額，為被告2 人各該販賣毒品犯行之犯罪
所得。法文既稱「犯罪所得」，應以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，自無從為沒收、追繳之諭知，被告蔡健 美所犯附表二編號1 、2 所示販賣毒品所得；被告陳榮祥所 犯表一編號4-6 之販賣毒品所得，爰各依前揭規定，分別於 被告2 人所犯前開罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收收時，追徵其價額。
八、經核原判決附表二編號1 、3 及編號4-7 部分，認事用法並 無違誤，量刑亦無不當，被告陳榮祥上訴意旨以原判決關於 販賣毒品部分量刑過重，且就所犯販賣第二級毒品部分，未 適用刑法第59條規定酌減其刑，顯然不當；被告蔡健美上訴 意旨亦以原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，且 原判決量刑亦過重等語，均指摘原判決不當。惟按：㈠刑法 酌減其刑之規定，必以犯罪之情狀有其特殊之原因，而有可 憫恕之事由為限，業經原判決於理由內詳為說明，而被告2 人上開販賣第二級毒品部分，並無特殊環境或原因，則原審 未為酌減，於法自無不合。㈡販賣第一級毒品罪之法定最輕 本刑為無期徒，原判決就被告陳榮祥部分適用刑法第59條及 毒品危害防制條例第17條第2 規定遞減後，量處7 年6 月、 7 年7 月，難謂有過重之情形。㈢販賣第二級毒品之最低法 定本刑為有期徒刑7 年以上。原判決被告蔡健美附表二編號 1-3 部分，適用偵審中自白減輕，並就編號3 部分適用未遂 犯之規定減經其刑，並就此部分遞減後，各量處有期徒刑3 年6 月、3 年6 月及2 年，亦均係屬量處低度刑。是被告2 人此部分之上訴為無理由，其等上訴均應予駁回。九、定應執行刑部分：
㈠按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最 高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。 ㈡本院審酌被告蔡健美附表二編號1-3 及編號7 販賣毒品之時 間集中於109 年5 月間；被告陳榮祥附表二編號4-7 之販賣 毒品時間集中於109 年4 、5 月間；未經許可持有槍彈部分 則自109 年1 、2 月間起，犯罪之性質為侵害個人及社會法 益，販賣毒品之對像各僅2 人，如以實質累加方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，考量刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等
比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被 告行為不法性之法理等情（即多數犯罪責任遞減原則），分 別定如主文第5 、6 項所示應執行刑。至沒收部分應併執行 之，附此敘明。
十、被告陳榮祥經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到 庭陳述，逕由檢察官及其辯護人辯論後一造判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 張盛喜
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編│販│購│交易時間、地點／交│ 交易方式 │ 證據出處 │
│號│毒│毒│易金額、數量 │ │ │