臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上訴字第20號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 林貴富
選任辯護人 林怡君律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
花蓮地方法院109 年度原訴字第67號中華民國110年4月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第2205號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣花蓮縣警察局吉安分局豐田派出所警員高元紹於民國109 年5月19日13時許，行經花蓮縣○○鄉○○路0段與○○路口 （下稱本案路口），遺落其攜帶自上述服務單位領用之警用 配槍1把（型號PPQM2，槍號NP39295，內含警用槍枝彈匣1個 ，警用制式子彈12顆，下稱本案槍枝及子彈），嗣范綱隆於 同日行經本案路口時，拾獲本案槍枝及子彈，因一時緊張不 知如何處理，擬先返家與親友商談再行處置，而將本案槍枝 及子彈移至返家途中之花蓮縣○○鄉無名產業道路旁草叢， 並於同日16時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，偕 同林貴富前往上開路旁，由范綱隆取出本案槍枝及子彈交予 林貴富，林貴富於把玩過程中在該車內誤擊發本案槍枝1 次 ，而范綱隆及林貴富對於槍枝無專業知識而得分辨為改造或 制式手槍，然知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝、及具有殺 傷力之子彈均屬管制物品，未經主管機關許可均不得持有， 竟仍為自己不法所有之意圖，基於共同侵占遺失物、未經許 可共同持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈 之犯意聯絡，將本案槍枝及子彈藏匿於范綱隆位於花蓮縣○ ○鄉○○○街住處後方草叢處，以此方式共同侵占、持有本 案槍枝及子彈。嗣經警調閱路口監視器畫面而悉上情，並由 范綱隆帶同警方於同日23時20分取出本案槍枝及子彈。二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告移送臺灣花蓮地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人於本院審理程序同意作為證據使用（本院卷第73 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159
條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供 述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形 ，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第168頁、第2 54頁，本院卷第72頁、第77頁），核與證人即同案被告范綱 隆、證人豐田派出所副所長陳昌旺、警員胡孟修各於警詢、 偵查中或原審中證述（見警卷第9 頁至第15頁，偵卷第17頁 至第18頁、第31頁至第37頁，原審卷第69頁至第75頁、第14 7頁至第174頁、第150頁至第159頁、第243頁至第257頁）內 容相符。
㈡此外，有花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書、警用槍枝單槍 資料卡、尋獲槍枝過程之簽文、花蓮縣警察局槍枝初步檢視 報告表及附件照片、路徑圖及示意圖、刑案現場照片、警員 陳昌旺、高元紹之職務報告、花蓮縣警察局吉安分局110年2 月20日吉警偵字第0000000000號函暨所附監視器影像光碟及 擷圖、原審勘驗筆錄（見警卷第31頁至第143 頁，偵卷第21 頁，原審卷第161頁至第163頁、第231頁至第235頁、第245 頁至第246頁、第513頁），自足認被告前開任意性之自白係 與事實相符，堪信為真實。
㈢按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照） 。行為人主觀上所認識欲犯之罪較客觀上所實行之罪為輕時 ，即應依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，論以客觀 上所構成之罪。也就是說，發生事實錯誤時，不得依外觀上 所實施該當於較重之罪處斷，僅於構成要件範圍內主、客觀 相一致時，始得肯認故意犯之成立。經查：
1.本案槍枝及子彈為警用手槍及子彈，有警用槍枝單槍資料 卡、警員高元紹之職務報告、尋獲槍枝過程之簽文、花蓮 縣警察局槍枝初步檢視報告表及附件照片等證可佐。 2.惟據被告辯稱：其於案發時為職業廚師，平常無收藏槍枝 ，服役期間都在花蓮後指部擔任伙房兵，當時使用的是長
槍，從未看過手槍，無法辨識槍枝種類，是誤擊發本案槍 枝時才知道是真槍等語（見警卷第28頁，偵字卷第41頁， 原審卷第169 頁，本院卷第64頁、第76頁、第81頁）。而 被告確實從事廚師一職，業據其提出在職證明書可證（見 本院卷第81頁），且觀其前案紀錄僅有於95年間因教育召 集未到之妨害兵役前科，此外無任何之刑案紀錄（見本院 卷第44頁，偵卷第23頁至第24頁），稽以本案槍枝於外觀 上亦未標示「警用」或「軍用」字樣，及實務上不乏製造 或改造精良之仿制式槍枝為檢警查獲之案件，一般民眾單 以本案槍枝之外觀及質量能否辨識為制式手槍，應有疑義 。
3.觀諸本案槍枝及子彈係由同案被告范綱隆所拾獲，其因不 知為真槍或假槍，及不知該如何處置，適有被告來訪，故 將被告帶至本案槍枝及子彈藏置處取出後交予被告檢視， 而被告於車輛行進間，在車內檢視本案槍枝時不慎誤觸扳 機致擊發子彈1枚貫穿副駕駛座前置物箱板，2人均受到驚 嚇，警方循線追查後，尚在范綱隆車內發現上開槍枝擊發 後退出之彈殼等情狀（警卷第93頁至第99頁），益見被告 不清楚本案槍枝性能，方不知危險於車內密閉空間檢視把 玩，而由被告接觸本案槍枝之時起，誤觸扳機擊發受到驚 嚇後，隨即以衣物包裹將之藏置於范綱隆住處後方草叢， 被告接觸本案槍枝及子彈時間甚為短暫，其雖可由本案槍 枝擊發貫穿置物箱板之事實，得知本案槍枝具有殺傷力， 但依被告個人之知識經驗，是否足以推斷本案槍枝為制式 手槍，仍屬有疑。
4.蓋被告無相關槍砲之前科，生活中亦無購買及收藏玩具槍 之興趣，對槍枝不具備專業知識，應無從分辨本案槍枝究 係為改造或制式，況一般人疏難想像在路邊會有警用制式 手槍可供撿拾，尚無從認定被告對於本案槍枝為制式手槍 具備主觀上之知悉或有不確定故意。本案因無證據證明被 告持有過程中，得以分辨係持有制式槍彈而具有不確定故 意，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，應依被告 所知，論以被告持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝之 罪。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑之理由：
㈠法律修正之說明：
1.被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）業 經總統於109年6月10日公布修正、同年6 月12日施行。本
次修正係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式 槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對 人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝 無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條 處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制 式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明）。 2.本件被告依其所知，本案槍枝為具有殺傷力之改造手槍， 屬修正後第4條第1款所指之「非制式槍枝」，修正後論罪 法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高。查 修正前槍砲條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後 槍砲管制條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新 舊法結果，修正後新法對被告並非有利，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。 ㈡按持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居 於可得支配之狀態而言，僅須行為人主觀上認識所持有者為 槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即 為已足。無論係置於自己實力支配之下；或以共同犯罪之意 思，推由其中一部分人實行占有；或利用不知情之第三人執 持。該行為人對於槍枝、子彈既均居於可得支配之狀態，即 屬持有。至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持 有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成 立之持有行為無關（最高法院101年度台上字第6208號、102 年度台上字第63號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修 正前槍砲條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第337條之 侵占遺失物罪，且與共同被告范綱隆間，具有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
㈢公訴意旨雖認被告涉犯修正前槍砲條例第7條第4項之非法持 有手槍罪，然依被告所知既應論以修正前槍砲條例第8條第4 項之罪，已如前述，因持有槍枝之基本社會事實同一，並經 原審於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、 被告及辯護人當庭辯論（原審卷第244頁、第254頁），爰依 法變更起訴法條。
㈣又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），
縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意 旨參照）。本案被告同時本案具殺傷力之子彈共12顆，僅論 以單一之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為同時取得警 員遺失之本案槍枝及子彈，並持有之，同時觸犯前開3 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤刑法第59條適用之說明：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。次按修正前槍砲條例第8條第4項非法持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣700 萬元以下罰金，其法定刑遠較其他犯罪 為重，然其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，其持有行為所造成危害社會之程度亦非可 等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。
2.查被告非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，固無 可取，惟被告對槍枝不具專業知識，缺乏證據證明被告有 以持有槍枝欲為其他不法行徑，顯然對於社會後續潛在之 危險較低，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，其犯罪 所生惡害非屬重大，對於社會治安影響較為輕微。又被告 先前無槍砲相關案件或其他危害社會之犯罪，僅有妨害兵 役經判決確定之情形，素行堪稱良好，有被告前案紀錄表 在卷可參（本院卷第43頁）。再參本案因警員不慎掉落本 案槍枝及子彈後，剛好被路過之同案被告范綱隆拾獲，返 家後，始與被告共同持有等情，佐以被告持有時間不及1 日，其違法性、有責性應較低，被告為警詢問時均清楚陳 述持有槍彈後所有過程，配合調查，並無任何企圖逃匿、 反抗之舉措，堪認已有悔意，僅係一時思慮未周，以致誤 蹈法網。衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴 予重懲之情節有別，依社會一般觀念及法律情感，若處以 法定最低度刑3 年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人
之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有可憫恕之情狀 ，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條 規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由
㈠原審同上見解，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條等規定，且審酌被告案發時為年逾40歲之成年人，應知悉 拾獲他人財產時應交予警方，且該遺失物為具有殺傷力之槍 枝，對社會治安具嚴重威脅及影響，卻仍予以藏匿而持有， 所為實應予非難；然被告持有本案槍枝及子彈，未作為其他 犯罪或傷害他人使用，潛在危險性非鉅，且考量被告於犯後 坦承犯行，態度良好，兼衡被告自陳國中畢業、從事廚師工 作、經濟狀況尚可、須扶養太太等語（見原審卷第173 頁、 第255頁，本院卷第78頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年8 月併科罰金新台幣5,000 元。並認被告乃一時失慮致罹刑章 ，犯後已見悔意，故認其經此論罪科刑之教訓，又為促使被 告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應對其賦予 一定負擔之必要，故宣告緩刑3年，並於緩刑期間內提供100 小時之義務勞務。復說明扣案之槍彈為警員執行職務時所領 用之警用槍彈，並非違禁物，應不為沒收。而扣案之彈殼1 枚，經被告擊發後已不具殺傷力，非違禁物，亦不宣告沒收 。核其認事用法及量刑、沒收，均為妥適。至原審認被告非 法持有本案槍枝，不論行為時或裁判時均構成槍砲條例第8 條第4 項之罪，並以該條項修正前後之實質法律效果並無變 更，非屬行為後法律變更之情況，而依修正後即現行槍砲條 例第8條第4項論處，雖有未合，然本院審酌原判決依修正後 槍砲條例第8條第4項對被告論罪科刑，與本院於新舊法比較 後，依修正前槍砲條例第8條第4項對被告論罪科刑，兩者之 罪名及法定刑均相同，原判決上開微瑕對判決不生影響，應 不構成撤銷之原因，併予說明。
㈡檢察官上訴意旨雖以：
1.制式與非制式槍枝之區別，嚴格來說需經專家鑑定後方得 判別，惟若審判上以此作為行為人主觀犯意之判準，將造 成「僅有槍枝專家方可犯製造、持有制式槍枝之罪」，顯 非事理之平。因此並不要求行為人百分之百確信為制式槍 枝，方得論罪，而係主觀上認知有相當之可能性，即可成 罪。除非該可能性微乎其微，或者槍枝客觀上（外觀、威 力上）明顯不可能是制式槍枝，方可推斷行為人無從預見 制式槍枝之可能性。而被告持槍後，在車上擊發1 次，音 量極大、並當場貫穿置物箱，是以被告顯知該槍枝之威力 甚強。再者，該制式槍枝外觀精良、無瑕，具有相當重量
（空槍重量約633.5公克，1顆子彈約12公克，本案當時已 裝有12顆子彈，合計至少已777.5 公克），顯非粗糙濫製 之民間非制式改造槍枝可比。是以原判決以「在路上不可 能撿到制式槍枝」認定被告主觀上無從預見，似嫌未洽， 亦與最高法院對「制式槍枝」之見解不合。
2.被告為實際擊發、藏匿槍枝之人，於偵查中一再否認，於 審理中雖表面上承認犯行，然實際上又爭執其藏槍行為係 「拋棄」而非藏匿，導致一審審理程序之司法資源並未因 被告之「認罪」而有明顯之節省。反觀同案被告范綱隆自 偵查之初即配合警方起出槍枝，並誠實供出被告之涉案經 過，原審卻量處被告較輕之緩刑負擔，似不符罪責原則。 ㈢本院查：
1.109年5月22日槍砲條例第4條修正理由記載「依104年至10 8年上半年之統計數據，持用槍枝犯罪案件共597件，其中 持用非制式槍枝者計537件，約占9成；持用制式槍枝者計 48件，僅約占1 成…顯見持用非制式槍枝犯罪之比例高出 制式槍枝甚多，非制式槍枝已成為槍枝犯罪之主要工具。 」、「至於非制式槍枝之殺傷力，自104 年迄今，依內政 部警政署刑事警察局對900 枝非制式槍枝鑑定結果，其中 703枝非制式槍枝，約占8成具有相當或超過口徑0.25吋半 自動制式手槍之殺傷力，顯見非制式槍枝普遍具備與制式 槍枝相當之殺傷力。」，故檢察官以本案槍枝外觀、質量 及殺傷力，認被告應得以推判為制式槍枝，實與近幾年來 檢警查獲之非法槍枝，不乏製造精良而與制式槍枝外觀及 質量相似，甚或殺傷力相若之仿制式槍枝之實務案例不符 。
2.又本案被告職業為廚師，先前無槍砲前科及服役以外接觸 槍枝之經驗，本案即因被告不知本案槍枝性能及欠缺槍枝 知識，方在車輛行進間於車內密閉空間檢視把玩槍枝而不 慎擊發子彈，參以被告持有時間甚短，原審認本案無證據 認定被告短暫接觸槍枝後，得以分辨所持有者為制式槍枝 或有不確定故意，乃依「所犯重於所知者，從其所知」之 法理，論以該當未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪，於理由內已論述明白，所為論斷說明核屬其審酌證據 資料，本於確信而為之獨立判斷，並無悖於論理及經驗法 則。檢察官就被告與同案被告范綱隆共同非法持有槍枝之 犯行，僅以被告偶然間擊發槍枝，子彈貫穿置物箱乙情， 即對被告提起本件上訴，併以本案槍枝外觀情狀，認被告 至少具有持有制式槍枝之間接故意，係憑己見而為不同評 價，應不可取。
3.又刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明 及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科 刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳 述、辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有所歧異或 相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量 刑畸重之標準（最高法院104 年度台上字第1049號判決意 旨參照）。查同案被告范綱隆於案發當日下午13時拾獲本 案槍枝及子彈，於同日下午16時邀來家中作客之被告檢視 把玩槍枝，被告因此與范綱隆共同持有之，然其持有之時 間僅於當日下午，時間甚短，且被告因缺乏槍枝知識並不 諳槍枝之操作，致於檢視把玩過程中誤擊發槍枝，毀壞車 內置物箱，始知本案槍枝具有殺傷力，然不知如何處理， 即與同案被告范綱隆共同「藏匿」本案槍枝及子彈，上情 均據被告坦承不諱，僅爭執其係為「丟棄」而非「藏匿」 行為，然此屬法律評價事實之見解認定不一致，非否認其 犯行，被告合理行使其訴訟防禦權，自不得僅以此予以負 面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而作為不利於量刑之 因子。再者，被告既係因同案被告范綱隆交付而被動持有 本案槍枝及子彈，及於同案被告范綱隆駕駛車輛行進間， 短暫由其持有，方於檢視把玩過程中偶然擊發槍枝等情， 以社會通念而言，被告之犯罪動機及手段，相較於同案被 告范綱隆並無較重情狀，原審本於比例、平等及罰刑相當 等原則，科處被告相同於同案被告范綱隆之刑度及罰金， 並於緩刑諭知較輕於同案被告范綱隆之負擔，應屬允當。 本件檢察官以被告合法防禦權之行使，認被告犯後態度不 佳，以原判決未對被告諭知較重之刑度，應無理由。 ㈣綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅國榮提起公訴並提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 1 萬 5 千元以下罰金。