臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 胡正元
選任辯護人 孫紹浩律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 邱威舜
選任辯護人 張介鈞律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳庭善
選任辯護人 陳思道律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張富森
選任辯護人 郭泓志律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳志龍
選任辯護人 黃昌平律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 侯凱文
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃皇清
選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院108 年度訴字第764 號，中華民國109 年11月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2218、5039、
5116、5117、7946、10200 、17553 號，併辦案號：同署108 年
度偵字第11185 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、持有逾量毒品部分：
丙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 民國107 年12月間某日，在高雄市鳳山區中華市場之某電子 遊戲場內，以新臺幣（下同）4 萬元向綽號「小胖」之成年 男子購入純質淨重逾50.462公克之甲基安非他命1 批，而非 法持有之，復於108 年1 月12日19時40分許為警採尿回溯72 小時內之某時，在其該時位在高雄市○○區○○○路00巷00 號3 樓之租屋處內，自上開向「小胖」購得之甲基安非他命 中，拿取不詳數量，並以置於附表九編號3 所示吸食器內燒 烤吸入煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣員警於同日 17時許，於高雄市鳳山區仁愛路46巷口，因見與丙○○同住 於上址租屋處之戊○○行跡可疑，向前盤查並於戊○○身上 查扣違禁物品，復經戊○○同意而至上址租屋處執行搜索， 恰遇丙○○在租屋處內，並扣得上述經丙○○施用剩餘如附 表九編號2 所示之甲基安非他命38包（驗前純質淨重共計50 .462公克），及附表九編號1 、3 至4 所示之物，並經採集 丙○○尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，而查知上情。
二、販賣毒品部分（即附表一編號1 至55）：（一）丙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚 ○○（以下合稱為丙○○等7 人）與柯美君（被訴販賣第 一級毒品部分，由原審另行審結）、藍漢昇（已於108 年 10月7 日發現死亡，被訴違反毒品危害防制條例部分，業 經原審另判決公訴不受理確定在案）及某不詳之人（專指 附表一編號1 與丙○○共犯之人）均明知海洛因為毒品危 害防制條例列管之第一級毒品；丙○○、己○○、戊○○ 、乙○○及柯美君（柯美君被訴販賣第二級毒品部分，由 原審另行審結）均明知甲基安非他命為該條例列管之第二
級毒品，依法均不得販賣、持有，其等即附表一編號1 至 35、37至55行為人欄所示之人，竟：①共同基於販賣第一 級毒品以營利之各別犯意聯絡（即附表一編號1 、3 至5 、7 、10至14、17、24至25、27、32至33、35、40至42、 44、46、49、51至54部分）、②共同基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡（即附表一編號19部分）、③單獨基於 販賣第一級毒品以營利之各別犯意（即附表一編號2 、8 至9 、15至16、18、20至22、26、28至31、34、38至39、 45、47至48、50部分）、④單獨基於販賣第二級毒品以營 利之各別犯意（即附表一編號6 、23、37部分）、⑤共同 基於同時販賣第一級、第二級毒品以營利之各別犯意聯絡 （即附表一編號43、55部分），並以附表九編號4 、7 至 11、41至42、45至46所示之物為犯罪工具（各物品分別經 何人用於何次犯行，詳見本判決內文沒收部分），於如附 表一各該編號所示之時間、地點，各以如附表一各該編號 所示之方式，分別販賣如附表一各該編號交易方式欄所示 之毒品予如附表一各該編號交易對象欄所示之人。其中附 表一編號30部分，因己○○於前往交易毒品途中即為警查 獲而未及交付海洛因，僅止於未遂。
（二）甲○○及丙○○（丙○○此部分犯行未經起訴）共同基於 販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號36所 示之時間、地點，以如附表一編號36所示之方式，販賣海 洛因予孫海龍1 次。而丁○○明知丙○○指示甲○○至高 雄長庚醫院一樓大廳，與孫海龍進行如附表一編號36所示 之海洛因買賣交易，竟仍基於幫助販賣第一級毒品之犯意 ，於如附表一編號36所示之時間、地點，以如附表一編號 36所示之方式，幫助甲○○及丙○○完成附表一編號36所 示販賣海洛因予孫海龍1 次之行為。
三、轉讓毒品（禁藥）部分（即附表一編號56至57）：（一）丙○○明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例列管之第 二級毒品外，亦為主管機關公告之第二級管制藥品，屬藥 事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯 意，於如附表一編號56所示之時間、地點，以如附表一編 號56所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予乙○○1 次。（二）庚○○明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品 ，依法不得轉讓、持有，竟仍基於轉讓第一級毒品之犯意 ，於如附表一編號57所示之時間、地點，以如附表一編號 57所示之方式，無償轉讓海洛因予王修強1 次。四、嗣因員警先對丙○○等人所持用門號施以通訊監察，再於10 8 年3 月6 日分別在：①丙○○、柯美君及戊○○位在高雄
市○○區○○路000 ○00號住處、②甲○○身上〔執行搜索 扣押地點為高雄市○○區○○路000 號之高雄市政府警察局 刑事警察大隊（下稱市刑大）〕、③己○○位在高雄市○○ 區○○路000 號10樓之2 住處、④乙○○位在高雄市○○區 ○○街000 巷00○0 號住處、⑤藍漢昇位在高雄市○○區○ ○路00號5 樓之9 （609 室）住處；⑥於同年4 月6 日在丁 ○○身上（執行搜索地點為高雄市小港區翠亨南路與小港路 口），依序分別扣得如附表九：①編號5 至35及52、②編號 36至38、③編號39至51、④編號56、⑤編號57至64、⑥編號 53至55所示之物，因而循線查悉上情。
五、案經市刑大及高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局） 報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起 訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明：
本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於原審審理中均表明同意作為證據 ，原審審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認 定本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據：
一、事實欄一即丙○○持有逾量毒品部分：
上開事實欄一所載犯罪事實，業據丙○○於警詢、偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第5 至10頁、偵一卷 第21至23頁、第201 至203 頁、原審訴一卷第273 至284 頁 、原審訴二卷第411 至492 頁、本院卷第81頁），並有鳳山 分局108 年1 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、正修 科技大學超微量研究科技中心108 年1 月29日尿液檢驗報告 （原始編號：FS026 ）、鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對 照表（尿液代碼：FS026 ）各1 份、扣押物品照片87張在卷 可佐（見警一卷第39至61頁、第77至99頁、第115 頁、偵一 卷第37頁），復有附表九編號2 至3 所示之物扣案可佐。此 外，附表九編號2 所示之白色晶體38包經送高雄市立凱旋醫 院（下稱凱旋醫院）檢驗，結果均檢出甲基安非他命成分， 且驗前純質淨重共計達50.462公克等情（詳細檢驗結果如附 表九編號2 備註欄所示），有該院108 年5 月22日濫用藥物 成品檢驗鑑定書1 份存卷可參（見偵一卷第87至101 頁）。 足認丙○○上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實 之依據。
二、事實欄二即販賣毒品部分：
（一）附表一編號1 至35、37至55及甲○○所為附表一編號36部 分：
1.上開附表一各該編號所示犯罪事實，業據丙○○等7 人於 警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（警詢及偵查中自白 出處各如附表一各該編號所示之卷內頁碼；原審審理時之 自白則見原審訴一卷第273 至284 頁、第297 至306 頁、 第50 1至507 頁、第585 至597 頁、原審訴二卷第99至 156 頁、第279 至324 頁、第411 至491 頁），被告丙○ ○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○等6 人於 本院審理時亦坦認犯行，被告丁○○就附表一編號40、49 部分則否認與丙○○為共犯，辯稱：我只是幫助販賣而已 ，不是共同販賣云云( 見本院卷二第81、82頁) 。上開被 告等人認罪自白部分，核與證人即附表一各該編號所示交 易對象及共犯柯美君、藍漢昇之證述內容相符（證詞出處 各如附表一各該編號所示之卷內頁碼），並有附表一各該 編號所示各次販毒犯行之通訊監察譯文或通訊軟體對話截 圖（卷內頁碼各如附表一各該編號所示）、原審通訊監察 書11份、各該購毒者指認販毒行為人及被告間相互指認之 指認犯罪嫌疑人紀錄表26份、附表一編號55犯行之犯罪地 點GOOGLE街景圖1 張、購毒者翟紳暘前案紀錄表1 份在卷 可憑（見警二卷第35至46頁、第119 至131 頁、第233 至 240 頁、警三卷第17至29頁、第85至92頁、第169 至182 頁、第227 至239 頁、第317 至323 頁、第367 至373 頁 、第429 至441 頁、警四卷第79至84頁、第185 至188 頁 、第331 至335 頁、警五卷第409 至411 頁、第513 至 519 頁、第545 至557 頁、第599 至606 頁、第645 至 652 頁、第721 至728 頁、警六卷第817 至823 頁、第 910 至934 頁、第1004至1011頁、第1030至1037頁、偵三 卷第41至45頁、原審訴二卷第51至78頁、第157 頁、第 165 至173 頁）。
2.此外，員警復於108 年1 月12日在高雄市○○區○○○路 00巷00號3 樓；同年3 月6 日在高雄市○○區○○路000 ○00號、甲○○身上、高雄市○○區○○路000 號10樓之 2 、高雄市○○區○○街000 巷00○0 號、高雄市○○區 ○○路00號5 樓之9 （609 室）；同年6 月4 日在丁○○ 身上等處扣得如附表九編號4 、7 至12、29、37、41至46 、52至53、56、62所示之供販賣毒品犯罪所用之物，以及 附表九編號1 、6 、39、40所示販賣所剩餘之毒品，此有 鳳山分局108 年1 月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1 份、內政部警政署刑事警察局108 年3 月6 日搜索扣押
筆錄暨扣押物品目錄表5 份、高雄市政府警察局仁武分局 108 年3 月6 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、高 雄市政府警察局少年警察隊108 年6 月4 日搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表1 份、扣押物品照片117 張附卷為憑（ 見警一卷第39至61頁、第77至99頁、警二卷第55至74頁、 第183 至187 頁、第243 至255 頁、第261 至267 頁、警 三卷第37至41頁、第95至99頁、第249 至253 頁、警五卷 第561 至565 頁、第577 頁、偵八卷第113 頁），並有附 表九各該編號所示之物扣案可佐。且上開經扣案如附表九 編號1 、6 、39、40所示之白色粉末或晶體，經送凱旋醫 院及法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，附表九編號 1 、6 、40均檢出海洛因成分；附表九編號39均檢出甲基 安非他命成分（詳細檢驗結果如附表九編號1 、6 、39、 40備註欄所示），有凱旋醫院108 年5 月17日、同年月22 日濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份、法務部調查局濫用藥物 實驗室108 年3 月15日鑑定書1 份存卷可參（見警六卷第 1069至1097頁、偵一卷第85頁、第87至101 頁）。足認丙 ○○等7 人上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事 實之依據。
3.參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰 非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定 價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價格及 數量，均會隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一 概而論，且販賣之人從中牟取價差或量差之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易 ，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘冒 重度刑責而販賣毒品予他人。是丙○○、甲○○、己○○ 及庚○○於原審審理供稱其等本案販毒行為均係為從中賺 取量差供己施用等語（見原審訴一卷第280 頁、第303 頁 、第591 頁）；乙○○及戊○○於原審審理中供稱係為賺 取共犯提供免費施用毒品之利益等語（見原審訴一卷第 505 頁），堪認與事實相符，其等主觀上係基於營利之意 圖而為本件犯行，至堪認定。至丁○○雖於原審審理中供 稱僅係基於與丙○○之朋友情誼，方為附表一編號40、49 所示交付毒品予購毒者並收取價金之行為，並未因此獲得 任何利益云云（見原審訴一卷第593 頁），於本院另辯以 ：我只是幫助販賣而已云云。然共同販賣毒品犯行之成立 ，本不以各共犯均有營利意圖且均獲得犯罪所得分配為必
要，丁○○於明知丙○○附表一編號40、49所為係欲販賣 毒品予購毒者吳輝成、林建龍之情形下，仍接受丙○○指 示而交付毒品予購毒者，並向購毒者收取交易價金後交予 丙○○，其已參與分擔販賣毒品罪之構成要件行為，所為 與丙○○間，自有共同販賣毒品之行為分擔及犯意聯絡， 係為共同正犯甚明。丁○○此部分所辯，不足採信。（二）丁○○附表一編號36部分：
1.按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台 上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）。經查 ，就附表一編號36所示丁○○幫助販賣第一級毒品之犯罪 事實，業經丁○○於警詢、偵查及原審審理中供述：108 年2 月10日當天丙○○在高雄長庚醫院住院，我與甲○○ 都在醫院照顧丙○○，孫海龍撥打LINE通訊軟體電話聯繫 丙○○，要向丙○○購買海洛因，丙○○就叫甲○○拿毒 品下樓去與孫海龍交易，甲○○下樓後找不到孫海龍就打 電話上來找丙○○，丙○○剛好在廁所不方便接電話，就 請我幫忙拿附表九編號12所示之門號0000000000號行動電 話接聽甲○○的來電，並請我轉告甲○○說孫海龍在醫院 大廳那邊，後來丙○○又告訴我孫海龍的手機號碼，我就 打給甲○○轉告他孫海龍的電話號碼，要甲○○自己與孫 海龍聯繫等語不諱（見警五卷第541 頁、偵八卷第10頁、 原審訴二卷第294 頁），核與購毒者孫海龍、共犯甲○○ 及丙○○之證述內容大致相符（見警四卷第75頁、警六卷 第901 至902 頁、原審訴二卷第284 至293 頁、第295 至 301 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可佐（見警四卷第 326 至327 頁）。是以，本件丁○○既明知丙○○與甲○ ○共同販賣海洛因予孫海龍之犯罪行為，仍接受丙○○之 請託而代為接聽甲○○之來電，並協助轉達孫海龍所在位 置、所持用門號號碼等資訊，以助甲○○順利尋得孫海龍 並完成毒品交易而收受價金，則揆諸前揭最高法院判決意 旨，堪認丁○○所為，已然構成本件犯行之幫助犯甚明。 2.丁○○於坦承上開行為外，雖另主張：我是在丙○○與孫 海龍都談好毒品交易後，才幫忙接電話的，這樣應該不構 成犯罪云云（見原審訴一卷第589 至592 頁）。然按行為 人之幫助行為，並不以最初正犯著手犯罪行為時即已存在 為必要，行為人於正犯犯罪完成前之任一階段，所為行為 如對犯罪結果之發生具有助力，自均仍屬之。則丁○○上 開接聽電話以轉達孫海龍所在地及聯繫資訊之行為，既促
使甲○○得順利尋得孫海龍，以完成毒品交易行為，自仍 屬該次犯罪之幫助行為無訛。丁○○此部分所辯，容屬對 法律構成要件有所誤解，尚無可採。
3.公訴意旨雖認丁○○此部分所為，應與甲○○同負正犯之 責云云。然本件丁○○僅係因在旁照顧住院之丙○○時， 偶然受行動不便之丙○○請託而短暫代為接聽電話，且最 終亦未因此獲有任何犯罪所得，此情業經丙○○及甲○○ 證述明確（見警四卷第75頁、原審訴二卷第284 至293 頁 ），則依此丁○○加入犯罪之客觀情節與脈絡，尚難認丁 ○○係以自己犯罪之意思而參與丙○○及甲○○之販毒行 為，且其所為亦僅屬販賣毒品罪構成要件以外之行為，自 應僅論以幫助犯，此部分公訴意旨容有誤會。
三、事實欄三即轉讓毒品（禁藥）部分：
上開事實欄三所載犯罪事實（即附表一編號56至57部分）， 業據丙○○、庚○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦 承不諱（警詢及偵查中自白出處各如附表一各該編號所示之 卷內頁碼；原審審理時之自白則見原審訴一卷第273 至284 頁、第297 至306 頁、原審訴二卷第411 至491 頁；本院卷 二第81、82頁），核與證人即附表一各該編號所示受轉讓對 象之證述內容大致相符（證詞出處各如附表一各該編號所示 之卷內頁碼），並有附表一各該編號所示各次轉讓毒品（禁 藥）犯行之通訊監察譯文在卷可佐（卷內頁碼各如附表一各 該編號所示），足認丙○○、庚○○上開任意性自白與事實 相符，堪可作為認定事實之依據。
四、綜上所述，丙○○等7 人上開犯行，事證明確，均應依法論 科。
參、論罪方面：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查丙○○等7 人為本案行為後，毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第9 條、第17條第2 項 業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行生效 ，而：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條1 項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」， 是修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項將法定刑予以提
高，非有利於丙○○等7 人之修正。
（二）修正前毒品危害防制條例第4 條2 項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」， 是修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑予以提 高，非有利於丙○○、己○○、戊○○、乙○○之修正。（三）毒品危害防制條例於本次修正時，另於該條例第9 條第3 項增訂：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」 之加重事由，非有利於丙○○、己○○、乙○○之修正。（四）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」 者方得減輕其刑，非有利於丙○○等7 人之修正。（五）從而，本件經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果， 修正後之規定均非有利於丙○○等7 人，是自應依刑法第 2 條第1 項前段之規定，適用丙○○等7 人行為時即修正 前之毒品危害防制條例之規定論處。
二、所犯罪名及罪數：
（一）犯罪事實欄一部分：
丙○○就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。丙○○ 施用甲基安非他命之犯行，係持有後進而施用，其較低度 之持有行為本應為高度之施用行為所吸收，然因持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑度較同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪為重，依重度行為吸收輕度 行為之法理，丙○○施用第二級毒品之輕度行為，即應為 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收， 不另論罪。
（二）犯罪事實欄二部分：
1.丙○○就附表一編號1 、3 至5 、7 至8 、10至14、17至 18、20至22、24至25、27、31至35、38至42、44、46至47 、49至50、52至54所為；甲○○就附表一編號36、44至45 所為；己○○就附表一編號14至16、28至29所為；丁○○ 就附表一編號40、49所為；戊○○就附表一編號7 、9 、 24、26、32、35、41至42、48、51、54所為；庚○○就附
表一編號2 至3 、35、51至53所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 2.丙○○就附表一編號19、23、37所為；戊○○就附表一編 號6 、19所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。
3.丙○○及乙○○就附表一編號43所為；己○○及乙○○就 附表一編號55，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。
4.己○○就附表一編號30所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。 5.丁○○就附表一編號36所為，係犯刑法第30條第1 項、修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒 品罪。
6.丙○○等7 人上開各次販賣前後持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，各為其等上開販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
7.如附表一編號1 、3 至5 、7 、10至14、17、19、24至25 、27、32至33、35、40至44、46、49、51至55行為人欄所 示之人就各編號所示之各次販毒犯行；甲○○及丙○○就 附表一編號36所示犯行（丙○○此部分犯行未經起訴）， 分別有行為分擔及犯意聯絡，均應各論以共同正犯。 8.又丙○○及乙○○就附表一編號43所為；己○○及乙○○ 就附表一編號55，均係以一販賣行為，同時販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬以一行為觸犯前 開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從 一重之販賣第一級毒品罪處斷。
（三）犯罪事實欄三部分：
1.丙○○所為附表一編號56部分：
⑴甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外 ，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併
科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依 法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法 ，自應優先適用處罰。
⑵查本件並無證據可資證明丙○○於附表一編號56犯行所轉 讓予乙○○之甲基安非他命數量已達毒品危害防制條例第 8 條第6 項所規定應加重其刑之數量（即淨重10公克以上 ，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定 參照），是核丙○○就附表一編號56所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。
2.庚○○所為附表一編號57部分：
庚○○就附表一編號57所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。庚○○於轉讓海洛因前持 有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪。
（四）綜上所述，①丙○○所犯持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪之1 罪、販賣第一級毒品之38罪、販賣第二級毒品 之3 罪、轉讓禁藥之1 罪，共計43罪；②甲○○所犯販賣 第一級毒品之3 罪；③己○○所犯販賣第一級毒品之6 罪 、販賣第一級毒品未遂之1 罪，共計7 罪；④丁○○所犯 販賣第一級毒品之2 罪、幫助販賣第一級毒品之1 罪，共 計3 罪；⑤戊○○所犯販賣第一級毒品之11罪、販賣第二 級毒品之2 罪，共計13罪；⑥乙○○所犯販賣第一級毒品 之2 罪；⑦庚○○所犯販賣第一級毒品之6 罪、轉讓第一 級毒品之1 罪，共計7 罪，犯意各別，行為互殊，均應分 論併罰。
三、變更起訴法條及犯罪事實擴張：
（一）公訴意旨就犯罪事實欄一部分，未對丙○○論以持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之罪，僅認丙○○係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命 罪嫌；公訴意旨另未對丙○○就附表一編號56所為論以轉 讓禁藥罪，而僅論以毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓 第二級毒品罪嫌，此二部分均有未洽，惟因起訴之社會基 本事實同一，且本院審理中，已當庭向丙○○諭知上開論 罪法條，而無礙兩造於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使， 爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。（二）公訴意旨固未就己○○及乙○○附表一編號55所為販賣「 海洛因」予曾兆傑之部分予以起訴論罪，然己○○及乙○ ○該部分犯行，要與其等附表一編號55所為販賣「甲基安
非他命」予曾兆傑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係 ，而為起訴效力所及，原審及本院並於審理中當庭告知其 二人此部分擴張事實及涉犯罪名，足以維護其等訴訟上攻 擊防禦之權利，本院自得併予審理。
（三）丁○○就附表一編號36所為，卷內尚乏積極事證可證丁○ ○就甲○○及丙○○之販毒第一級毒品犯行有何犯意之聯 絡，且其所為代為接聽丙○○行動電話，並轉達丙○○意 思予甲○○之行為，亦屬構成要件以外之行為，自難論以 上開罪名之共同正犯，而應僅屬幫助犯等情，業經本院認 定如前，公訴意旨認丁○○屬此部分犯行之共同正犯，尚 有未當。然共同正犯與幫助犯間，犯罪之態樣或結果雖有 不同，惟其基本事實均相同，本不生變更起訴法條之問題 （最高法院97年度台上字第202 號判決意旨參照），本院 自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
四、應予併辦部分：
另檢察官移送併辦審理部分（高雄地檢署108 年度偵字第11 185 號，受移送被告為丁○○及乙○○），經核分別與原檢 察官起訴書附表一編號36、40、43、50、58部分，為事實相 同之同一案件，本為起訴效力所及，自應予以審理。五、刑之加重及減輕事由：
（一）丙○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○本案 所犯各罪均依累犯規定加重其刑：
1.丙○○前因施用及持有毒品案件，經分別判處有期徒刑確 定，嗣經原審以102 年度聲字第207 號裁定應執行有期徒 刑3 年1 月確定（下稱甲案，徒刑執行期間為101 年3 月 1 日至104 年3 月31日）；嗣另因販賣及施用毒品、轉讓 禁藥案件經分別判處有期徒刑確定，再經原審以102 年度 聲字1681號裁定應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱乙案 ，徒刑執行期間原為104 年4 月1 日起至109 年8 月9 日 ）；上開甲、乙案接續執行，於107 年5 月25日假釋出監 （保護管束期滿日為109 年6 月10日），嗣上開假釋雖經 撤銷，但在假釋前，甲案已經執行完畢等情，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐。
2.己○○前因販賣、持有毒品及詐欺案件，分別經原審以10 1 年度訴字第808 號、101 年度審易字第2343號、101 年 度簡字第3829號判決各判處有期徒刑3 年8 月、5 月、5 月確定，上開3 罪嗣經原審以102 年度聲字第4646號裁定 應執行有期徒刑4 年4 月確定，於106 年6 月29日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，於107 年2 月10日保護管束期 滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被
告前案紀錄表1 份附卷可佐。
3.丁○○前因施用毒品案件，經原審以104 年度審訴字第12 45號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定，嗣經原審以106 年度聲字第1051號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於107 年1 月5 日徒刑執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可佐。
4.戊○○前因竊盜案件，經原審以103 年度審易字第1266號 判決判處有期徒刑8 月（共6 罪），定應執行刑為有期徒 刑3 年確定（下稱丙案）；另因施用毒品案件，經原審以 104 年度簡字第472 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱 丁案），丙、丁二案接續執行，於106 年11月29日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，該假釋嗣經撤銷，應執行殘刑 為有期徒刑2 月19日，於107 年8 月23日徒刑執行完畢等 情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐。 5.乙○○前因施用毒品案件，經原審以105 年度審訴字第14 70號、第1577號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）、4 月 （共2 罪），上開4 罪嗣經原審以106 年度聲字第1057號 裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於107 年7 月14日縮 刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可佐。