臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第381號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁翌程
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
林健彥律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院109
年度訴字第125 號，中華民國110 年2 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第19402 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁翌程為高雄醫學大學護理系學生，其與蔡宗霖為同學關係 ，丁翌程因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏離，乃心生不滿， 前於民國108 年6 月3 日18時17分許，在高雄市○○區○○ 街0 號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而 攻擊蔡宗霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而 未得逞（此部分前經臺灣高雄地方法院以108 年度審訴字第 922 號判決不受理確定，另由該院依職權告發檢察官為被告 不利益聲請再審），詎丁翌程竟又基於重傷害之犯意，於10 8 年10月8 日10時許，在高雄市○○區○○○路000 號「高 雄醫學大學」地下停車場，再次攜帶鋁製球棒、水果刀、料 理刀埋伏等候蔡宗霖，欲持鋁製球棒擊倒蔡宗霖後，再以身 上所帶刀具戳瞎蔡宗霖雙眼，其見蔡宗霖偕同女友林靜出現 後，旋即著手持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖頭部1 次，蔡宗霖 因此倒地，丁翌程續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖數次，蔡宗 霖因此受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬 腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力 障礙，右耳10分貝、左耳23.75 分貝，尚未達到毀敗或嚴重 減損聽力之程度）、左上肢橈骨骨折等傷害。林靜見狀即大 聲呼救並上前保護蔡宗霖，丁翌程遂另持鋁製球棒敲擊林靜 數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂 傷，共約10-15 公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害（此部 分公訴不受理，詳後述），幸有在場路過同學陳宜聰、朱廷 恩聽聞林靜呼叫聲後，上前奮力制服丁翌程，嗣員警據報到
場處理，當場扣得前揭鋁製球棒1 支、水果刀1 把、料理刀 1 把，前揭重傷害犯行因而止於未遂。
二、案經蔡宗霖訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬 傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別 定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第93至97頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告丁翌程（下稱被告）固坦認有於前揭時、 地攜帶球棒刀械埋伏等候蔡宗霖，並持球棒敲擊蔡宗霖頭部 等處，致蔡宗霖受有前揭傷害等情，惟矢口否認有何重傷害 未遂犯行，辯稱：我當時精神狀況很差，很久沒有睡好覺， 很疲累，吃藥也壓不下來；購買鋁棒放在家裡，是拿來打枕 頭、打床發洩用的；我本來是要戳瞎蔡宗霖雙眼，但是用球 棒敲完蔡宗霖就把球棒丟掉，但當我看到蔡宗霖時就取消戳 瞎蔡宗霖雙眼的念頭，只是要教訓蔡宗霖，但沒有殺人或重 傷害的犯意云云。辯護人為被告辯護稱：⒈本件因為案發的 時候現場很混亂，被告毆打兩個同學之後，時間並沒有太長 ，大多數的時間似在拉扯，傷害的次數經過原審的調查蔡宗 霖的頭部被毆打一下，參酌被告一開始到派出所做筆錄，他 說只是想要打暈而已，並沒有要殺害或重傷害蔡宗霖的意思 。⒉被告個性比較內向，其父親平日管教較嚴格，上學後又 遭罷凌，惟有蔡宗霖對被告幫忙很多，認定蔡宗霖是他的好 朋友，但蔡宗霖因有女友，對被告有所疏忽，加上被告當時 有精神狀況不好，才會傷害蔡宗霖（指第一次），經過一段 時間，被告再去找蔡宗霖，想請蔡宗霖給一個解釋，才會有 再度對蔡宗霖下手的動機；從蔡宗霖的傷勢來看，被告確實 沒有重傷害的故意云云。
㈡經查：
⒈被告為高雄醫學大學護理系學生，與蔡宗霖間為同學關係， 被告因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏離，乃心生不滿，前於 108 年6 月3 日18時17分許，在高雄市○○區○○街0 號前 ，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗 霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而未得逞， 乃被告又於108 年10月8 日10時許，在高雄市○○區○○○ 路000 號「高雄醫學大學」地下停車場，再次攜帶鋁製球棒 、水果刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，其見蔡宗霖偕同女友林 靜出現後，旋即著手持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖頭部1 次， 蔡宗霖因此倒地，被告續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖數次， 蔡宗霖因而受有頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血 、硬腦膜上出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（ 聽力障礙，右耳10分貝、左耳23.75 分貝，尚未達到毀敗或 嚴重減損聽力之程度）、左上肢橈骨骨折等傷害；林靜見狀 即大聲呼救並挺身保護蔡宗霖，被告遂另持鋁製球棒敲擊林 靜數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕 裂傷，共約10-15 公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害，嗣 員警據報到場處理，當場扣得前揭鋁製球棒1 支、水果刀1 把、料理刀1 把等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時 均坦承不諱（見偵卷第15至21頁、第97至99頁、第113 頁、 第133 頁、第193 至195 頁，原審卷第58至62頁、第335 至 338 頁、第645 至649 頁、第660 至666 頁），並於警詢、 偵查中及原審均供稱：我打算先用球棒把蔡宗霖打昏後，用 水果刀戮蔡宗霖雙眼等語（見警卷第17頁，偵卷第98頁，原 審卷第61頁），此有被告於109 年7 月14日原審所陳報之自 白書在卷可參（見原審卷第307 至327 頁），亦與證人蔡宗 霖（即告訴人）、林靜、朱廷恩、李佳榆於偵查及原審審理 時，暨證人陳宜聰於原審審理時證述之情節相符（見偵卷第 149 至155 頁、第209 至211 頁，原審卷第339 至365 頁、 第419 至447 頁、第571 至597 頁），復有高雄市政府警察 局三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照 片、現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書 、函文及相關病歷附卷可憑（見偵卷第31頁、第35至39頁、 第71至91頁、第189 頁、第203 頁，原審卷第293 頁、第 601 至622 頁）；另有前揭鋁製球棒1 支、水果刀1 把、料 理刀1 把扣案可資佐證（見原審卷第45頁），此部分之事實 應可先行認定。
⒉證人蔡宗霖（即告訴人）於偵查及原審審理時均證稱：「我 跟被告是大學同學，剛開始認識被告的時候我沒有女朋友，
後來才跟林靜交往，我覺得被告對我有超越一般同學的喜歡 ，之後系上舉動活動跟實習時我跟被告關係就變得不太好， 案發（指108 年10月8 日所發生之事）之前被告就有跟蹤過 我，108 年6 月3 日那次被告攜帶鐮刀及酸痛貼布攻擊我的 眼睛，108 年10月8 日案發當天我到停車場牽車，被告持球 棒打我的後腦勺一下，我就直接倒地意識不清了，後來被告 繼續雙手拿球棒揮舞，我有舉手護住我的頭，全身都有被打 到，林靜站出來保護我，後來林靜趴在我身上，被告就拿球 棒毆打林靜，沒有繼續打我，之後是有人出來阻止被告才停 止」等語（見偵卷第153 至154 頁，原審卷第339 至350 頁 ）。證人林靜於偵查及原審審理時均證稱：「我跟被告是大 學同學，當天被告拿球棒打蔡宗霖的頭，打一下蔡宗霖就倒 地失去意識了，被告還要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被 告，從旁邊拉扯被告，被告回頭拿球棒打我的頭，我用手去 擋所以骨折」等語（見偵卷第152 至153 頁，原審卷第351 至365 頁），核與告訴人蔡宗霖診斷證明書記載：「頭部鈍 傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上出血、肢體 、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損、左上肢橈骨骨折」等語 一致（見偵卷第31頁）；是證人即告訴人蔡宗霖、證人林靜 前後證述內容均屬一致，復與卷內客觀事證相符，衡情其等 為本案之直接被害人，不僅對於案發經過印象最深刻，亦無 維護被告之理，而其等與被告為高雄醫學大學護理系同學， 原無深仇怨隙，復於原審審理時與被告均達成和解並撤回傷 害部分告訴等情，有卷附109 年度雄司附民移調字第698 號 調解筆錄、刑事陳報狀可查（見原審卷第289 至290 頁、第 373 頁），亦無設詞構陷被告之理，是證人即告訴人蔡宗霖 、證人林靜前揭證述，自具有高度之憑信性。
⒊按刑法上殺人未遂與傷害、或重傷害之區別，端視行為人主 觀上具備之犯意為斷；而殺人未遂與傷害、或重傷害犯意之 存否，係個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及 其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，被害人傷痕之 多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下 手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等 情，雖不能執為區別犯意之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌 事發當時情況，深入觀察行為人與被害人之衝突起因背景、 行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位 、手段是否猝然致被害人難以防備等情狀予以綜合觀察，論 斷行為人內心主觀之犯意。本件被告係攜帶鋁製球棒、水果 刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，其持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖 倒地後，續持鋁製球棒猛力敲擊蔡宗霖，致蔡宗霖受有上開
傷害，雖非致命，但已受有嚴重傷害，足以使蔡宗霖當場失 去意識，已如前述；而被告於警詢、偵訊及原審準備程序時 均自承：我打算用球棒把蔡宗霖打昏後用水果刀戳瞎蔡宗霖 雙眼等語（見偵卷第17頁、第98頁，原審卷第61頁），業如 前述；參以被告確有前於108 年6 月3 日18時17分許，在高 雄市○○區○○街0 號前，攜帶刀械及酸痛貼布等物埋伏等 候蔡宗霖，進而攻擊蔡宗霖，意欲弄瞎蔡宗霖雙眼乙節，有 原審法院108 年度審訴字第922 號卷宗資料附卷可稽（見偵 卷第193 至220 頁），暨被告於案發現當場遭查扣之水果刀 、料理刀，無一係屬常人會隨身攜帶之物，及前述扣案刀具 同為單手得精確操控之小型銳器，而適作為重創由多塊骨頭 所組成眼眶予以保護之眼睛使用；綜合上開情節，已足認定 被告係欲持鋁製球棒擊倒蔡宗霖後，再以身上所帶刀具戳瞎 蔡宗霖雙眼，遂行其弄瞎蔡宗霖雙眼，客觀上業已持鋁製球 棒著手實行攻擊蔡宗霖，對於重傷害罪所保護之法益已發生 直接置之危險，依本件客觀情狀判斷，應認被告主觀上並非 基於殺人或普通傷害之犯意，而係基於重傷害之犯意甚明。 ⒋至被告於原審及本院審理中雖辯稱：我是主動丟棄球棒，應 構成重傷害中止未遂云云。惟刑法上所謂中止未遂，係指行 為人已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，始足當之。而證人林靜於偵查及原審審理時均證 稱：「當天被告還要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被告， 我有大叫救命，後來朱廷恩跑過來用身體衝撞被告，把被告 壓制在地」等語（見偵卷第152 至153 頁，原審卷第351 至 365 頁），核與證人朱廷恩於偵查及原審審理時均證稱：「 當天我在停車場聽到很大一聲，後來上前看到被告持鋁棒攻 擊林靜，林靜站在被告跟蔡宗霖中間保護蔡宗霖，那時候蔡 宗霖已經倒地，我趕快上前要阻止被告，那時陳宜聰已經先 上前從後方拉住被告，我跟陳宜聰再一起壓制住被告，過程 中被告有打掉我的眼鏡，那時候被告手上還拿著球棒，一直 想要過去攻擊蔡宗霖跟林靜」等語（見偵卷第150 至152 頁 ，原審卷第435 至447 頁）。證人陳宜聰於原審審理時亦證 稱：「一開始我聽到球棒敲擊跟有人在喊救命的聲音，我就 前去制止將被告從蔡宗霖身邊拉開，被告還有出手繼續攻擊 蔡宗霖，那時候被告手上還拿著球棒，後來朱廷恩上前一起 壓制被告，是朱廷恩把球棒拿走」等語相符（見原審卷第57 1 至597 頁），亦與現場目擊證人李佳榆於偵查及原審審理 中均證稱：「當時我距離現場約50公尺，我沒有靠近，我看 到被告拿著球棒打蔡宗霖，把蔡宗霖打倒在地，林靜要阻止 被告，結果也被打，我趕快跑去找教官，那時候被告還在打
人，後來我回來的時候就看到朱廷恩、陳宜聰把被告壓制在 地上」等語一致（見偵卷第150 頁，原審卷第419 至434 頁 ），堪認本件被告對蔡宗霖著手實行前述重傷害犯行，原並 無罷手之意，幸有林靜挺身保護蔡宗霖，及在場路過同學陳 宜聰、朱廷恩聽聞林靜呼叫聲，上前奮力制服被告，前述重 傷害犯行始止於未遂，並非被告因己意所中止甚明，尚與刑 法中止未遂之要件不符。
⒌至證人朱廷恩、陳宜聰、李佳榆所述案發過程細節或與證人 即告訴人蔡宗霖、證人林靜略有不同，然審酌現場目睹證人 證述是否與客觀事實相符時，本即需考量各證人之記憶力及 陳述能力，加以個人之觀察能力、就所目睹對象之時間、關 注程度、當時之情緒、及現場之光線明暗、身處位置及與目 睹對象之角度、視線是否受阻礙、陳述與目睹時間之時距等 一切情狀綜合認定，而本件犯行對於證人即告訴人蔡宗霖、 證人林靜、朱廷恩、陳宜聰、李佳榆等人而言，事發突然， 情況混亂，彼此所處位置、情緒感受、心理所受影響及衝擊 ，均有所不同，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，且彼此 作證時間距離案發當時遠近不一，是證人即告訴人蔡宗霖、 證人林靜、朱廷恩、陳宜聰、李佳榆對於案發過程細節所述 雖略有差異，但對於主要情節指述已屬一致，且均與常理無 違，尚難以彼此證述略有差異，即認渠等證詞均無足採，附 此敘明。
㈢綜上所述，被告前稱無重傷害告訴人蔡宗霖等辯解，應屬事 後卸責之詞，不足採信；辯護人前揭為被告所稱之無重傷害 告訴人蔡宗霖之辯解，亦無可採；被告前揭犯行堪以認定。三、論罪
㈠核被告基於重傷害之犯意，於前開時間、地點持鋁製球棒猛 力敲擊告訴人蔡宗霖頭部一下，致告訴人蔡宗霖倒地受有前 揭頭部鈍傷、左耳聽力缺損等傷害之行為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪。又法院之審判，固應以 起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一 性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實， 適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟 原則；公訴意旨認被告此部分所為係構成殺人未遂罪，依前 開說明，尚有未恰，惟依法院調查結果所認定被告犯罪事實 ，與起訴書所指被告犯罪事實，雖非全然一致，但不妨害基 本社會事實同一性，原審及本院均告知被告應變更之罪名（ 見原審卷第59頁、第336 頁、第416 頁、第568 頁、第646 頁，本院卷第90頁、第300 頁），已保障被告訴訟上權利後 ，自得變更起訴法條而為審理。
㈡刑之減輕事由
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告前揭重傷害犯 行，已著手實行，邀幸未達既遂之程度，屬未遂犯，應依前 揭規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉至被告雖辯稱其因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低或已達不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為，並提出其對蔡宗霖實行前述 兩次攻擊行為事後分別於108 年6 月11日至高雄醫學大學附 設中和紀念醫院急診經診斷為非特定情緒障礙症，及於108 年10月8 日至高雄市立凱旋醫院急診經診斷為憂鬱症，有卷 附高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書暨護理紀錄及 心理諮商紀錄、高雄市立凱旋醫院函文暨相關病歷可參（見 偵卷第61頁，原審卷第115 至190 頁、第225 至287 頁、第 297 至301 頁）。然經原審法院送請長庚醫療財團法人高雄 長庚紀念醫院鑑定被告於行為當時精神狀態結果略以：「綜 合以上各項檢查（包括一般生化檢驗、腦波檢查、腦部電腦 斷層）、會談結果（含臨床會談、精神狀態檢查、心理衡鑑 、家族史評估），及參照過去丁員曾就診之高雄醫學大學附 設醫院及凱旋醫院病歷，丁員過去曾有非特定的憂鬱症與持 續性憂鬱症之診斷。丁員表示近兩週以上憂鬱及焦慮情緒皆 不明顯，自評量表憂鬱及焦慮情緒皆落在正常範圍；依據美 國精神醫學會DSM-5 精神疾病診斷標準，目前未有符合憂鬱 症、焦慮症之診斷標準，亦未有其他精神病症。綜合以上， 在案發當時，丁員可清楚陳述犯案前中後的過程，以及行為 時的想法以及行動計劃；知悉此行為犯罪且未來須承擔刑責 。心理衡鑑顯示，丁員智能水準應落在中等智能範圍，無智 力缺損。目前沒有證攄顯示丁員於犯罪行為時，達到『因精 神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力顯著降低』或『因精神障礙或其他心智缺陷，致已 達不能辨識其行為達法或欠缺依其辨識而行為』之情形」， 有該院精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第545 至554 頁 ），審酌上開鑑定報告係由具備高度專業知識之精神專科人 員，由精神科醫師偕同團隊住院醫師、臨床心理師及社工師 進行聯合會談，以診斷性會談、精神狀況評估與一般身體檢 查、抽血、心理衡鑑、個別及家族會談等方式（含魏氏成人 智力測驗、MMSE簡氏智能量表、CASI、班達測驗、米蘭多軸 向人格量表、貝克憂鬱量表、貝克焦慮量表），本於專業知 識與臨床經驗而為綜合判斷，無論鑑定機關之資格、理論基 礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，復與證人林靜於原審
審理時證稱：「案發當天，被告就是針對蔡宗霖攻擊，被告 的意識是清楚的，知道自己在做甚麼，並有刻意去毆打蔡宗 霖的頭部，我過來阻擋之後，被告也是刻意毆打我」等語相 符（見原審卷第363 至364 頁），被告上開辯解自屬不可採 。
⒊再按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕， 且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可 減輕至法定最低度刑以下。查被告與蔡宗霖本為同學關係， 竟因主觀上認知偏差，前已攜帶痠痛貼布、刀械等物品意欲 弄瞎蔡宗霖雙眼，幸因蔡宗霖奮力抵抗而未得逞，乃被告又 再次攜帶鋁棒、刀械等物品，埋伏在高雄醫學大學停車場， 持鋁棒猛力敲擊蔡宗霖頭部，務求達成其弄瞎蔡宗霖雙眼之 目的，不僅犯罪心態可議，犯罪手段更為兇殘，實具有高度 危險性，此觀被告自承：因為蔡宗霖毀滅我的夢想讓我活不 下去，我想把蔡宗霖打暈，然後戳瞎他雙眼讓他沒有辦法當 護士等語甚明（見偵卷第18頁），依其犯罪情狀以觀，客觀 上並無足以引起一般同情之情事，自無從依刑法第59條規定 酌減其刑。
㈢又刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵 查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要， 亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對 於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告 縱於嗣後陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首。 （最高法院107 年度台上字第3858號判決意旨參照）。本件 辯護人於本院行準備程時就被告當初有無對到場警員自首乙 事，請求函詢高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所； 據高雄市政府警察局三民第一分局函覆稱：108 年10月8 日 10時11分接獲勤指轉報稱高醫同盟路地下停車場有人遭砍殺 ，該所員警羅中佑等立即趕赴現場，犯嫌（指被告）則遭數 名警衛及二名學生壓制於地上，員警立即上前將犯嫌上銬逮 捕，期間犯嫌不發一語，犯嫌至派出所內經承辦員警口頭詢 問數次後才坦承犯行，犯嫌並未於現場立即向警方坦承犯行 等情，有該局110 年5 月12日高市警三一分偵字第11071346 500 號函及員警職務報告書乙紙在卷可按（見本院卷第247 至249 頁）。被告既然於案發現場時即遭路過同學陳宜聰、 朱廷恩奮力將被告壓制並報警處理，警方趕抵現場時已見被 告被壓住，顯然已知悉被告有犯罪之嫌疑，依照上開說明， 被告所犯之案件已遭警發覺，被告縱於嗣後於十全派出所陳 述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首，故不符合自
首之要件。辯護人此部分之主張不足採信。
四、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而變更起訴法條適用刑法第278 條 第3 項、第1 項、第25條、第38條第2 項前段規定，並審酌 被告與蔡宗霖為同學關係，因主觀上認為蔡宗霖對其有所疏 離，乃心生不滿，竟攜帶鋁棒、刀械等物品，埋伏在高雄醫 學大學停車場，進而攻擊蔡宗霖，犯罪所生危害，實屬重大 ，自應予以嚴加責難；惟念被告事後曾一度坦承犯行，進而 與蔡宗霖以新臺幣50萬元（含犯罪被害人補償基金）達成和 解並給付完畢，經蔡宗霖表明不予追究之意，有原審法院10 9 年度雄司附民移調字第698 號調解筆錄、刑事陳報狀可查 （見原審卷第289 至290 頁、第373 頁）；另被告自述現在 高雄醫學大學復學就讀中、跟阿伯同住、無重大疾病等語（ 見原審卷第668 至669 頁），及其犯罪之動機、目的、犯罪 時所受之刺激、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度等 一切情狀，量處被告有期徒刑4 年10月。並敘明檢察官雖就 殺人未遂罪具體求處有期徒刑12年，惟本件被告係該當重傷 害未遂罪，量刑之基礎已有所不同，檢察官前揭求刑，即有 過重之情。另敘明：辯護人雖稱被告一時失慮，均已坦承犯 行，益證被告已深知悔悟，信無再犯之虞，請求被予緩刑諭 知等語；惟受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以 暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1 項規定 甚明，本件被告宣告之刑已逾有期徒刑2 年，並不符合緩刑 之法定要件，當無從宣告緩刑，況依本件被告犯罪前後歷程 觀察，亦難使法院確認前開之刑有以暫不執行為適當之情事 。另就沒收部分敘明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之鋁製球棒1 支、水果刀1 把、料 理刀1 把，係被告所有持供或預備供作前述重傷害未遂犯行 之用，業經本院認定如前，自屬被告所有供本件犯罪所用或 預備之物，均應依前揭規定，隨同被告前述重傷害犯行，宣 告沒收之。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由 ，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之 基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨 略稱：我一時氣憤下，對告訴人蔡宗霖發洩內心不滿，始對 他動手，沒有使告訴人蔡宗霖受重傷害之犯意云云，指摘原 判決就其論以重傷害未遂及量刑過重均不當云云，惟依前揭 之論述，原判決認定被告持鋁製球棒猛力敲擊告訴人蔡宗霖 頭部，致告訴人蔡宗霖倒地受有前揭傷害之行為，應構成重
傷未遂罪，已論述詳細，並審酌被告前揭犯罪情狀，量處有 期徒刑4 年10月，亦屬妥適，被告之上訴為無理由。檢察官 上訴意旨執被告此部分係犯殺人未遂罪，指摘原判決改論重 傷害未遂，認事用法尚嫌未合云云，惟被告此部分所為應僅 係構成重傷害未遂罪，詳如前述，檢察官此部分之上訴亦無 理由，均應予駁回。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告於前揭時、地，基於殺人之犯意，持鋁 製球棒敲擊林靜數次，林靜因此受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折 、頭皮多處撕裂傷，共約10-15 公分、右上肢鈍傷、尺骨骨 折等傷害。案經林靜於108 年10月12日10時43分許警詢時提 出告訴（見偵卷第135 至139 頁），因認被告此部分亦涉犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪 推定原則，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、 第301 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條分別定有明文。次 按，刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行 為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。是殺人 未遂罪、重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為 何，亦即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、受重傷 或傷害之直接或間接故意為斷。而殺人犯意之存否，係隱藏 於行為人內部主觀之意思，自應通盤審酌行為時之一切客觀 環境及其他具體情事以綜合判斷之，諸如：行為人與被害人 之關係、有無仇怨或其他足以引發殺人行為之動機；兇器種 類、加害之部位、下手之方法、輕重、攻擊時間之久暫、造 成之傷勢；雙方是否勢均力敵；攻擊發生之起因、情境及攻 擊前後之舉止反應等各項因素，方能察得實情，不得僅憑其 中1 項因素，據為判斷殺人未遂與傷害之絕對標準。又殺人 之犯意可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產 生，惟不論係何種情況均須有積極並確實之證據，已達無合 理懷疑之程度，方足以認定之。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯殺人未遂罪嫌，係以被告及證人 林靜（即告訴人）於警詢及偵查中之陳述、暨證人蔡宗霖、 朱廷恩、李佳榆於偵查中之證述，並有高雄市政府警察局三 民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、
現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書等證 資料可憑，為其論據。訊據被告固坦認有於前揭時、地攜帶 球棒刀械埋伏等候蔡宗霖，除持球棒敲擊蔡宗霖頭部等處外 ，亦有持球棒敲擊林靜頭部等處，致林靜受有前揭傷害等情 ，惟堅決否認有何殺害或重傷害告訴人林靜之犯意，辯稱： 當時是因為林靜衝上來要跟我拼命、拉扯，我已經是慌張精 神都亂掉了，所以在亂揮，才會打到旁邊的林靜等語；辯護 人為被告辯稱：被告一開始並沒有打林靜，是因為林靜上前 護蔡宗霖才與被告拉扯，被告一時亂揮的情況下才打到林靜 ；被告跟林靜原本沒有任何的衝突、糾紛，並不是因為被告 有喜歡蔡宗霖而對林靜懷恨在心，被告並無殺害或重傷害告 訴人林靜之動機與犯意等語。
四、經查：
㈠被告與蔡宗霖間為同學關係，被告因主觀上認為蔡宗霖對其 有所疏離，乃心生不滿，於108 年10月8 日10時許，在高雄 市○○區○○○路000 號「高雄醫學大學」地下停車場，攜 帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候蔡宗霖，其見蔡宗霖 偕同女友林靜（即告訴人）出現後，旋即著手持鋁製球棒猛 力敲擊蔡宗霖頭部1 次，蔡宗霖因此倒地，被告續持鋁製球 棒猛力敲擊蔡宗霖數次，告訴人林靜見狀即大聲呼救並挺身 保護蔡宗霖，被告遂另持鋁製球棒敲擊林靜數次，林靜因此 受有頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多處撕裂傷，共約10-15 公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折等傷害，嗣員警據報到場處理 ，當場扣得前揭鋁製球棒1 支、水果刀1 把、料理刀1 把等 情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與 證人蔡宗霖、朱廷恩、李佳榆於偵查及原審審審理時，暨證 人陳宜聰於原審審理時證述之情節相符，復有高雄市政府警 察局三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品 照片、現場照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明 書等資料在卷可憑（均詳如前述），此部分之事實固可認定 。
㈡被告於警詢時供稱：「因為蔡宗霖已經被我打趴在地板上抱 著頭，林靜便跳出來替蔡宗霖擋身，我就拿球棒毆打林靜」 、「我以為林靜看到蔡宗霖被打會跑走，但林靜卻趴下來保 護蔡宗霖，還跟我有拉址，所以我才打到林靜」等語（見偵 查卷第17至18頁）；於偵查中供稱：「因為我想不開，我跟 蔡宗霖的恩怨講不完，我打蔡宗霖的時候，因為林靜出面阻 擋，我失去理智才會連林靜一起打」等語（見偵查卷第98頁 ）；於原審審理中供稱：「客觀上我有拿球棒打到林靜的頭 不爭執，但是我從前面開始打蔡宗霖，他女朋友就衝上來跟
我拉扯，我只記得我就亂揮球棒，我沒有特別去打林靜的頭 」等語（見原審卷第61頁）；依被告上開供述內容觀之，被 告與告訴人林靜間平日並無恩怨，僅因被告持球棒毆打蔡宗 霖時，告訴人林靜上前護蔡宗霖，並與被告拉扯，被告才出 手揮棒打到告訴人林靜，被告應無殺害告訴人林靜或使之受 重傷之動機，應可認定。
㈢又證人即告訴人林靜於偵查及原審審理時均證稱：「我跟被 告是大學同學，跟被告沒有糾紛，被告是針對蔡宗霖，當天 被告拿球棒打蔡宗霖的頭，打一下蔡宗霖就倒地了，被告還 要繼續攻擊蔡宗霖，我上前去阻止被告，從旁邊拉扯被告， 被告回頭拿球棒打我的頭，我有用手去擋所以骨折」等語（ 見偵卷第152 至153 頁，原審卷第351 至365 頁），核與證 人林靜診斷證明書記載：「頭部鈍傷考慮頭骨骨折、頭皮多 處撕裂傷，共約10-15 公分、右上肢鈍傷、尺骨骨折」等語 相符（見偵卷第33頁），是依本件被告下手之前後情狀，參 酌被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重 程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相 識、有無宿怨等情狀綜合觀察，衡諸常情，應認被告當日主 要係基於重傷害之犯意，著手實行攻擊蔡宗霖，林靜僅係適 逢在場保護蔡宗霖，始遭被告持球棒攻擊，被告主觀上係基 於普通傷害之犯意，下手實行傷害林靜之行為，當係構成刑 法第277 條第1 項之普通傷害罪。
㈣按刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段規定 ，須告訴乃論。告訴乃論之罪請求經撤回者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。刑事訴訟法 得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者， 以科刑或免刑判決為限，本案檢察官以殺人未遂起訴，經原 審及本院審理結果，均認為被告所犯應為普通傷害罪（告訴 人林靜於警詢時提出告訴在案），惟茲據告訴人林靜於原審 審理中與被告達成和解並具狀撤回告訴等情，有卷附原審法 院109 年度雄司附民移調字第698 號調解筆錄、刑事陳報狀 可按（見原審卷第289 至290 頁、第373 頁），揆諸前揭說 明，被告被訴此部分應諭知不受理之判決。
四、上訴駁回的理由
原審就被告持球棒攻擊實行傷害林靜之行為，認係構成刑法 第277 條第1 項之普通傷害罪。而依刑法第287 條規定，該 罪須告訴乃論，茲據林靜於原審審理中與被告達成和解並具 狀撤回告訴等情，而就部分諭知不受理之判決，檢察官上訴 意旨，猶執前詞，認被告此部分犯行，應構成殺人未遂罪云 云，指摘原判決不當；惟依前開所述，僅能認定被告持球棒
攻擊實行傷害林靜之行為，係構成刑法第277 條第1 項之普 通傷害罪，而此部分既經告訴人林靜於原審審理中撤回告訴 在案，原判決被告此部分為公訴不受理之諭知（詳如前述） ，認事用法並無不合，故檢察官此部分之上訴，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 蔡佳君
附錄本案論罪科刑法條
刑法第278 條