臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第291號
上 訴 人
即 被 告 何永富
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭世喜
指定辯護人 陳令宜律師
上 訴 人
即 被 告 蘇文章
選任辯護人 葉玟岑律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度訴字第434 號，中華民國109 年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第6337、10157 、
10640 、11151 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丁○○、甲○○、丙○○（甲○○於本案業經撤回 上訴確定），均知悉海洛因係毒品危害防制條例所定之第一 級毒品，不得販賣及持有，乙○○竟單獨基於販賣第一級毒 品以營利之犯意（附表一編號4 ），或各與丁○○、甲○○ 、丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡（附表一編 號1 至3 ），使用乙○○所有如附表二所示門號0000000000 號行動電話供販賣毒品聯絡之用，先後於如附表一編號1 至 4 所示之販賣時間、地點，以各編號所示之交易方式及價金 ，販賣第一級毒品海洛因予各編號所示之販賣對象，均藉此 營利。嗣經員警對乙○○上開門號執行通訊監察，於民國10 9 年3 月11日持法院核發之搜索票，至乙○○位於高雄市○ ○區○○○路00巷00○0 號5 樓住處執行搜索，扣得如附表 二所示之物，因而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即 被告乙○○、丁○○、丙○○（下稱被告乙○○、被告丁○ ○、被告丙○○）及其等辯護人於本院同意有證據能力（見 本院卷一第307 頁），且本院審酌上開證據作成時之情況， 尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待 證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當 ，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丁○○、丙○○於於警詢 、偵查及審理時自白承認（見警一卷第1-11、23-27 頁、警 二卷第3-13、197-205 、237-243 頁、偵一卷第107-110 頁 、偵三卷第33-35 、79-82 頁、偵四卷第36頁，聲羈第86號 卷第19-29 頁、聲羈第87號卷第25-29 頁、原審卷第110-11 3 、165-171 、335-336 頁、本院卷一第303 至305 頁、卷 二第175 頁），與證人即共同被告乙○○、丁○○、甲○○ 、丙○○所為證詞，及證人即販賣對象楊國宏、葉銘峰、張 福隆及陳保華於警詢及偵查中時所為證述（見警二卷第275- 277 、289-290 、307-318 、347-353 、379-386 頁、偵二 卷第79-82 頁、偵四卷第69-70 、107-109 、137-138 、16 5-167 頁）均互核相符無誤，並有臺灣高雄地方法院108 年 聲監字第1861號通訊監察書、通訊監察錄音光碟內容譯文、 同院109 年度聲搜字第251 號搜索票、高雄市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑 人紀錄表暨真實年籍資料對照表、扣押物品照片、108 年12 月10日娃娃機店內監視器錄影光碟畫面翻拍照片、證人楊國 宏手機翻拍畫面照片、109 年1 月4 日至6 日蒐證照片、10 9 年2 月12日蒐證照片等資料在卷可稽（見警一卷第71-78
、81-91 頁、警二卷第71-78 、81- 91、245-246 、283-28 8 、321-325 、355-360 頁，偵四卷第155 、161 頁），並 有附表二所示之物扣案可憑，足認上開被告三人所為任意性 自白確與事實相符，並有前開補強證據可佐。
㈠附表一編號1 至4 部分，被告乙○○、丁○○、丙○○等人 均坦承：價金均已由乙○○自己收取或由丁○○、甲○○、 丙○○收取並轉交乙○○等語（見原審卷第112 、168-169 頁），而販賣海洛因等毒品，並無一定之價格，隨供需雙方 之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，有 不同標準，惟販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」 謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，是 依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品 後仍按同一價量轉售之理，舉凡毒品之有償交易，除足以反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴，應認被告乙○○、丁○○、丙○○等人所為如附 表一編號1 至4 所載販賣第一級毒品犯行，確可賺取轉手間 之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。次查： ⒈被告丁○○上訴意旨主張僅為被告乙○○跑腿，未曾收取任 何利益，且被告乙○○所提供毒品乃一起購買施用云云（見 本院卷一第55至56頁、卷二第183 頁）。然查：證人即被告 乙○○於本院審理時證稱：本案發生期間被告丁○○住在我 家，曾將毒品提供被告丁○○施用。販賣海洛因予證人楊國 宏該次，係由被告丁○○前往，並由被告丁○○收取新臺幣 （下同）400 元，我有向被告丁○○表示去拿錢後順便買飲 料及吃的回來等語（見本院卷第181 至183 頁）。而被告丁 ○○業於警詢時陳稱：所得利益全部歸被告乙○○所有，被 告乙○○會提供毒品給其施用，還有吃飯及幾百元花用等語 （見警二卷第237 頁）。
⒉依據上開證據方法，已可認定被告丁○○其所犯販賣海洛因 罪行，亦有當下購買飲食朋分，非無取得實際利益，且被告 乙○○平日已有供給被告丁○○日常吃住及毒品施用，被告 丁○○就此部分執為上訴，並無理由。
㈡綜上，本案事證明確，被告乙○○、丁○○、丙○○等人前 揭犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠新舊法比較
被告乙○○、丁○○、丙○○等人行為後，毒品危害防制條
例第4 條第1 項業於109 年7 月15日生效施行，比較修正前 後規定，修正前之併科罰金刑由新臺幣（下同）2,000 萬元 提高為3,000 萬元，自以修正前之規定有利於被告乙○○、 丁○○、丙○○等人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之規定論處。修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦 應適用前開情形。
㈡罪名及罪數
核被告乙○○、丁○○、丙○○等人所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其等與 共犯持有毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告乙○○如附表一編號1 至3 販賣第一級毒 品犯行，各與被告丁○○、被告丙○○、甲○○有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。被告乙○○所犯如附表一 編號1 至4 共4 罪間，時地有別，行為互殊，顯係基於各別 犯意所為，應予分論併罰。
㈢刑之加重與減輕
1.累犯加重：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定 有明文。又依司法院釋字第775 號解釋文意旨，現行累犯規 定係因「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修 正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性 」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」 、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形 發生。經查：
⑴被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審 簡字第3517號判處有期徒刑3 月確定；因竊盜案件，經同院 以98年度審簡字第5576號判處有期徒刑3 月確定；再因詐欺 案件，經同院以99年度易字第546 號判處有期徒刑5 月，上 訴後經本院以99年度上易字第545 號判決駁回上訴確定；又 因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審易字第2927號
判處有期徒刑8 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定 ；另因竊盜案件，經同院以98年度審易字第2825號判處有期 徒刑8 月（2 罪）、7 月（3 罪），應執行有期徒刑2 年2 月，上訴後經本院以99年度上易字第1128號判決駁回上訴確 定；再因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第 6263號判處有期徒刑4 月確定；因竊盜案件，經同院以99年 度易字第2155號判處有期徒刑8 月確定，嗣上開各罪，經本 院以100 年聲字第1096號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下 稱甲案）。被告乙○○其後又因竊盜案件，經臺灣高雄方法 院以98年度簡字第75號判處有期徒刑6 月確定；因竊盜案件 ，經同院以99年度易字第397 號判處有期徒刑8 月（2 罪） 、7 月（11罪）、6 月、5 月、4 月確定；前揭各罪嗣經同 院以100 年度聲字第3992號裁定應執行有期徒刑5 年確定（ 下稱乙案）。甲、乙二案接續執行於107 年6 月22日縮短刑 期假釋付保護管束，並於108 年7 月23日保護管束期滿未經 撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表可查（見本院卷第102 至115 頁），其於5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之4 罪，均為累犯。又本案犯罪類型為販賣 毒品罪，固與被告乙○○先前所犯罪名為不同類型，然而罪 質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條之適用範圍，司法院前 開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。其 次，被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑及 無期徒刑，其情節不可謂不重大，其於假釋付保護管束期滿 後，不到半年即犯前開販賣第一級毒品之重罪，足證被告乙 ○○刑罰反應力薄弱，又販賣第一級毒品罪得加重之法定最 輕本刑為併科罰金刑部分，如以累犯加重，亦不致生違反罪 責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，被告乙 ○○前開犯行均應論以累犯，並加重其刑。其就此部分提起 上訴主張不予適用，核無理由（見本院卷二第175 頁）。 ⑵被告丁○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年 度審訴字第1234號判處有期徒刑11月（共3 罪）、4 月（共 2 罪），應執行有期徒刑2 年10月，上訴後，經本院以99年 度上訴字第1179號駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣高 雄地方法院以99年度審簡字第615 號判處有期徒刑4 月確定 ；前揭各罪，經本院以100 年度聲字第3336號裁定應執行有 期徒刑3 年確定（下稱甲案）。被告丁○○另因竊盜案件， 經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第361 號判處有期徒刑3 月確定；復因竊盜案件，經同院以99年度簡字第845 號判處 有期徒刑4 月確定；再因施用毒品案件，經同院以99年度審 訴字第3119號判處有期徒刑1 年確定；因施用毒品等案件，
經同院以99年度訴字第1788號判處有期徒刑1 年2 月、5 月 ，應執行有期徒刑1 年6 月，上訴後，經本院以100 年度上 訴字第431 號判決上訴駁回確定；上開所處之刑，經本院以 100 年度聲字第3335號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（ 下稱乙案）。甲、乙二案接續執行，於104 年5 月29日縮短 刑期假釋付保護管束出獄，於105 年4 月29日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表可查（見本院卷第181 至188 頁），其於5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又本案犯罪類型 為販賣毒品罪，固與被告丁○○先前所犯罪名為不同類型， 然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條之適用範圍，司 法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適 用。其次，被告丁○○所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為 死刑及無期徒刑，其情節不可謂不重大，其於假釋付保護管 束期滿後，於三年半犯前開販賣第一級毒品之重罪，仍有刑 罰反應力略微薄弱情形，又販賣第一級毒品罪得加重之法定 最輕本刑為併科罰金刑部分，如以累犯加重，亦不致生違反 罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，被告 丁○○前開犯行應論以累犯，並加重其刑。
⑶被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以 102 年度審訴字第2814號、103 年度審訴字第787 號判處有 期徒刑1 年、1 年確定，上開各罪並經同院以104 年度聲字 第847 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案） 。被告丙○○復因施用毒品案件，經同院以103 年度審訴字 第2274號判處有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）。甲、乙 二案接續執行，於106 年4 月28日縮短刑期出監，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表可查（見本院卷第143 至145 頁 ），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 。又本案犯罪類型為販賣毒品罪，固與被告丁○○先前所犯 罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47 條之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之 累犯應予限縮不適用。其次，被告丙○○所犯販賣第一級毒 品罪，其法定刑為死刑及無期徒刑，其情節不可謂不重大， 其於假釋付保護管束期滿後，於二年半犯前開販賣第一級毒 品之重罪，仍有刑罰反應力略微薄弱情形，又販賣第一級毒 品罪得加重之法定最輕本刑為併科罰金刑部分，如以累犯加 重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事 存在。綜上，被告丙○○前開犯行應論以累犯，並加重其刑 。被告丙○○上訴意旨主張不應依累犯規定加重其刑（見本 院卷一第316 頁，卷二第229 頁），核無理由。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定： 被告乙○○、丁○○、丙○○等人均於偵查及審理時就本案 販賣第一級毒品之犯行自白承認，業如前述，各應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：
⑴被告乙○○、被告丙○○部分：
被告乙○○雖供稱本案毒品來源為「郭祈發」、「發仔」、 「老仔」等語；被告丙○○供稱本件來源「旗發仔」，惟迄 至原審辯論終結時，偵查機關均未查獲上游，有高雄市政府 警察局仁武分局109 年9 月24日函文、高雄市政府警察局刑 事警察大隊109 年9 月9 日、9 月24日、同年11月6 日函文 在卷可參（見原審卷第141 、191 、195-203 、269 頁）。 另被告丙○○供稱來源為被告乙○○部分，經高雄市政府警 察局刑事警察大隊函覆略以：本件因對被告乙○○實施通訊 監察而查知丙○○與乙○○販售毒品之行為等語，有上開該 局109 年9 月9 日函文可佐（見原審卷第141 頁），足見偵 查機關並未因上開被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯 ，自與上開規定未符，均無從援以減免其刑。復經本院再為 函詢結果，偵查機關仍未因上開被告指陳毒品來源而查獲其 他正犯或共犯（見本院卷一第341 、345 至369 頁），被告 乙○○、被告丙○○就此部分提起上訴，主張有毒品危害防 制條例第17條第1 項規定適用，並無理由。
⑵被告丁○○上訴意旨主張係因其提供相關資訊，使偵查機關 得以實施通訊監察並查獲被告乙○○，主張有毒品危害防制 條例第17條第1 項規定適用云云（見本院卷二第229 頁）。 惟查：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「供出毒品來源 」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關；或 被告係因施用毒品供出上游，但被告其後又與該上游共同販 賣毒品，既被告施用毒品與共同販賣毒品乃分屬不同犯罪， 且無直接因果關連，自不能援引施用毒品供出上游事證，充 作日後供出共同販賣毒品同案被告之證明，而認有毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用。
②經查：高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年5 月3 日函文 ，固以：「被告乙○○涉嫌販毒案件，. . . 確實係因被告 丁○○提供之相關資料，後續實施通訊監察而緝獲何嫌。」 （見本院卷一第377 至390 頁）。然依該函文檢附相關資料 所示，108 年11月25日之聲請通訊監察理由書係以「丁○○ 日前為警查獲施用第一級毒品案供出被告乙○○，並提供 108 年10月18日被告乙○○販毒過程影像檔供檢警追緝」等 旨（見本院卷一第379 頁中段），而偵查機關所檢附被告丁 ○○與被告乙○○相關聯繫資料之期間末日，為108 年11月 5 日（見本院卷一第384 頁末段），但被告丁○○與被告乙 ○○共同販賣第一級毒品海洛因予楊國宏之時間，則為108 年12月10日（見附表一編號1 犯行）。以此而言，被告丁○ ○於108 年11月前所供出上游，實係其「施用第一級毒品」 之上游即被告乙○○，而非「與被告乙○○共同販賣第一級 毒品」，被告丁○○就此部分僅能於其施用第一級毒品犯行 部分，主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用； 其次，以被告丁○○於108 年11月前供出上游之時點，係早 於本案108 年12月10日被告丁○○與被告乙○○共同販賣第 一級毒品，被告丁○○根本無從就尚未發生之附表一編號1 犯行供出共同被告乙○○；縱如警察機關所指被告乙○○涉 嫌販毒案件係因被告丁○○提供之相關資料因而緝獲，但仍 與被告丁○○自己於108 年12月10日與被告乙○○共同販賣 第一級毒品罪之毒品來源無關，依據前開說明，被告丁○○ 上訴主張就附表一編號1 犯行有毒品危害防制條例第17條第 1 項規定適用，即屬無據。
4.末犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告乙○○、丁○○ 、丙○○等人所為如附表一所載各該販賣第一級毒品犯行， 助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告乙○ ○、丁○○、丙○○等人販賣毒品數量金額非多，較諸大盤 毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提 並論，縱有適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑， 如就其等均科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，尚有 情輕法重而顯可憫恕之情，爰就被告乙○○、丁○○、丙○ ○等人所犯本案犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。被告 丙○○上訴意旨主張應再依刑法第59條規定酌減其刑云云（ 見本院卷二第231 頁），係對原審判決此部分有所誤解，核 無理由。
5.綜上，被告乙○○所犯附表一編號1 至4 、被告丁○○所犯 附表一編號1 、被告丙○○所犯附表一編號3 所示販賣第一
級毒品犯行，兼具刑法第47條第1 項加重事由，毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕事由，均應依刑法第 71條第1 項規定，除法定刑死刑、無期徒刑部分外，均先加 後遞減之。
三、駁回上訴理由
㈠原審以被告乙○○、丁○○、丙○○等人犯行明確，予以論 罪科刑，並審酌：
⒈各罪刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○ 等人明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎無視法 律禁令，猶仍販賣第一級毒品海洛因，自應予以責難；而被 告乙○○分別與丁○○、甲○○、丙○○共同販賣部分，均 由被告乙○○居於主導地位，被告丁○○及被告丙○○則因 囿於經濟或個人因素寄居被告乙○○居所，各依被告乙○○ 指示出面交付海洛因暨收取價金，犯罪分工有所不同；又被 告等人始終坦承犯行，犯後態度尚可；另被告乙○○自述學 歷為國中肄業、前從事木工工作、月薪約4 至5 萬元、無需 扶養他人、現罹患肝腫瘤等語；被告丁○○自述學歷為國中 畢業、從事水電工、月薪約3 萬元許、需扶養母親等語；被 告甲○○自述學歷為高中肄業、擔任水泥匠小工、月薪約3 萬元、需扶養3 名未成年子女及分擔母親生活費用等語；被 告丙○○自述國小畢業、從事油漆工、月薪約3 萬元、不需 扶養他人等語，暨其等犯罪情節、手段、素行、智識程度、 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之 刑。
⒉被告乙○○之定執行刑：審酌被告乙○○所犯上開販賣第一 級毒品共4 罪，販賣對象為4 人，惟犯罪時間集中於108 年 12月至109 年1 月間，兼衡各次犯罪所得僅400 元至1500元 不等，為實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包 含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，及考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5 款規定，就被 告乙○○所犯前揭各罪，定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月 。
⒊沒收部分，另審酌：
⑴扣案之販賣毒品犯罪所用物品
扣案如附表二所示行動電話，係被告乙○○所有持用搭配門 號0000000000號SIM 卡，用以違犯附表一所示各次犯行之物
，有上開通訊監察書暨電話附表、通訊監察光碟錄音譯文與 被告乙○○警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第5 頁，原審卷第 213-217 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 隨同被告乙○○各次販賣第一級毒品犯行，予以宣告沒收。 至門號0000000000號SIM 卡雖未扣案，然價值甚微，堪認欠 缺刑法上之重要性，不予宣告沒收，附此敘明。 ⑵未扣案之販毒所得：未扣案如附表一編號1 至4 所載各該販 毒所得，為被告乙○○收取，經其餘共同被告陳述明確，業 如前述，核屬被告乙○○因販毒所得之財物，雖未扣案，仍 應隨同被告乙○○所犯各次販賣第一級毒品罪，均予宣告沒 收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。末依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣 告沒收之物，併執行之。
⑶其餘扣案物品（見扣押物品清單，原審卷第77頁），卷內尚 乏事證證明與其本案犯行有何關聯，自無從宣告沒收，附此 敘明。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。 ㈡被告乙○○、丁○○、丙○○分別提起上訴，被告三人主張 原審不適用毒品危害防制條例第17條第1 項；被告丙○○另 主張應適用刑法第59條、其與被告乙○○另以不應論以刑法 第47條累犯加重；被告丁○○另主張並無實際獲得犯罪所得 而無營利意圖云云，查無理由，均業如前述。被告乙○○上 訴意旨另以本案各罪量刑及定應執行刑過重，被告丙○○及 被告丁○○主張量刑過重，原審前開罰裁量容有違誤，為此 提出上訴云云。經查：
⒈刑罰裁量部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、 保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責 任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更 必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責 任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在 正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的 間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法 賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原 審對被告乙○○、丁○○、丙○○三人所為犯行之刑罰裁量 理由，業經妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關 原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據 查核後確實與卷證相符。另查：被告三人所犯之罪為法定本 刑死刑、無期徒刑之重罪，並因符合刑法第47條累犯加重、 第59條酌減其刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減
輕其刑規定，遞減後被告三人上開各罪之處斷刑最輕可減至 有期徒刑7 年6 月，以原審就被告乙○○分別量處有期徒刑 8 年、8 年、8 年2 月、8 年；被告丁○○量處有期徒刑7 年9 月；被告丙○○量處有期徒刑7 年10月等宣告刑度之量 刑區間而言，實已從最低量刑區間有期徒刑7 年6 月酌增刑 度，量刑已屬極輕，被告三人分別就其等關於行為人之量刑 因素提起上訴，經核並無理由。
⒉定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰 經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當 之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告乙○○所 犯上開4 罪，其主刑部分經原審定應執行刑為有期徒刑9 年 6 月，並未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限。 而被告乙○○所犯4 次犯行之類型均屬販賣海洛因，侵害法 條之規範保護目的及法益類型固屬同一，然以4 次犯行之總 刑度已達有期徒刑32年2 月，原審以各罪最重刑度即有期徒 刑8 年2 月起算，僅定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，實已 給予極大之定應執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與 裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。既原 審對被告乙○○定執行刑之刑度已於理由詳為審酌暨敘明參 酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目 的，且與所適用法規目的之內部性界限無違，被告乙○○上 訴意旨就此指摘原審定應執行刑不當，同無理由。 ㈢綜上，被告乙○○、丁○○、丙○○分別提起上訴，所指各 節，俱無理由，均應駁回。
參、同案被告甲○○經原審就本案犯如附表一編號2 所示之罪， 處如附表一編號2 「主文欄」所示之刑即有期徒刑7 年8 月 部分，業據撤回上訴而告確定；被告丙○○因違反毒品危害 防制條例部分經原審諭知公訴不受理部分，未據上訴而告確 定，均一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 王紀芸
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬───────┬──────────┬───────────┐
│編│販賣行為人 │交易方式、毒品種類及│ 主 文 欄 │
│號├───────┤價金（新臺幣） │（原審諭知經本院上訴駁│
│ │販賣對象 │ │回，甲○○部分經撤回上│
│ ├───────┤ │訴確定） │
│ │販賣時間 │ │ │
│ ├───────┤ │ │
│ │販賣地點 │ │ │
├─┼───────┼──────────┼───────────┤
│1 │乙○○ │楊○宏於108 年12月10│乙○○共同販賣第一級毒│
│ │丁○○ │日18時25分前某時許，│品，累犯，處有期徒刑捌│
│（├───────┤撥打乙○○持用門號09│年。 │
│起│楊○宏 │00000000號行動電話，│扣案如附表二所示行動電│
│訴├───────┤雙方達成買賣第一級毒│話沒收；未扣案之犯罪所│
│書│108 年12月10日│品海洛因之合意，蘇○│得新臺幣肆佰元，沒收，│
│附│18時25分許 │章即於左列時、地交付│於全部或一部不能沒收或│
│表├───────┤海洛因1 包（重量不詳│不宜執行沒收時，追徵其│
│編│高雄市苓雅區文│，惟無證據證明純質淨│價額。 │
│號│橫二路00號某娃│重10公克以上）予楊○│丁○○共同販賣第一級毒│
│1 │娃機店家 │宏，並收訖價金400 元│品，累犯，處有期徒刑柒│
│）│ │（未扣案） │年玖月。 │
├─┼───────┼──────────┼───────────┤
│2 │乙○○ │葉銘峰於109 年1 月1 │乙○○共同販賣第一級毒│
│（│甲○○ │日9 時55分許，撥打何│品，累犯，處有期徒刑捌│
│起├───────┤○富持用門號00000000│年。 │
│訴│葉○峰 │19號行動電話，雙方達│扣案如附表二所示行動電│
│書│ │成買賣第一級毒品海洛│話沒收；未扣案之犯罪所│
│附├───────┤因之合意，甲○○即於│得新臺幣伍佰元，沒收，│
│表│109 年1 月1 日│左列時、地交付海洛因│於全部或一部不能沒收或│
│編│10時22分許 │1 包（重量不詳，惟無│不宜執行沒收時，追徵其│
│號│ │證據證明純質淨重10公│價額。 │
│2 ├───────┤克以上）予葉○峰，並│ │
│）│高雄市苓雅區林│收訖價金500 元（未扣│甲○○共同販賣第一級毒│