臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第176號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃競弘
上 訴 人
即 被 告 李逸民
上 訴 人
即 被 告 洪婷瑜
前列二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 蔡明達
被 告 張綵麟
被 告 林均和
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度
易字第749 號，中華民國109 年12月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2542號、第2543號、第47
73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李逸民係址設屏東縣○○鎮○○路000 號1 樓「湯尼龍歡樂 世界電子遊戲場業」（下稱湯尼龍電子遊戲場）及屏東縣○ ○鎮○○路000 號1 樓「寶貝龍歡樂世界電子遊戲場業」（ 下稱寶貝龍電子遊戲場）之實際負責人（寶貝龍電子遊戲場 之負責人為胡萬嵩，李逸民於民國106 年9 月1 日起至107 年9 月1 日止向其承租營業牌照），而湯尼龍電子遊戲場及
寶貝龍電子遊戲場之內部打通並共用同一櫃臺，實為同一電 子遊戲場（下合稱本案電子遊戲場），且均係經核准經營限 制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證。洪婷瑜 則受雇於李逸民，在本案電子遊戲場擔任店員。二、詎李逸民、洪婷瑜共同意圖營利，基於供給賭博場所及賭博 之犯意聯絡，提供本案電子遊戲場作為賭博場所，在公眾得 自由出入之本案電子遊戲場內，擺放如附表編號8 至25所示 之電子遊戲機，以之作為賭博器具，供前來本案電子遊戲場 之賭客把玩，而與賭客賭博財物。本案電子遊戲場內之賭博 方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金 ，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客設定電子遊戲機 分數（俗稱「開分」），賭客以分數下注把玩該電子遊戲機 ，透過遊戲機內之IC板程式決定分數增減，如賭客押中，即 可贏得倍數不等之分數；或由賭客將現金以新臺幣（下同） 1,000 元換取200 枚代幣之比例，再由賭客以投幣之方式， 於電子機臺上投幣投注而與該機臺對賭，視押中之賠率取得 代幣，當賭客贏得分數或代幣不續玩時，則示意店員依前揭 比率換成積分卡（俗稱「洗分」），賭客再持積分卡以1 分 兌換1 元之比率，向店員兌換現金。反之，如賭客未押中， 則賭客下注之分數或代幣將被電子遊戲機沒收，賭客用以「 開分」或換取代幣之現金即歸本案電子遊戲場所有。李逸民 等人即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而 與賭客賭博財物，並藉此以營利。適有賭客黃競弘基於賭博 之犯意，於107 年3 月8 日12時許，前往上址公眾得自由出 入之本案電子遊戲場，交付現金1,000 元給洪婷瑜並換取20 0 枚代幣，當日共換取2 至3 次（每次各持1,000 元換取代 幣，共計約2,000 元至3,000 元），黃競宏持換取之代幣把 玩本案電子遊戲場內之「扶桑花」賭博性電子遊戲機具，俟 同日15時許，黃競弘把玩機臺結束不續玩，其持贏取之代幣 向洪婷瑜換得5,000 分之積分卡2 張、1,000 分之積分卡9 張，即持該等積分卡向洪婷瑜表示兌換現金。洪婷瑜收下該 等積分卡後，旋前往本案電子遊戲場外側廁所旁之暗房，將 現金19,000元投入該暗房內之變電箱後，返回櫃檯向黃競弘 表示「好了」等語，黃競宏旋自行前往本案電子遊戲場外側 廁所旁之暗房，在該房間之變電箱內拿取現金19,000元，李 逸民等人即以上述方式與黃競弘賭博財物，並藉此營利。嗣 黃競弘於同日15時20分許離開本案電子遊戲場，經在本案電 子遊戲場外埋伏之員警尾隨其後，並在屏東縣○○鎮○○路 000 號前查獲，將其帶回屏東縣政府警察局東港分局（下稱 東港分局）東濱派出所，黃競弘自行提出其兌換所得之現金
19,000元交警方留存。繼之，警方再於同日23時45分許持本 院107 年度聲搜字第221 號搜索票，前往本案電子遊戲場執 行搜索，當場扣得如附表所示之物。
三、案經東港分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署） 檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告李逸民、洪婷瑜、黃競弘等3 人）壹、程序方面（證據能力部分）
一、被告黃競弘於警詢時之陳述具有證據能力
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查被告黃競弘於107 年 3 月8 日警詢時之陳述雖屬被告李逸民及洪婷瑜以外之人於 審判外之陳述，然審酌被告黃競弘於此次警詢時所為之陳述 與原審審理時所為之證述不符（詳後述）；而被告黃競弘之 警詢筆錄係於案發當日遭查獲後立即進行詢問，與案發時間 較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，參以原審當庭勘驗 被告黃競弘該次警詢錄影光碟，員警詢問被告黃競弘：「他 放在暗房裡面的什麼地方？」，黃競弘回覆：「那個，剛才 那個大哥，那個，你們那個大哥有照相片裡面那個，就是， 你們有進去照相過吧。就是那個…」，員警回覆：「因為你 說那個，警察我不知道…」，黃競弘表示：「你們都有拍照 啦。」，員警則回覆：「這個要以你為準啦，不是以我們為 準啦。這樣我就自己打打就好了啊。」等語，有原審勘驗筆 錄1 份附卷可查（見原審卷一第419 頁）；依此，被告黃競 弘到警局製作筆錄時，員警並未要求被告黃競弘如何陳述， 反而係要求被告黃競弘須依自己意思陳述，不可僅以員警之 蒐證照片為主。況經原審當庭勘驗，可知員警於詢問時採取 一問一答方式，多採開放性問題，語氣平和，被告黃競弘意 識清楚，且係自行回答該員警所訊問之事項，其回答時之語 調平穩並無異狀，亦未聽聞有精神不濟狀況，更未聽聞有該 員警告知答案，而要被告黃競弘照本宣科情形等情，業經原 審勘驗被告黃競弘該次警訊時之錄影、音檔案（檔名：0000 000 黃競弘）無訛，並製有勘驗筆錄1 份存卷可考（見原審 卷一第405 至406 頁、第413 至420 頁），要難認警方於詢 問被告黃競弘時曾有以強暴、脅迫等不正之方法，違反被告 黃競弘意願，逼迫被告黃競弘陳述之情形。又查，證人孫得 恩（即製作該次筆錄之員警）於原審審理時證稱：「被告黃 競弘於警詢時有承認換錢的部分，當時他應該是沒有身體不
舒服的情形，如果有這種情形，一般會暫時停止製作筆錄， 被告黃競弘是自己講出細節」等語（見原審卷二第157 至15 9 頁），且被告黃競弘嗣於同日經解送至屏東地檢署接受檢 察官訊問時，先後以被告及證人身分向檢察官為與該次警詢 相同之供述等語（見偵卷一第35至41頁），衡諸被告黃競弘 自承：我學歷為高中畢業，案發時擔任油漆工等語（見原審 卷二第201 頁），其有相當智識程度及社會歷練，當可辨明 是非，倘其於警詢時曾遭警方不法對待，豈不會立刻向檢察 官陳述要求究辦，反一再供述與其警詢筆錄相同之內容？況 被告黃競弘於原審審理時亦供（證）稱：「警察是跟我說如 果不配合會拖很久，叫我趕快做一做就可以回家，但警察沒 有打我罵我或恐嚇我，警察也沒有說如果不照他們的話說就 不讓我走」等語（見原審卷一第406 頁，原審卷二第24至25 頁、第37頁、第199 頁），益徵被告黃競弘並未遭警方以脅 迫、恐嚇等不正方法對待。至被告黃競弘於原審審理時證稱 ：「我是因為氣喘發作急著回家拿呼吸道擴張劑才會順著警 員意思承認」等語（見原審卷二第25頁），惟被告黃競弘於 製作警詢筆錄時，並無身體不適之異常情形，亦未曾向員警 表示其不舒服等情，業經證人孫得恩證述明確，且經原審勘 驗確認無訛，製有前揭勘驗筆錄附卷可佐，足見被告黃競弘 於製作警詢筆錄並無身體不適之情，且被告黃競弘於原審審 理中亦自陳：「警察沒有說如果不照他們的話說就不讓我走 」等語（見原審卷一第406 頁），足認警員未要求其如何說 明案情，亦未對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 或其他不正方法，顯見被告黃競弘於警詢時乃依憑個人知覺 經驗所為陳述甚明，衡酌黃競弘陳述之內容亦無違背一般日 常生活經驗法則，且於製作警詢筆錄時，未與被告李逸民、 洪婷瑜同庭接受訊問，其指證之心理壓力應較低，前述警詢 筆錄並確實依其陳述記載，應認其信用性已獲得確切保障， 且為證明本件犯罪事實存否所必要，依上述規定，被告黃競 弘於警詢之陳述，自得作為證據，被告李逸民、洪婷瑜之辯 護人一再辯稱：警方有詐欺、恐嚇、脅迫被告黃競弘云云， 全無憑據，非可信採。
㈡刑事訴訟法第43條之1 規定：「第41條、第42條之規定，於 檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時 ，準用之（第1 項）」、「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作 ，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因 不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限（第2 項）」 依其立法理由說明，該條第2 項之規定，係「以維人權，並 兼顧實務之運作。」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作
警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢 問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄 內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔 ，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外 ，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程 序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指。 據證人孫得恩於原審審理中證稱：「我在詢問黃競弘當下有 全程錄音錄影」等語（見原審卷二第158 頁），且被告黃競 弘107 年3 月8 日警詢過程，經原審勘驗該次警詢光碟，為 全程錄音、錄影，有勘驗筆錄可憑（按：雖原審並無製作完 整勘驗筆錄，惟從卷附警詢錄影檔案可知確實全程錄影，見 原審卷一第413 至420 頁），雖詢問人及製作人均由孫得恩 一人為之，非由二名司法警察擔任詢問人及製作人，於刑事 訴訟法第43條之1 第1 項規定有違，而有程序信用瑕疵；然 依同條第2 項但書之規定及立法理由，權衡錄音、錄影全程 未中斷，警員並要求被告黃競弘照自己意思供述，該次警詢 筆錄之記載與前揭原審勘驗筆錄中被告黃競弘之實際供述均 大致相符，足見警員於詢問過程並無違背刑事程序規定之惡 意，對被告人權之保障、公共利益之維護均無妨礙，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定權衡，認該警詢陳述仍有證據能力 。
㈢按刑事訴訟法第159 條第1 項規定所謂「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內， 錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經 人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」 ，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164 條 規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料 ，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄 影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證， 如已依同法第165 條第1 項、第165 條之1 之規定，踐行調 查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年台上 字第2363號判決參照）。查經原審當庭播放被告黃競弘107 年3 月8 日警詢錄影及107 年3 月9 日偵訊錄影影像，有原 審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第405 至406 頁、第413 至422 頁），而原審因調查上開錄影光碟而當庭實施勘驗， 並依刑事訴訟法第42條之規定製成勘驗筆錄，復已於審理中 提示並由檢察官、被告及辯護人表示意見，已依法踐行調查 證據之程序，上開勘驗筆錄自均具證據能力。被告李逸民及 洪婷瑜之辯護人雖辯稱：原審109 年9 月22日就被告黃競弘 107 年3 月8 日警詢錄影之勘驗筆錄並未全程製作，僅擷取
被告黃競弘坦承換錢之部分，無法看出員警於被告黃競弘坦 承犯行前是否有強暴脅迫行為，勘驗筆錄應無證據能力云云 ，然該次勘驗係原審法院為確認被告黃競弘於警詢中是否確 有坦承賭博犯行、其接受員警詢問時之身體狀況、相關經過 情狀如何，始職權勘驗該次警詢錄影，並考量警詢時間長短 針對被告黃競弘坦承犯行之部分製作勘驗筆錄。且被告黃競 弘及被告李逸民、洪婷瑜之辯護人始終未具體指摘員警在警 詢哪一段時間有恐嚇、脅迫或詐欺被告黃競弘之不正訊問行 為，被告黃競弘並於原審審理中自陳：「警察沒有打我罵我 或恐嚇我」等語，業如前述。是被告李逸民及洪婷瑜之辯護 人未聲請原審勘驗被告黃競弘警詢錄影，亦未具體指出員警 在哪一段訊問過程中有不當訊問之情形，以供原審勘驗該段 錄影，其空言指摘原審前揭勘驗筆錄無證據能力云云，實屬 無據。基上，依被告黃競弘於該次警詢陳述時之過程、內容 及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認其於107 年3 月8 日警詢中之陳述，客觀上具有較可信之情況，復為證明 被告李逸民、洪婷瑜本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟 法第159 條之2 規定，應有證據能力。
二、被告黃競弘於107 年3 月9 日偵訊時之陳述具有證據能力 ㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」依上開文義解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則原無證 據能力，然因立法者以刑事訴訟法規定檢察官係代表國家偵 查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外設定其除非有顯不可信之情形 外，均得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述所設顯不可信之要件，係屬證據能力之規定 ，而非陳述內容證明力之問題。故被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開規定 ，自具有證據能力（最高法院108 年度台上字第4391號刑事 判決參照）。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為 審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之 權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，是除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，且
主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部 保障之情形負舉證責任。
㈡被告李逸民、洪婷瑜之辯護人為被告等二人辯護稱：被告黃 競弘之偵查筆錄是在警詢筆錄不正製作之延續下製作，應無 證據能力等語，然被告黃競弘於107 年3 月8 日警詢時之精 神狀況正常，且無自由意識被壓迫之情事，已認定如前。而 被告黃競弘於翌日（同年月9 日）至屏東地檢署接受檢察官 偵訊時之證述亦與其於警詢時之陳述一致。且被告黃競弘於 警詢時所述既係出於任意性，又被告黃競弘在於原審審理時 亦未提及檢察官在偵訊時有何不正取供或員警如何使其於偵 訊時處於精神受壓制之狀態，僅證稱：警察說到偵訊就跟著 念就好了等語（見原審卷二第26頁），然考量被告黃競弘於 107 年3 月9 日偵訊時，並無承辦員警在場等情，業經被告 黃競弘於原審供明在卷（見原審卷二第36頁），且被告黃競 弘經檢察官改以證人身分訊問後，檢察官於訊問前，已告以 證人作證應具實陳述之義務，及說明如為虛偽陳述所犯偽證 罪之處罰規定，經命具結後，始開始訊問等情，此經原審當 庭勘驗被告黃競弘該次偵訊時之錄影檔案無訛，並製有勘驗 筆錄1 份存卷可考（見原審卷一第405 至406 頁、第421 至 422 頁），並有被告黃競弘簽具之證人結文附卷可稽（見偵 卷一第43頁），是以被告黃競弘於偵查中之證述，已受證人 虛偽陳述偽證罪處罰之擔保，足認其陳述應具真實性，復被 告黃競弘於同日接受檢察官訊問之前，並未遭警方不正對待 ，且其於偵訊時所為陳述具任意性一事，均如前述，故被告 黃競弘於此次偵訊時，改列為證人身分後經具結所為證述， 並無「顯有不可信之情況」存在，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，應認被告黃競弘於此次偵訊時以證人身分所 為證述，具有證據能力。
㈢又檢察官固於107 年3 月9 日偵訊中以證人身份訊問被告黃 競弘時，漏未告知刑事訴訟法第181 條得拒絕證言權利乙情 ，有前揭原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷一第405 至406 頁）。然按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。而證 人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言。同法第181 條 、第186 條第2 項，固有明文。惟證人得拒絕證言及法院或 檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告 ，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張 。因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及 於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言， 仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而
為判斷（最高法院100 年度台上字第3236號判決意旨參照） 。如未告知上開規定，而侵害證人此項權利，其因此所取得 之證詞有無證據能力，應依同法第158 條之4 規定，權衡個 案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於 被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 審酌判斷之（最高法院106 年度台上字第3615號判決意旨參 照）。經查，檢察官於偵查中僅對證人黃競弘告知刑事訴訟 法第180 條之規定，而漏未告知依同法第181 條亦得拒絕證 言，固有瑕疵，然並無證據顯示檢察官有對上開證人不法取 供之情形，或係故意違背告知義務，因此，對被告李逸民、 洪婷瑜訴訟防禦及人權保障之侵害尚屬輕微，亦無證據顯示 證人黃競弘於偵訊之證述有顯不可信之情況，經權衡檢察官 違背法定程序之情節非重，而被告李逸民、洪婷瑜圖利供給 賭博場所影響公共利益非輕，認證人黃競弘於偵訊之證詞均 有證據能力。
三、本案並無非法逮捕、解送情形，被告黃競弘之警詢及偵訊筆 錄、警方搜索扣押筆錄、搜索、扣押所得之物品、蒐證照片 ，均具有證據能力，詳述如下：
㈠刑事訴訟法第88條規定：「（第1 項）現行犯，不問何人得 逕行逮捕之。（第2 項）犯罪在實施中或實施後即時發覺者 ，為現行犯。（第3 項）有左列情形之一者，以現行犯論： 一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件 、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。 」經查，警方為偵查本案電子遊戲場涉嫌賭博案件，早已埋 伏在本案電子遊戲場外，嗣經依法遴選之第三人通報指稱被 告黃競弘有把玩電子遊戲機並兌換現金之行為，而於時空密 接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下，於被告黃競弘離開 本案電子遊戲場時予以追躡，並在屏東縣○○鎮○○路000 號前予以攔停等情，業經證人孫得恩於原審審理時證稱：「 當天員警先在寶貝龍電子遊戲場外面埋伏，承辦人好像有派 線民進去打探狀況，應該是看裡面有誰做換錢的動作，再電 話聯繫外面的承辦人，第一時間會通報那個賭客大概穿什麼 衣服，大概換多少錢，如果有攔查到，且實際發現有賭博情 事、有換錢之狀況，才需要帶回派出所，不是所有客人都要 帶回，一般都是以現行犯的身份帶回警局」等語（見原審卷 二第153 至156 頁、第162 至165 頁），堪信屬實。又被告 黃競弘雖於原審審理中否認其遭員警查獲時有坦承賭博之犯 行云云，然細譯前揭被告黃競弘107 年3 月9 日警詢錄影之 內容，員警詢問：「所以你是在那邊（指中正路222 號前） 被我們攔查。」，黃競弘答覆；「對對對，就是在那邊。」
，員警復詢問：「阿當場你就有說你在裡面玩了嗎？當時問 的時候」，黃競弘答覆：「當場是你們先說你們蒐證阿」， 員警表示：「對阿，阿我們也有講到相關內容，阿你也就坦 承說…」，黃競弘回覆：「對對對。因為你們有出示證件我 一定要配合你們阿。」等語，此有前揭原審勘驗筆錄附卷可 參（見原審卷第415 頁），可證被告黃競弘於警詢時自陳其 於遭警方盤查時有承認賭博之犯行，且經原審法院提示上開 勘驗筆錄，被告黃競弘並未否認其於盤查時曾坦承賭博犯行 ，僅辯稱：我之所以這樣說，是因為我當時氣喘很不舒服等 語（見原審卷二第199 頁），復參以前揭證人孫得恩證述： 必須要實際發現有賭博之情形才會把賭客帶回警局等語，足 見被告黃競弘於遭攔查時，確實有坦承賭博兌換現金之情事 。況警方既經依法遴選之第三人通報，指稱被告黃競弘有把 玩電子遊戲機並兌換現金之行為，而於時空密接，犯罪情狀 、跡證尚未散失之情形下，於被告黃競弘離開本案電子遊戲 場時予以追躡、攔查，警方既經依法遴選之第三人通報，顯 然可合理懷疑被告黃競弘為賭博犯罪嫌疑人，再被告黃競弘 於盤查時即坦承賭博犯行，合於刑事訴訟法第88條第1 項規 定之現行犯而逮捕之，故員警對被告黃競弘攔查後將其帶返 屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所據以偵辦，於法無違 。又依刑事訴訟法第92條第2 項規定：「司法警察官、司法 警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。」則警方嗣將 被告黃競弘解送屏東地檢署，由該署檢察官訊問，自屬合法 ，要無辯護人所指非法逮捕、解送情形。是辯護人辯稱本案 係非法逮捕、解送，被告黃競弘之107 年3 月8 日警詢陳述 、107 年3 月9 日偵訊陳述均無證據能力云云，顯屬無據。 ㈡另扣案之19,000元為被告黃競弘自行取出，並自述為該日把 玩「扶桑花」所兌換之現金等節，業經被告黃競弘於警詢中 供述明確（見警卷一第12頁），並有東港分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警卷一第161 至 165 頁），為其賭博犯行之犯罪所得及供證明本案被告李逸 民、洪婷瑜涉嫌犯罪之證物，是警方得依刑事訴訟法第133 條第1 項之規定予以扣押。該扣案之面額仟元之紙鈔19張及 相關扣押筆錄，自具有證據能力。被告李逸民、洪婷瑜之辯 護人辯稱警方係違法對被告黃競弘搜索而扣押該等金錢，應 無證據能力云云，實非有理。
㈢警方係查獲被告黃競弘後，經被告黃競弘於警詢時坦承賭博 犯行，始於107 年3 月8 日23時45分許，持原審法院法官簽 發之107 年聲搜字第221 號搜索票，前往址設屏東縣○○鎮 ○○路000 號1 樓及115 號1 樓之湯尼龍電子遊戲場、寶貝
龍電子遊戲場執行搜索，當場扣押如附表所示之物等情，業 經證人孫得恩於原審審理時證稱：「早在前往本案電子遊戲 場執行搜索前1 天，即已經法院核准搜索；後來因黃競弘承 認有在本案電子遊戲場內賭博，警方才持搜索票前往本案電 子遊戲場執行搜索」等語（見原審卷二第161 頁），並有原 審107 年聲搜字第221 號搜索票2 紙、東港分局搜索及扣押 筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據2 份、蒐證照片80幀 附卷可按（見警卷一第7 頁、第167 至179 頁、第241 至27 9 頁，聲搜卷第30至31頁）。被告李逸民、洪婷瑜之辯護人 辯稱警方為違法搜索，所扣得之物，均係違法搜索、扣押， 自無證據能力云云，顯非事實。而依卷附二張搜索票之記載 ，受搜索人欄均係記載「李逸民、胡萬嵩」。搜索範圍欄分 別明確記載：「處所：屏東縣○○鎮○○路000 號1 樓（湯 尼龍歡樂世界電子遊戲場業）。物件：開洗分表、帳冊、員 工名冊及與賭博罪相關之證物；電磁紀錄：電腦及監視攝影 設備等」、「處所：屏東縣○○鎮○○路000 號1 樓（寶貝 龍電子遊戲場業）。物件：開洗分表、帳冊、員工名冊及與 賭博罪相關之證物；電磁紀錄：電腦及監視攝影設備等」。 應扣押物欄則均載明：「犯罪使用賭博機具、代幣、賭資、 開洗分表、帳冊、員工名冊、監視器主機、監視攝影設備或 其他足以與賭博相關聯之證物」等語，此有前揭搜索票2 紙 附卷可參（見聲搜卷第30至31頁），是警方持前揭2 紙搜索 票至搜索票所載應執行搜索處所即湯尼龍電子遊戲場、寶貝 龍電子遊戲場執行搜索，並扣押如附表所示之物品，合於前 揭搜索票之記載事項，自合於法定程序，並無如被告李逸民 、洪婷瑜之辯護人所辯警方持湯尼龍電子遊戲場之搜索票搜 索寶貝龍電子遊戲場之情形，被告李逸民、洪婷瑜之辯護人 所辯要與卷證資料未合，並非有理。是本案警方搜索、扣得 如附表所示之物品及相關搜索、扣押筆錄，係合法搜索、扣 押，自具證據能力。
㈣被告李逸民、洪婷瑜之辯護人雖迭謂：證人孫得恩並非執行 扣押被告黃競弘所交付之19,000元之警員，卻於東港分局扣 押筆錄上之「執行人欄位」簽名，該扣押筆錄為虛偽記載云 云；然細譯該東港分局扣押筆錄，執行人欄位有「郭瑾樺、 孫得恩」之簽名、紀錄人則有「黃彥維」之簽名，此有該扣 押筆錄附卷可稽（見警卷一第161 至163 頁) ，參以證人孫 得恩於原審審理中證稱：「筆錄上記載不只我一人，錢不知 道是不是給其他員警，我不敢確定，但我確定當時錢不是直 接給我的；錢只要拿給其中一個人就符合事實，通常我們這 些有參與的人都會在筆錄或相關證物簽名」等語（見原審卷
二第166 至167 頁），是上開扣押筆錄不僅有證人孫得恩之 簽名，被告黃競弘有可能係將扣案之現金交付予其餘二位警 員，且證人孫得恩本為製作被告黃競弘警詢筆錄之員警乙情 ，業如前述，則依警察內部簽名流程，在扣押筆錄上簽名， 亦無違法之處。況被告黃競弘自陳有主動交付19,000元予員 警等語（見原審卷二第198 頁），則上開扣押筆錄之記載並 無與事實不符之處，被告李逸民、洪婷瑜之辯護人辯稱該扣 押筆錄為虛偽記載云云，實非有理。
㈤按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第 1401號刑事判決參照）。至於以文書之物理外觀作為證據， 則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該 文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂 其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法 則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（97年度台上字 第6153號刑事判決參照）。再按，刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按 照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該 內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之 言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一 般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據 之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑 事判決參照）。查員警於107 年3 月8 日依刑事訴訟法第88 條第1 項合法逮捕被告黃競弘，及持本院核發之前開搜索票 至本案電子遊戲場搜索，訊問被告黃競弘及搜索過程同時拍 攝有扣案物照片1 張、蒐證照片80張（見警卷一第239 至27 9 頁），該等照片乃員警以電子科技設備運作所留存之影像 紀錄，非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，且與本案具有 關聯性，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據（除前揭被告黃競弘於警詢、 偵查中之供述，具有證據能力，已如前述外）之部分，均已 依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審 理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第198 至206 頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告李逸民固不否認其為本案電子遊戲場之實 際負責人，且其於106 年9 月1 日起至107 年9 月1 日止向 胡萬嵩承租寶貝龍電子遊戲場之營業牌照等情；上訴人即被 告洪婷瑜則不否認其係受僱李逸民，擔任本案電子遊戲場店 員等情，惟均矢口否認有何圖利供給賭博場所及賭博犯行； 上訴人即被告黃競弘則矢口否認有何賭博犯行。被告黃競弘 辯稱：我在本案電子遊戲場內把玩「扶桑花」電子遊戲機所 贏得之代幣，經我換成積分卡後，我將該積分卡寄放在櫃臺 ，我忘記接洽我的店員是誰，我並未向本案電子遊戲場兌換 現金；我沒有賭博，我之前在警局及初次偵訊時所述，係因 為我氣喘發作急著回家，警察說配合他們講可以早點回去始 為陳述云云。被告李逸民辯稱：前往本案電子遊戲場把玩電 子遊戲機之人，不能將在店內贏得之分數兌換為現金，只能 換積分卡，我有交代員工不能換錢云云。被告洪婷瑜辯稱： 我沒有賭博犯行，本案電子遊戲場內不能將贏得之分數兌換 為現金，只能換積分卡，積分卡可以換獎品，我不認識被告 黃競弘，也沒有換錢給他，107 年3 月8 日當天我請假沒有 上班云云。被告李逸民、洪婷瑜之辯護人則為其等辯護稱： ⒈本案警察違法攔查、逮捕、搜索、扣押，本案所取得之一 切證據，自應適用毒樹果實理論排除證據能力，亦應依刑事 訴訟法第158 條之4 規定排除證據能力，是本案證據不足， 應為無罪諭知。⒉李逸民係因湯尼龍電子遊戲場於107 年7 月18日經屏東縣政府命令停止營業1 年確定在案，才向寶貝 龍電子遊戲場負責人胡萬嵩承租營業牌照及營業級別證，本 案遭查獲之電玩機臺均係湯尼龍遊戲場所有，且營業現場只 有湯尼龍招牌，足見寶貝龍電子遊戲場係單純出租執照、級 別證，並無營業賭博之事實，實際營業者只有湯尼龍電子遊 戲場。⒊證人黃競弘雖曾證稱其有在本案電子遊戲場內將贏
得代幣兌換現金，惟證人黃競弘於偵訊時即已改稱其並無在 本案電子遊戲場內兌換現金，更稱其交付警方之19,000元現 金為自己的工作所得，且證人黃競弘於初次警詢及偵訊時之 證述，實係遭警方欺騙、強暴、脅迫而為證述，實非可信， 況證人陳菁菁、陳芷翎等人亦均證稱本案電子遊戲場並無兌 換現金情形，是本案除證人黃競弘前揭有瑕疵之單一指述外 ，尚無其他補強證據可資佐證其證述之真實性，自不能認定 被告李逸民、洪婷瑜有圖利供給賭博場所及賭博犯行。⒋被 告洪婷瑜於107 年3 月8 日請假沒有上班，此經被告李逸民 、陳芷翎等人於本院審理中供述明確，足見被告洪婷瑜不可 能於當日替黃競弘換現金。⒌本案被告李逸民、洪婷瑜縱有 兌換現金予被告黃競弘，依臺灣高等法院得所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第13號研討結果，應僅論以賭博罪云 云。
㈡經查：
⒈被告李逸民係湯尼龍電子遊戲場及寶貝龍電子遊戲場之實際 負責人，寶貝龍電子遊戲場之負責人為胡萬嵩，被告李逸民 於106 年9 月1 日起至107 年9 月1 日止向胡萬嵩承租營業 牌照，而湯尼龍電子遊戲場及寶貝龍電子遊戲場之內部打通 並共用同一櫃臺，且均係經核准經營限制級電子遊戲場業，