臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第259號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉明建
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易
字第139 號，中華民國110 年2 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13931 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉明建於民國107 年1 月19日，與一統徵信股份有限公司高 雄分公司（簡稱：一統公司）簽立如附表所示契約，實際上 擔任一統公司，及在同址辦公之關係企業即女人徵信有限公 司（簡稱：女人徵信公司）業務員，亦同時承辦客戶委請一 統公司或女人徵信公司相關徵信業務，係為一統公司及女人 徵信公司處理事務之人，其明知在任職期間，不論他人介紹 或自行開發案件均應歸予公司，而應據實向公司陳（回）報 ，不得私下接受他人委託進行徵信業務工作。劉明建於任職 期間以上揭公司業務員身分，與林素英於107 年5 月6 日簽 立委任契約書（下簡稱：Ｆ委任契約，查證期間為1 個月） ，由林素英委請女人徵信公司派人查證其配偶之外遇事證。 詎Ｆ委任契約期滿日，劉明建竟意圖損害上揭公司之締（續 ）約利益，基於背信故意，於107 年6 月5 日下午，在屏東 縣枋寮鄉，違反上揭公司規範，私自接受不知情之林素英委 託，應允於Ｆ委任契約書期滿後續調查其配偶之外遇事證， 並憑之向林素英收取新臺幣（下同）4 萬5 千元，而未陳（ 回）報並將所收款項繳回公司，以此方式違背其應以上揭公 司業務員身分為公司締（續）約之任務，致上揭公司錯失締 （續）約機會而蒙受損害。
二、案經一統公司訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告劉明建（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到
庭，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，由檢察官 一造辯論而為判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。又第二審係採覆審制，固應於上訴範圍內，重新調查證據 ，踐行辯論程序，而為事實上之審認，並適用法律以為判決 。然為維護訴訟程序安定性，避免程序勞費，防止被告藉故 拖延訴訟，就程序事項諸如證據能力部分非無例外，例如當 事人業於第一審同意某傳聞證據有證據能力，自無許其再行 撤回同意之理，且此項同意於行使後即告確定，即令上訴至 第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。 而刑事訴訟法第371 條規定於上訴審程序之目的，即在於防 止被告利用其在審判程序未到場，藉以拖延訴訟程序，自應 認為於第二審程序經合法傳喚，無正當理由不到庭之被告， 如已於原審審判程序時同意被告以外之人於審判外之陳述， 有證據能力，上開業經原審認定有證據能力之審判外言詞或 書面陳述，於第二審程序仍有證據能力。經查，被告業於原 審審理程序到場，並同意本案供述證據之證據能力（見原審 卷第178 頁），而本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不 當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實 具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均 具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠訊據被告於原審審理時，坦承確與一統公司簽立附表所示契 約；及嗣以業務員身分與證人林素英（下稱林素英）簽立Ｆ 委託契約，並向公司回報該契約且上繳收款，進而再依該約 派人查證林素英配偶的外遇事證；暨於107 年6 月5 日到枋 寮鄉與林素英見面。惟矢口認有背信犯行，辯稱：其並未於 107 年6 月5 日另向林素英收取4 萬5 千元，並繼續委託調 查云云（見原審卷第51至53頁）。
㈡查被告與一統公司簽立附表所示五份契約，且Ａ從業人員合 約書並已載明「任職期間，不論他人介紹或自行開發之案件 ，均歸公司所有，所接案件，應據實向公司陳報，向客戶收 取之費用，應立即繳交予公司」等情，業經被告自承（見原 審卷第46至47頁），及證人李孟儒（見警卷第19至23頁、偵 卷第41至46頁）、鄭秉豐（見偵卷第77至80頁）、葉祥哲（ 見原審卷第101 至143 頁）證述在卷，並有附表所示契約可
佐（書證所在出處詳附表）。惟設若被告與公司締約之上述 契約性質為單純之承攬契約，則其完成工作並非為契約對造 處理事務，自無背信罪成立之可能。是本案應先探究附表契 約之性質，以釐清被告是否為他人處理事務。
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文 。是僱傭契約以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用 人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處 理事務，他方允為處理之契約，民法第528條、第490條第1 項定有明文。
⒉被告任職時所簽立之契約名稱，固為「承攬契約」（附表編 號2 ）。就此部分證人葉祥哲證稱：被告等業務員沒有底薪 ，每月由業務員自行招攬及由公司指派提供的業績，合計超 過公司規定的責任額，才有薪水。若不足責任額，被告等業 務員還需付錢給公司。因為被告會用到公司資源，所以要付 費給公司。達到責任額後，扣除例如公司的廣告、派工等必 要費用及經營開銷後，公司再與被告分帳等語（詳原審卷第 123 至132 頁），尚難認該契約即為承攬關係。 ⒊又一統公司、女人徵信公司之董事組成相同，於高雄市辦公 處所也相同，即在同址辦公。被告為業務員，負責與客戶接 洽案件再指派公司調查員執行之。被告等業務員上下班要打 卡，遲到要扣錢；辦公室約有10個座位，調查員約15位，業 務員約5 至8 位，調查員跑外勤沒有座位，被告為業務員有 固定座位，公司設有打卡鐘，被告等業務員上下班要打卡， 遲到要扣錢，通常他們是排休制。案件來源不限自行招攬， 包含公司交派案件，與客戶簽約，係由公司出具委任書等情 ，業經被告自承及證人葉祥哲證述在卷（見原審卷第48、51 、122 至124 、132 頁）。是以被告實際上一併承辦一統公 司及女人徵信公司之事務，而且與上開二家關係公司間具相 當受監督關係，暨於平日及承辦案件時會使用上開二家公司 設備。因此，被告所簽之附表所示契約，實非單純承攬關係 ，而係混合僱傭及委任契約之性質。
㈢就本案被告如何與林素英簽訂契約部分，經查： ⒈林素英經其女兒告知，獲悉被告從事徵信事務，遂請被告協 助處理查證丈夫外遇的事宜，並於上開107 年5 月6 日，在 枋寮醫院旁超商，簽立由被告提供之委任契約書（即Ｆ委任 契約），該契約之抬頭為女人徵信有限公司委任契約書，另 載明受任人為女人徵信公司、委託事項為個人素行外遇搜證
、費用及報酬為5 萬元，並由被告於簽約欄位之受任人部分 ，以業務員身分簽立自己姓名，復另加蓋女人徵信公司之印 鑑章等情，業經被告陳述明確（見原審卷第50至51頁），並 有證人林素英證述可考（見偵卷第77至80頁），並有委任書 一份可佐（見警卷49頁）。
⒉Ｆ委任契約書雖未記載「5 萬元的委任期間」，然證人葉祥 哲就此部分證稱：公司若每日派工，兩個星期工作時間約3 至5 萬元，正常而無特殊情形，兩週約3 、5 萬元等語（見 原審卷125 、126 、130 、131 頁），即公司收取5 萬元費 用而派員查證之工時，應該不逾一個月。證人林素英亦證稱 ：當時被告說5 萬元就是1 個月，他是1 個月1 個月要向我 收費，說他們規定是1 個月5 萬元等語（見原審卷106 、10 7 頁），復稱：107 年5 月6 日，我與被告在枋寮醫院旁邊 超商見面，請他處理我老公外遇的事情。當日他拿女人徵信 的委任書給我簽，當時他說收5 萬元就是1 個月，說他們規 定1 個月要5 萬元，每個月向我收費。因為我不了解他們辦 事速度，所以先拿4 萬元給被告，餘款1 萬元等我看辦得怎 麼樣。後來在同年5 月28日，被告打電話說要收尾款1 萬元 ，我請他到我女兒上班的高雄六合一路曼都髮廊，由我女兒 交1 萬元給被告等語（見原審卷第105 至121 頁），已明確 證稱107 年5 月6 日所簽立之Ｆ委任契約，費用5 萬元於同 年月28日已全額給付予被告，該款項之委任查證期限最長為 1 個月，至107 年6 月5 日就已到期。綜上，證人林素英與 葉祥哲二人之證述，互核一致且未違常情，已可認定Ｆ委任 契約於107 年6 月5 日到期。
⒊林素英於原審審理時證稱略以：Ｆ委任契約簽立時，並未說 期滿後自動續約。107 年6 月間，我另外再給被告4 萬5 千 元，這是續做1 個月的費用。因為我稍前曾對被告說，簽約 當月他派來的人只做表面，要求被告好好督促所指派之人， 我可以帶他們去我老公常走的路，並叫被告親自來一趟。之 後某天，被告就到枋寮找我，並問6 月份的錢可否順便讓他 拿回去。原本被告要收5 萬元，我提及被告曾承諾過要算便 宜一點4 萬5 千元，被告回稱其確有講過，所以我就拿4 萬 5 千元給被告。那天正好有防空演習，被告是上午來找我， 下午約3 、4 點要回高雄時，我在枋寮郵局，以郵局提款機 提領大約3 萬元，加上皮包內的現金，總共給被告4 萬5 千 元。皮包裡面的錢缺多少，我就領多少。我確定是用郵局提 款機，提領我在枋寮郵局或土銀枋寮分行帳戶內的存款等語 （見原審卷第105 至121 頁）。而林素英上開證述，經原審 函詢枋寮郵局、土地銀行枋寮分行結果，107 年6 月5 日下
午1 時30分到2 時，屏東地區確有防空演習；而且土銀枋寮 分行林素英帳戶，確於當日上午8 時29分、下午4 時及4 時 2 分，各跨行提領2 萬元（見原審卷第153 、171 頁），與 林素英前揭證述符合。
⒋再者，被告亦自承：107 年6 月5 日當天，林素英要帶我去 查看他老公會帶小三去的地方，印象中有跟林素英說要去枋 寮。那天中午防空演習，我停在枋寮漁港旁邊，防空演習過 後，下午我去她家附近繞，她還帶我去餐廳吃東西，去看民 宿及枋寮市區環境，說她老公都帶小三來這邊，把小三藏在 民宿，帶我去熟悉一下環境。但這已經是兩年前的事情，所 以我不敢確定當天是否有收到錢。那天我的確跟林素英一起 在附近繞，但有無到枋寮郵局，我已經沒印象，也不記得當 天她有沒有提款等語（見原審卷第187 至189 頁）。被告所 稱其前往枋寮鄉的原因及時間，亦與林素英之證述相符，綜 上，可認林素英上開證述確屬真實可信。依據上開證據方法 ，原契約已於107 年6 月5 日屆期，被告若非意在續約，實 無隨同林素英繞行林素英配偶經常偕同外遇對象造訪地點等 必要，可認被告確於107 年6 月5 日到枋寮鄉，並另向林素 英收取4 萬5 千元，作為Ｆ委任契約到期後之當月（6 月份 ），續派人查證其夫外遇事證之代價。
⒌此外，林素英另證稱：被告於6 月來枋寮，他只是說要帶錢 回去，並沒有講是由公司或他個人接辦。6 月份給4 萬5 千 元這次，我未要求，被告也未另給收據或另簽契約。被告是 6 月份拿到4 萬5 千元以後，才跟我說他換公司等語（見原 審卷第111 至117 頁），已可認定客觀上林素英及公司均不 知道該次續約竟係被告私下接案，且林素英主觀上仍認係與 原公司續約。而一統公司或女人徵信公司因被告私自接案， 且自行取走4 萬5 千元未繳回公司，因而蒙受損害無訛。 ⒍被告辯稱於107 年6 月5 日未向林素英收取4 萬5 千元以繼 續委託調查云云，顯與上開證據資料綜合判斷結果不合，為 不可採。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應 依法論罪科刑。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。被告前因公 共危險案件，經臺灣高雄地方法院以101 年簡字5892號判處 有期徒刑4 月確定，103 年9 月25日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表一份可查（見本院卷第27頁），其於前 開案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。又本案犯罪類型為背信罪，固與被告先前所犯罪 名為不同類型，然而罪質相異之非同類累犯仍屬刑法第47條
之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累 犯應予限縮不適用。其次，被告始終否認本案犯行，足證被 告刑罰反應力薄弱，又背信罪之法定本刑得易科罰金，如以 累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵 害情事存在。綜上，本案被告應論以累犯，並加重其刑。三、其他上訴駁回部分
原審以被告犯背信罪事證明確，審酌被告否認犯罪及未與告 訴人和解，量刑不宜過低，兼衡其教育程度、家庭及經濟、 素行、犯罪手段，及所獲利益所生損害等一切情狀，量處有 期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官及被告就此部分亦未上訴 ，應予維持。
四、撤銷沒收部分
㈠刑法沒收章於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「 刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰 從刑（刑法第2 條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分 有所違誤，而本案部分認事用法正確無誤，法院自得僅就原 判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡檢察官就沒收部分提起上訴，略以：委託人即證人林素英於 107 年6 月5 日下午某時，另行交付給被告之4 萬5 千元， 本意係續約要給付給一統公司之報酬，應歸屬於一統公司所 有，卻因被告私接案件之背信行為致使一統公司損失此部分 之報酬，轉而由被告私飽中囊，故認此筆4 萬5 千元應為被 告背信之犯罪所得，應予宣告沒收等旨（見本院卷第9 頁） 。
㈢按刑法第342 條第1 項背信罪，係處罰為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，因 此行為人對他人係以何方式犯背信罪，自應究明彼此所締結 具體契約之法律關係內涵，俾利認定行為人如何違背其任務 ，如有不法所得應否沒收。經查：
⒈依被告與一統公司所簽立之從業人員合約書第四點，係約定 ：「任職期間，不論他人介紹或自行開發之案件均歸公司所 有，所接案件應據實向公司陳報。向客戶收取之費用，應立 即繳予公司，. . . 」（見偵查卷第51頁），且被告與一統 公司有簽訂承攬合約書，有該契約影本一份在卷可查（見偵 卷第55至59頁）。而林素英就此部分亦證稱：其於107 年5 月6 日係與女人徵信公司簽約，簽約人是被告，契約期滿後 ，被告沒有向其簽新約，並表示要繼續幫其蒐證（見偵卷第
79頁），被告當時說要將其領給他的4 萬5 千元帶回去，帶 回去的意思可能是要交給公司等語（見原審卷第112 頁）。 證人即一統公司告訴代理人鄭秉豐就此部分證稱：女人徵信 公司是一統公司的副品牌，公司不允許員工私自與客戶簽約 ，林素英有委託女人徵信公司，且有簽契約，公司也有收到 林素英一開始簽約時的款項等語（見偵卷第49至51頁）。 ⒉依據上開證據資料，被告與一統公司間存有混合僱傭及委任 契約性質之法律關係，依從業人員合約書第四點之約定，被 告於107 年5 月6 日在其代理權限內，以一統公司名義向證 人林素英所簽立之契約，係直接對一統公司發生效力，依據 被告、林素英及鄭秉豐之證詞，107 年5 月6 日締結該契約 之價金亦係由一統公司受領，而合於從業人員合約書第四點 之約定。上開契約約定期限屆至後，林素英於107 年6 月5 日與被告續為締約，依據林素英前開證詞，其認為原與一統 公司所簽訂之契約欲繼續履行，因而沒有再簽訂契約，並認 為其所交付被告4 萬5 千元之價金，被告應當要交付予一統 公司。因此，依據林素英之本意及從業人員合約書第四點之 約定，林素英係意欲續與一統公司締結委任契約，但被告違 背上開合約書第四點約定，未將林素英所交付之4 萬5 千元 轉交一統公司之方式，致犯背信罪；以被告、一統公司、證 人林素英三方就本件委任契約之履行而言，被告對於林素英 縱使有續查外遇事證之履行行為，但林素英本意既認係續與 一統公司締約，所交付被告之4 萬5 千元自應由一統公司受 領，始合於契約本旨，乃被告違背上開合約書第四點約定未 予履行，未將4 萬5 千元轉交予一統公司，該4 萬5 千元自 係被告未轉交一統公司而保有之犯罪所得，且不因林素英於 原審作證時未要求被告償還（見原審卷第121 頁），而變易 其不得保有犯罪所得之本旨。
㈣原審於事實欄已認定被告應允於Ｆ委任契約書期滿後續調查 其配偶之外遇事證，並憑之向林素英收取4 萬5 千元，而未 陳（回）報「並將所收款項繳回公司」（見原審判決第2 頁 第1 行），惟於理由欄竟認定該4 萬5 千元非被告違犯本案 背信罪之直接犯罪所得，不予宣告沒收及追徵，已有事實及 理由矛盾之違法，檢察官就此部分提起上訴，為有理由，自 應將原判決關於沒收部分撤銷，並依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項宣告沒收未扣案犯罪所得4 萬5 千元，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
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│附表 │
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│編│契 約 名 稱 及 內 容│簡 稱│
│號│ │ │
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│１│⑴、一統公司高雄分公司從業人員合約書（偵卷51至53頁│Ａ從業人員合約書│
│ │ ）。 │ │
│ │⑵、內容略為：立合約書人劉明建任職於一統公司高雄分│ │
│ │ 公司，．．四、任職期間，不論他人介紹或自行開發│ │
│ │ 之案件，均歸公司所有，所接案件，應據實向公司陳│ │
│ │ 報，向客戶收取之費用，應立即繳交予公司。．．│ │
│ │ 、離職後亦不得再以本公司名義與任何客戶接洽。 │ │
│ │⑶、日期：107年1月19日 │ │
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│２│⑴、承攬合約書（偵卷55至57頁）。 │Ｂ承攬合約書 │
│ │⑵、內容略以：承攬人劉明建（甲方）承攬一統公司高雄│ │
│ │ 分公司（乙方）提供予客戶之服務業務。．．承攬關│ │
│ │ 係消滅後，甲方不得再以乙方名義與任何客戶接洽。│ │
│ │⑶、日期：107年1月19日 │ │
├─┼─────────────────────────┼────────┤
│３│⑴、職務承諾書（易字卷57至59頁） │Ｃ職務承諾書 │
│ │⑵、內容略為：立承諾書人劉明建，任職於一統公司，願│ │
│ │ 遵守下列事項：離職後不得以公司名義與任何客戶接│ │
│ │ 洽，．． │ │
│ │⑶、日期：107年1月19日 │ │
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│４│⑴、切結書（偵字卷49頁） │Ｄ切結書 │
│ │⑵、內容略為：因個人因素放棄在公司加入勞健保，選擇│ │
│ │ 自行辦理加保事宜。 │ │
│ │⑶、日期：107年1月19日 │ │
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│５│⑴、離職承諾承書（易字卷61頁） │Ｅ離職承諾承書 │
│ │⑵、內容略為：立同意書劉明建，於107年1月19日，任職│ │
│ │ 一統公司，為維護企業財產．．．本人願│ │
│ │ 遵守下列事項：三、本人同意在離職後，│ │
│ │ 若有私下客戶交易、、願負完全賠償責。│ │
│ │⑶、日期：107年1月19日 │ │
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