臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第445號
110年度上訴字第446號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾滿榮
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院109 年度訴字第279 號、第462 號，中華民國110 年2
月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵
字第4095號、第4247號、第5703號、第6653號；移送原審併辨及
追加起訴案號：同署109 年度偵字第9535號），提起上訴，本院
合併審理判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號2 至7所示部分撤銷。甲○○犯如附表一編號2 至7 所示各罪，各處如各該編號主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，及上訴駁回部分所處之刑，徒刑部分應執行有期徒刑拾參年拾壹月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款規定所列管之第一、二級毒品，未 經許可，不得非法持有及販賣，竟分別為以下行為： ㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 、 2 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編 號所示之甲基安非他命予各該編號所示之人。
㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號3 、 6 至10所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各 該編號所示之海洛因予各該編號所示之人。
㈢基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號 4 、5 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各 該編號所示之海洛因及甲基安非他命予各該編號所示之人。二、嗣因警對甲○○持用之附表二編號1所示行動電話門號實施 通訊監察，並分別於109 年3 月23日6 時30分、7 時40分許 ，至其位於高雄市○○區○○路000 巷00號之住所及高雄市 ○○區○○○路0000號10樓之居所執行搜索，當場扣得如附 表二所示之物，另於偵辦張義雄販賣毒品案件時對張義雄所
持用之門號0000000000號實施通訊監察，而悉全情。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局、嘉義市政府警察局報告臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告甲○○（下稱被告）於本院審理程序時均明示同意有證據 能力（本院445 號卷第106-109 頁；446 號卷第96-99 頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無 違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證 據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於偵查、原審及本院審理時對於前揭犯罪事實均坦 承不諱，核與證人邱南夫於警詢及偵查時（警三卷第191 頁 、第208 頁、偵一卷95至96頁）、證人黃鴻評於警詢及偵查 時（警三卷第319 至323 頁、第326 至327 頁、偵一卷第15 0 頁）、證人張義雄於警詢及偵查時（警二卷第65至70頁、 偵二卷第96至98頁、併警卷第10頁反面至第11頁反面、併偵 卷第69至71頁）分別證述之情節均相符合，並有原審109 年 度聲監字第28號通訊監察書（警四卷第89至91頁）、109 年 度聲監續字第117 號通訊監察書（警四卷第93至95頁）、嘉 義地院108 年度聲監續字第452 號通訊監察書（原審訴二卷 第65至69頁）、嘉義地院108 年度聲監續字第493 號通訊監 察書（原審訴二卷第71至75頁）、被告持用之門號00000000 00號及黃鴻評持用之門號0000000000號之通訊監察譯文（附 表一編號2 ）（警三卷第79頁）、被告持用之門號00000000 00號及張義雄持用之門號0000000000號之通訊監察譯文（附 表一編號3 至6 ）（警二卷第19至29頁）、被告持用之門號 0000000000號及蔡岳峯持用之門號0000000000號之通訊監察 譯文（附表一編號7 ）（警二卷第141 至143 頁）、被告持 用門號0000000000號與張義雄持用門號0000000000號之通訊 監察譯文（附表一編號8 至10）（併警卷第6 至7 頁）、嘉 義市政府警察局109 年9 月23日嘉市警刑大偵四字第109180
6299號函（併偵卷第99頁）、被告持用門號0000000000號通 聯調閱查詢單（警一卷第113 頁）、黃鴻評持用門號000000 0000號之通聯調閱查詢單（警三卷第345 頁）、張義雄持用 門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警四卷第145 頁）、 蔡岳峯持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（警四卷第 223 頁）、被告之臉書畫面截圖2 張及Messenger 對話紀錄 截圖18張( 附表一編號1 ）（警一卷第159 至167 頁）、黃 鴻評指認交易毒品地點照片1 張（附表一編號2 ）（警三卷 第343 頁）、109 年2 月21日現場蒐證照片17張（附表一編 號6 ）（警二卷第31至47頁）、車牌號碼號7620-ME 號自用 小貨車、MWG-8087號普通重型機車之車輛詳細資料報表2 份 （警一卷第105 至108 頁）、原審109 年聲搜字第137 號搜 索票、屏東縣政府屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各2 份（警一卷第43至61頁）、搜索扣押現 場蒐證照片20張( 警一卷第139 至157 頁）在卷可稽，且有 如附表二編號1 所示之物扣案可證。被告上開任意性之自白 核與事實相符，自得作為認定本件犯罪事實之依據。 ㈡
⒈雖證人蔡岳峯於警詢及偵查中證稱其於附表一編號7 所示時 間、地點向被告以新臺幣（下同）3000元購入之物品僅係糖 而非雙方約定之海洛因云云（警四卷第190 至191 頁、偵二 卷第220 至221 頁、第341 至342 頁）。惟被告供稱：我以 6000元向上游拿1.2 公克海洛因後，平均分裝成2 包，將其 中1 包直接賣給蔡岳峯而未動手腳，他有向我反應較不純、 品質較不好，另外1 包我則自己施用，我施用後也覺得效果 不好等語（原審訴一卷第104 頁），此由被告於案發後之10 9 年3 月8 日10時2 分許聯繫蔡岳峯時提及「這次都這樣啦 …現在都這樣啦…那都沒有動手腳的啦」等語（警二卷第 142 頁），可知被告確係將貨源海洛因販賣予證人蔡岳峯， 且被告與證人蔡岳峯於109 年3 月8 日10時2 分許聯繫時， 證人蔡岳峯即表示「你昨天那個真的太誇張了」、「昨天那 個又讓人做白工」等語，亦核與被告所述關於證人蔡岳峯有 向其反應如附表一編號7 所示交易之毒品有品質問題乙節相 符。又觀諸上開譯文，雙方僅談及交易物之品質問題，並未 言及退貨乙節，可徵雙方該次交易之標的確係雙方議妥之海 洛因，僅品質未達證人蔡岳峯期待之標準。審諸證人蔡岳峯 既買受毒品，自有遭判處罪刑之可能，其為迴避自己可能涉 及之刑事責任，而為上開搪塞、推諉之詞，本非不可想像， 基於人性趨吉避凶之習性，自難以期待其自始即就買受海洛 因乙事為真實而不利於己之陳述，是證人蔡岳峯上開所述尚
難採信；另查販賣海洛因罪責甚重，倘被告實際交付者係糖 粉，當不致故為虛偽自白而自入己罪，是被告上開任意性之 自白應屬實在。再者，證人蔡岳峯於偵查中證稱該次交易乃 被告以毒品抵債等語( 偵二卷第221 頁) ，此由證人蔡岳峯 在其與被告於109 年3 月7 日12時41分許聯繫該次交易事宜 之通訊監察譯文旁手寫「109 年3 月7 日12時55分在我家對 面停車場，和萬二( 指被告) 本人見面，他拿一包疑似海洛 因毒品給我抵債3 千元」並簽名及按捺指印之舉措( 警二卷 第142 頁) 可證，亦核與被告於原審審理時供稱該次其係以 毒品抵債等語( 原審訴一卷第105 頁) 相符，可見附表一編 號7 所示交易實情乃被告販賣交付海洛因1 包予證人蔡岳峯 以抵償其積欠證人蔡岳峯之債務3000元無訛，起訴書認本次 交易被告有收取價金3000元，容有誤會，應更正之。 ⒉此外，關於附表一編號6 部分，被告及證人張義雄均稱因 附表一編號5 交易之毒品重量短少，雙方遂約定下次毒品 交易( 即附表一編號6)時價金少2000元乙節( 偵二卷第97 頁、原審訴一卷第104 頁、第240 頁) 互核一致，並有雙 方109 年2 月5 日17時50分許至18時38分許間通訊監察譯 文可佐( 警二卷第24至25頁) ，卷內復無其他證據可佐附 表一編號6 所示價金確實收受約定之90000 元，堪認本次 實際交易價金乃88000 元( 約定價金90000 元- 允諾少收 之2000元=88000元) ，起訴書認本次交易實際收受之價金 乃90000 元，亦有誤會，亦應予更正，附此敘明。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，客觀上有販賣之行為即足構成。至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院101 年度台上字第728 號判 決要旨參考）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴， 又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品 價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中 持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒 品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動
與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向 上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較 低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事 證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意 圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平 。經查本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一編號1 至10所示購入海洛因、甲基安非他命之價格成本若干，然 從卷內證據未見被告與各該購毒者有何深厚交情，衡情其 並無購入價昂之毒品無利益提供該等購毒者之可能，且被 告自承附表一編號1 、3 至6 部分，行為時均有營利意圖 ，實際上亦各獲利3000元，加上獲取供己施用的海洛因0.6 公克（市價約3000元）；附表一編號2 、7 部分，均免除 我對購毒者之債務；至於附表一編號8 至10部分，我向上 手拿毒品時，對方都有多給我0.6 公克的海洛因，我就自 己留著施用等語（原審訴一卷第105 至106 頁、原審訴二 卷第146 頁），是被告本件各次販毒犯行均有營利之意圖 甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品 之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為附表一所示行為後，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項業於109 年1 月15日修正， 並於同年7 月15日施行，就法定刑部分，分別由修正前「處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金 」、「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以 下罰金」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科3 千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果， 以修正前之規定對被告較為有利，是各罪均應適用修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 、2 項規定論處。
㈡核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3 、6 至10所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4 、5 所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之
高度行為所吸收，均不另論罪。附表一編號4 、5 部分，被 告同時販賣第一、二級毒品，觸犯上開2 罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第一級毒品罪 處斷。被告所犯如附表一共10罪間，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由
1.刑法第47條第1項加重其刑規定
⑴被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）以100 年度審訴字第3839號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第1 案）；復因施用毒 品案件，經高雄地院以100 年度審訴字第3487號判決判處有 期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱第2 案 ）；又因持有毒品案件，經高雄地院以101 年度訴字第59號 判決判處有期徒刑1 年4 月確定（下稱第3 案）；再因施用 毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第613 號判決判處 有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定（下稱第4 案）；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄地院以 101 年度訴字第495 號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰 金10萬元確定（下稱第5 案）；復因偽證案件，經高雄地院 以101 年度訴字第500 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱 第6 案），上開第1 至6 案嗣經高雄地院以101 年度聲字第 4877號裁定就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑7 年10月 確定，於107 年3 月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束（ 觀護結束日期108 年11月11日）等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查。本案附表一編號2 至7 所示犯行部分 ，被告於假釋期滿（保護管束期滿即觀護結束日期108 年11 月11日）未經撤銷，其所宣告之刑視為執行完畢，其於執行 完畢後5 年內，再犯附表一編號2 至7 所示犯行，均為累犯 。審酌其於涉犯本案之前並無販賣第一、二級毒品之前案紀 錄，且本案集中於108 年7 月至109 年3 月間所犯，且自警 詢開始即坦承全部犯行。客觀上難認其有特別之惡性存在或 有刑罰反應力薄弱等情，審酌司法院大法官釋字第775 號解 釋意旨，認就其所犯上揭各罪均不予加重其刑。 ⑵按刑法第78條第1 項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其 假釋」，不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣 告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必 要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即 一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特 別預防考量必要之個案受假釋人，均再令入監執行殘刑，於
此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要， 牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意 旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力，固經司法院大法 官釋字第796 號解釋在案。惟依上開解釋意旨，縱符合假釋 中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，相關 機關仍應依個案狀況審酌全情，斟酌至當，並非必予或不必 予聲請及裁定撤銷其假釋。本件被告犯上開第1 至6 案既經 法院裁定就有期徒刑部分定應執行有期徒刑7 年10月確定， 於107 年3 月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，均如前 述，則上開假釋爾後是否被撤銷均在未定之天，自不得逕以 本件前揭假釋爾後既有遭撤銷而再執行殘刑之可能，而逕認 前開第1 至6 案尚未執行完畢，進而推認被告故意再犯附表 一編號2 至7 所示有期徒刑以上之各罪均不構成累犯，併此 敘明。
2.毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定 ⑴被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定業經修正 ，於109 年1 月15日公布，並於同年7 月15日施行，將「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 增加「歷次」而修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，固 以修正前之規定對被告較為有利。
⑵惟查被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，已如 前述，依一般法律適用之原則，被告所犯如附表一所示各次 犯行，均應逕依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑（原審認應適用修正前上開條項之規定，容有誤 會）。
3.毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定 被告固於警詢時供稱其毒品來源為綽號「阿憲」、「曾昭樹 」及「洪明達」等人（警一卷第17頁、第40至41頁、偵一卷 第209 頁、警二卷第17至18頁）云云。惟查： ⑴就「阿憲」、「曾昭樹」部分，迄至原審審結前仍尚未查獲 該等人有涉嫌販毒情事等情，有屏東縣政府警察局屏東分局 109 年7 月30日屏警分偵字第10932693200 號函暨所附職務 報告1 份（原審訴一卷第87至89頁）、同分局109 年8 月19 日屏警分偵字第10933021400 號函暨所附職務報告1 份（原 審訴一卷第123 至125 頁）、同分局109 年11月9 日屏警分 偵字第10934056300 號函暨所附職務報告1 份（原審訴一卷 第159 至161 頁）、臺灣橋頭地方檢察署109 年8 月4 日橋 檢信出109 偵4095字第1099030056號函( 原審訴一卷第93頁 ) 、同署109 年8 月25日橋檢信出109 偵4095字第10990328
70號函（原審訴一卷第119 頁）可佐；且被告亦迄未提供上 開「阿憲」、「曾昭樹」等人之詳細名籍以供查證，自難認 有上開毒品危害防制條例第17條第1 項所指供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯之情。
⑵就「洪明達」部分，被告雖於另案警詢時供稱：「洪明達」 於107 年8 月1 日0 時至109 年3 月7 日19時止，在高雄市 ○○區○○路0 ○00號2 樓，販賣海洛因（每半兩價金 62000 元）及甲基安非他命（每1 錢價金6000元）給被告共 計10次（原審訴二卷第125 至126 頁），參諸其於原審審理 時供稱：我與「洪明達」均以LINE通話功能聯繫毒品交易事 宜，未留下文字紀錄，當時警察問我交易情形時，我手邊無 手機可參考，故想一個大概時間跟警察說等語（原審訴一卷 第242 至243 頁），可見被告所稱「其與洪明達有聯繫毒品 交易事宜」乙節並無對話內容可佐，且經洪明達否認有何販 毒與被告之情事（原審訴一卷第186 至187 頁），臺灣橋頭 地方檢察署亦回覆稱尚未查獲「洪明達」有販毒情事等情， 有嘉義市政府警察局109 年11月3 日嘉市警刑偵四字第 1090093282號函（原審訴二卷第57頁）、同局109 年11月6 日嘉市警刑大偵四字第1090093989號函暨附件（原審訴二卷 第123 至137 頁）、臺灣橋頭地方檢察署109 年11月11日橋 檢信光109 偵9535字第1099042564號函（原審訴二卷第139 頁）可佐。經本院再向臺灣橋頭地方檢察署函查，亦覆以「 洪明達涉犯販賣毒品案件，業經本署檢察官為不起訴處分， 於110 年4 月7 日處分確定。甲○○之指控並無證據亦無線 索」等語，有該署110 年5 月13日橋檢信出110 偵305 字第 1109017057號函及同署110 年度偵字第305 號不起訴處分書 在卷可佐（本院卷第123 、171 頁），俱難認被告有供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依同條例第 17條第1 項規定減免其刑。
4.刑法第59條酌減其刑規定
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑或無期徒刑，其刑度不可謂不重，倘依被告 之犯罪情狀處以適度之徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例 原則。本件被告如附表一編號3 至10所示販賣第一級毒品行 為，固助長毒品流通、戕害國人健康，然酌以其各次販賣第 一級毒品之價金、數量、人數，所造成危害社會之程度與毒 品之大、中盤供應者有異，對照前揭依修正前毒品危害防制
條例第17條第2 項規定減輕後之法定最輕本刑即有期徒刑15 年，仍有情輕法重之情，而客觀上足以引起一般人之同情， 顯有情堪憫恕之處，故就被告所犯如附表一編號3 至10所示 之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵至於附表一編號1 、2 所示犯行，審酌被告販賣第二級毒品 之價金、對象、次數暨販賣毒品行為所造成之危害，認已依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之法 定最輕本刑（即有期徒刑3 年6 月），已無何情輕法重而客 觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕之情事，是均無適用 刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
5.被告如附表一編號3 至10所為，有2 種以減輕其刑之事由， 均應依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減其刑。四、部分撤銷之理由：
㈠原審就附表一編號2 至7 所示部分，認被告罪證明確而予論 科，固非無見。惟上開各部分被告均係於前案故意犯罪受有 期徒刑執行完畢後5 年內故意所犯，各罪均為累犯，業如前 述，原判決認上開各部分之罪均不構成累犯，即有未洽，檢 察官以此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院 予以撤銷。
㈡審酌被告不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而走險而販 賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，所為實值非難； 考量被告販賣之數量、價金、實際獲利，始終坦承犯行之犯 後態度；兼衡其自陳國中畢業，在果菜市場賣魚，已婚，有 1 名未成年子女，經濟勉持等其他一切情狀，仍如原審分別 量處如附表一編號2 至7 所示各罪主文欄所示之刑。 ㈢沒收
⒈如附表二編號1 所示之手機1 支，據被告供稱該門號雖是用 我配偶劉雅惠之名義申辦，惟實際由我持用繳費，而屬於我 所有，且話機本身亦屬於我所有，確有用以與附表一所示購 毒者聯繫毒品交易事宜，其中附表一編號1 是用FB MESSENGE R 聯繫等語（警一卷第21頁、併警卷第1 頁反面至第3 頁、 原審訴一卷第239 頁），該物品可認係被告所有，供其犯附 表一編號2 至7 所示犯行時聯繫所用，自應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，分別於附表一編號2 至7 所示各罪 刑項下，宣告沒收。
⒉未扣案如附表一編號3 至6 所示販毒之價金，係其各次犯罪 所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其 各編號之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表一編號2 、7 部 分，按刑事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正
當性在於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針 對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必 要。從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人 生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益 ）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一 部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例 如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從 扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際 應逕依刑法第38條之1 第3 項規定追徵相當於原不法利得之 替代價額，再無諭知原物沒收之必要。查被告就附表一編號 2 、7 所示犯行，係被告事前對證人黃鴻評、蔡岳峯分別負 有債務1000元、3000元，而以販賣毒品之方式抵償，藉此獲 有免予返還上述債務之財產利益，依前揭說明，應逕予諭知 追徵其價額。
⒊按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依92年7 月9 日修正 本條之立法說明：「第3 項( 105 年6 月22日修為第2 項) 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解 ，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本 項不需再予修正」。故依本項規定沒收之交通工具，以專供 犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒 收。而所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通 工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會 通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅係搭乘 前往犯罪現場之交通工具即不屬之。經查如附表二編號2 所 示之機車登記之車主係曾李愛金，雖經被告於附表一編號6 所示犯罪時間騎乘前往交易地點與購毒者交易，有前開109 年2 月21日現場蒐證照片（警二卷第41頁）可佐，惟被告供 稱：該車平常乃母親使用，僅剛好為其該次騎乘外出交易毒 品等語（原審訴一卷第244 頁），且本案機車為一般交通工 具，可供生活交通往來使用，並無證據顯示係「專供」被告 犯本件販賣毒品罪所使用，即無依同條例第19條第2 項諭知 沒收之餘地。
五、部分上訴駁回之理由：
㈠原審認附表一編號1 、8 至10所示各部分之罪證明確，因而 依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條 第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第 2 條第1 項前段、第55條、第59條、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告不思守法自制 ，竟為獲取不法利益，鋌而走險而販賣毒品，助長毒品之散
布，危害社會治安，所為均值非難；考量被告販賣毒品之數 量、價金、實際獲利及其自始坦承犯行之犯後態度；兼衡其 自陳其國中畢業，在果菜市場賣魚，已婚，有1 名未成年子 女，經濟勉持等其他一切情狀，分別量處如附表一編號1 、 8 至10所示各罪主文欄所示之刑。
㈡並說明：
⒈如附表二編號1 所示之物，係被告所有以與附表一所示購毒 者聯繫毒品交易所用事宜，業如前述，自應依同條例第19條 第1 項規定，分別於附表一編號1 、8 至10所示各罪刑項下 ，宣告沒收。
⒉未扣案之被告如附表一編號1 、8 至10所示販毒之價金，係 被告各次犯罪之所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定，於如附表一編號1 、8 至10所示主文項下宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒊至於其餘扣案物( 附表二編號3 至6)，係供被告另案施用第 一級毒品所用，由原審以109 年度審訴字第460 號判決有罪 確定，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以109 年度執沒字第 1620號案件沒收確定執行完畢，有原審109 年度審訴字第46 0 號判決（原審訴一卷第163 至166 頁）、臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（原審訴一卷第268 頁）可佐，難認 與本件犯罪有何關係，不予宣告沒收。
㈢經核原判決此部分認事用法均無違誤，各罪量刑及所為沒收 追徵之諭知亦無不合，應予維持。被告雖以被告確有供出上 游，其所為如附表一編號1 至10所示各罪，均應依同條例第 17條第1 項之規定減輕其刑；又附表一編號1 、2 所示販賣 第二級毒品各罪部分，符合刑法第59條規定酌減其刑，原判 決未予減刑，均有未合；且以原判決量刑過重為由提起上訴 ，惟被告並未符合同條例第17條第1 項減刑之規定，且依本 件被告犯罪之情節綜合研判，難認被告有刑法第59條酌減其 刑之適用，均如前述。又原審已審酌被告之素行、所造成之 危害、犯罪後之態度及其智識程度暨家庭經濟狀況等刑法第 57條所列各款情形綜合判斷而量刑，經查並無違反法定刑而 違法；或畸重畸輕而違反比例原則、平等原則等不當情形。 被告仍執前詞，指摘原判決此部分不當，提起上訴，難認有 理由，應予駁回。
六、審酌被告所為附表一編號1 至10所示各次犯行之罪質、時空 密接程度、販賣毒品之種類、對象、次數、整體犯罪所得、 對於社會之危害程度及應罰適當性，並考量刑法第51條係採 限制加重之立法原則等情，就上揭撤銷改判及駁回上訴所量
處徒刑部分，仍如原審定其應執行刑為有期徒刑13年11月。七、臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第9535號移送原審併辨部 分，核與已起訴之附表一編號3 之犯罪事實相同，併此敘明 。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條第 、368 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、 第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、 第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款， 判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳靜宜移送原審併辦及追加起訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────────────────────┐
│附表一 │
├─┬─────┬─────┬───────┬───────────┬─────┬────────┤
│編│販毒者 │購毒者 │交易時間 │交易方式 │標的 │主文 │
│號├─────┼─────┼───────┤ │ │ │
│ │聯繫方式 │聯繫方式 │交易地點 │ ├─────┤ │
│ │ │ │ │ │價金(新臺 │ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────┼────────┤
│1 │甲○○ │邱南夫 │108年7月24日16│邱南夫透過FB MESSENER │甲基安非他│原審： │
│ │ │ │時5分後某時許 │聯絡甲○○購毒事宜後，│命1包(重量│甲○○販賣第二級│
│ │ │ │ │甲○○於左列時間、地點│約1台兩) │毒品，處有期徒刑│
│ │ │ │ │，販賣交付右列標的與邱│ │肆年玖月。扣案如│
│ │ │ │ │南夫，並收取右列價金。│ │附表二編號1所示 │
│ │ │ │ │ ├─────┤之物，沒收之；未│
│ ├─────┼─────┼───────┤ │45,000元 │扣案之犯罪所得新│
│ │FB │FB │高雄市楠梓區大│ │ │臺幣肆萬伍仟元，│
│ │MESSENGER │MESSENER │學南路1207號10│ │ │沒收之，於全部或│
│ │ │ │樓甲○○居所大│ │ │一部不能沒收或不│
│ │ │ │樓外 │ │ │宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │二審： │
│ │ │ │ │ │ │上訴駁回。 │
├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────┼────────┤