臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度侵上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 陳立軒
選任辯護人 吳秋樵律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院109 年
度侵訴字第13號中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第1209號、109年度偵字第1682
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳立軒成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪未予宣告沒收部分撤銷。
扣案之Iphone 6 Plus手機壹支（含SIM卡0000000000門號）應沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、被告所犯與未滿16歲之女子為性交易，及拍攝少年性交或猥 褻行為之照片及影片並轉存為電子訊號部分
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告與未滿14歲 之代號BS000-A108135之女子（下稱A女）合意性交易2 次， 係犯兒童及少年性剝削防制條例（下稱性剝削防制條例）第 31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，共2罪 ，各應依刑法第227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪論 處；又被告持手機拍攝A女性交、猥褻之照片及影片2次，隨 後將之轉存為電子檔，係犯性剝削防制條第36條第1 項拍攝 少年為性交行為之電子訊號罪，共2罪；又被告於與A女之性 交行為過程中及結束未久，所拍攝A 女性交、猥褻行為之照 片、影片，並儲存為電子檔，係以一行為同時犯上開之罪， 依刑法第55條規定，應從一重之與未滿14歲之女子為性交罪 處斷，並分別科處被告有期徒刑3年2月、3年4月，定應執行 有期徒刑3年8月。另於上開2 罪項下就被告所有且供犯被告 犯罪所用之Iphone 6 Plus及Iphone 6手機2 支及儲存A女性 交或猥褻之電子訊號均宣告沒收。認事用法並無不當，量刑 亦稱妥之，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事 實、證據及理由。
二、被告上訴理由略以：
㈠原審未按刑法第59條規定減輕其刑，然基於以下之理由，似 值研求：
1.被告素行良好，除此犯行以外，並沒有其他不法前科。 2.被告自始至終坦承犯罪，對於犯罪情節之相關細節，坦承 無隱，與在卷之資料相符。
3.被告社會經驗缺乏，人際關係單純狹隘，又甫成年之男性 ，對於性有相當之需求及好奇，又無人可以討論、詢問及 紓解，未曾結交女友及與任何女性發生過親密關係，在生 理需求之下，才會以網路方式尋求性交之對象，但因被告 未曾發生過性行為（未曾與女性有親密關係），方不敢以 性器官插入，亦可見被告對於性關係之陌生、好奇及不當 。
4.被告所拍攝錄影性交過程（其實被告自己為何會這樣做， 被告亦難清楚描述其動機），並未對外傳播或者營利，可 能係基於對自己性事的好奇而一時失慮，方才拍攝影片， 且不知悉拍攝此過程構成犯罪（雖不阻卻違法，但其不法 性之認識相當薄弱），似非從重量刑不可。
5.觀乎被告之先後犯行態樣，主要是集中在案發後數天，應 可從寬認定是一時基於性的刺激，難以平復，方才會在數 日內為2 次之與未滿14歲之女子為性交，雖屬不當，但應 仍有宥恕之處。
6.再者，被告之手機、電腦及其IG之帳號，都已經查扣蒐證 完畢，觀其電磁紀錄，確實僅有與此案被害人A 女為性交 易及拍攝影片，並無其他被害人。
7.被告大漢技術學院休閒系畢業，學歷相當，案發前長住於 家中，經營民宿，相當乖巧（社交關係薄弱）。案發後， 現在於北埔廟口賣甜品及餡餅，收入相當微薄，但仍己力 維持生活。
8.綜上等等情狀，被告確實是因一時失慮，犯下社會及法律 難以容忍之罪，如因此要服3 年以上之有期徒刑，且為數 罪，不免令人惋惜，故請求應給予從寬給予59條酌減其刑 。
㈡本案除應依刑法第59條之規定，減輕其刑外，並應給予緩刑 之宣告，原審未為緩刑諭知，似有不足：
1.被告素無前科，符合刑法諭知緩刑之要件。 2.被告犯罪情節雖非輕微，然其犯罪動機係基於自己對性之 需求無法紓解，案發時亦未能有效求助朋友、家人或醫療 機構，方導致此憾事。
3.本案犯行之被害人僅有1 人，且並非長期遭受侵害，顯然 是「一時激動」所導致之犯罪結果。
4.被告已與被害人及其家長達成和解，亦未向被害人為任何 之騷擾，且被告亦進行相當之心理諮商，已日漸改善，信 無再犯之虞。
5.本案被告已給付和解金完畢，獲得被害人及其法定代理人 之原諒。被告犯罪情節係應獲得正當對性之理解及對性之
練習，認識兩性關係中互動在於理解與尊重，而非被告入 監服刑即有矯正效果（或許入監服刑反而更差），是請求 撤銷原判決，給予被告緩刑之宣告。
三、本院駁回被告上訴之理由：
㈠原審之量刑及定執行刑應屬妥適：
1.按保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯 合國《兒童權利公約》第34條明文：締約國承諾保護兒童 （指未滿18歲之人）免於所有形式之性剝削及性虐待。為 此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防 止下列情事發生：⑴引誘或強迫兒童從事非法之性活動； ⑵剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為；⑶剝削利 用兒童從事色情表演或作為色情之題材，上開公約並具有 國內法律之效力（兒童權利公約施行法第2 條參照）。而 性剝削防制條例第1 條亦揭櫫防制兒童及少年遭受任何形 式之性剝削，保護其身心健全發展之立法目的。且我國刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之男女性交罪，既以被害 人之年齡作為犯罪構成要件，可知立法意旨即係衡酌未滿 14歲之男女，身心發育均未臻健全，性知識及智慮淺薄， 欠缺完全之性自主判斷能力，致未能為成熟、健全、正確 之性意思決定，故特設處罰明文以資保護。
2.原審量刑時，已審酌禁止與未滿16歲之人為性交易、與未 滿14歲之人發生性行為，及拍攝少年為性交行為之電子訊 號，為我國現行之有效規範，並為刑法、兒童及少年福利 與權益保障法與性剝削防制條例所明定，當為我國人民普 遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為 規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範 之有效性。衡酌被告與未成年人發生性交易、性行為及拍 攝少年性行為之方式、情節，與被告之行為對本案告訴人 A 女造成之身心影響等情所蘊含之不法內涵，另參以被告 犯後坦承犯行，並與告訴人A女、A女之父達成和解並履行 和解條件，已自我認識於本案中錯誤之行為（見原審卷第 192頁至第193頁告訴人A女之父、告訴代理人之陳述、第2 15頁匯款申請書、第217 頁公務電話記錄）；及被告自述 大學肄業之智識程度，未婚、沒有小孩、沒有需扶養之親 屬、從事小吃業，月收入約新台幣（下同）2 萬元之家庭 生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀 （見原審卷第193 頁），分別科處上揭刑度。在定執行刑 時，審酌被告所犯之罪為同期間內所為，併其行為態樣、 各罪關係、次數多寡，及所呈現被告之人格特性、犯罪動 機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需
求等綜合因素，而定如前述之應執行刑。
3.本院查：
⑴被告於案發時年滿23歲，屬身心均已健全發展並有相當 智識及思慮之成年人，其經由與A女同校同年級之BS000 -A108135D得知A女為將升國二之學生（偵1209號卷第98 頁），對於A 女因年齡因素，性自主及判斷能力均有限 乙情，理應知之甚詳。被告竟與A 女從事有對價之性交 行為，並因此拍攝A 女性交、猥褻之照片及影片，無視 立法者特別立法保護少年之本旨，危害A 女身心，損及 社會善良風俗，犯罪所生損害甚鉅，實有未該。故縱使 被告與A 女係合意發生性行為及未違反其意願拍攝性交 或猥褻之照片、影片，基於保護少年身心之正常發育， 非可作為減輕其刑之事由。
⑵據被告於警詢時自承：他愛慕A 女，因為先前使用IG帳 號「000000000（陳立軒）」邀約A女見面數次均遭拒絕 ，因此刻意使用IG帳號「00000000000 （暱稱怡君）」 ，且不在「00000000000 （暱稱怡君）」的網頁內容留 下與被告個人有關訊息的目的，有意使 A女陷入錯誤， 誤以為IG帳號「00000000000 （暱稱怡君）」另有其人 ，也避免被別人追蹤到他的身分；而他先前使用IG帳號 「000000000（陳立軒）」與A女互加為好友，就是想約 她出來發生性關係等語（見警卷第12頁至第13頁），可 見被告從較早階段就想與A 女發生性行為，並非偶然起 意，其布局計畫，並沿該計畫實施本案行為，可突顯被 告犯意之堅固性外，更可見其輕忽法益程度不低，對於 其行為的非難自應相應提升。尤其，從被告犯罪之計畫 性，可知其為滿足一己性欲，竟對未滿14歲之幼齡女子 下手，可見其動機原因的私欲性、低劣性，量刑時自無 從為被告有利之審酌。
⑶被告以IG帳號「00000000000 （暱稱怡君）」之身分， 以金錢誘使A 女提供猥褻照片（見他卷不公開資料袋， 此部分未據檢察官起訴），嗣以交付金錢為由與A 女約 見面，再以IG帳戶「000000000 （陳立軒）」之身分現 身並與A 女進行第1次性交易，嗣要求進行第2次性交易 被拒絕後，即以IG帳號「00000000000 （暱稱怡君）」 之身分，對A 女稱：「妳為什麼拒絕客人」、「妳如果 沒有去的話，我就要把影片傳出去」，翌日再以IG帳戶 「000000000」身分聯繫A女後約定同地性交易，顯見被 告於本案犯罪之執拗性，雖此部分犯行經檢察官檢視被 告拍攝與A 女為性交及猥褻行為之照片及影片檔案中，
被告與A 女於性交過程中之互動尚屬正常，甚至有說有 笑，且A女於第2次性交後尚留在案地洗澡並拍攝裸照等 情，因認被告尚無違反A 女意願而強制性交之犯罪，然 仍可見被告犯罪手段之低劣、不宜輕縱。
⑷再者，量刑應該以犯罪行為作為基點，對應被告的違法 性及責任程度，量處適當的刑度，因此，與犯罪事實直 接關連的因子（也即是所謂的狹義犯情）自然是量刑判 斷的核心事項。換言之，量刑因子的審酌是有先後次序 的，各因子扮演的角色、功能，也不盡然相同，似不可 誤以為諸量刑因子是被放在同一平面上同等考量評價， 也不可以將屬於後位的一般犯情因子過大評價，凌駕超 越狹義犯情因子。而和解成立與否，乃與犯罪行為本身 較無直接關係(或關係相對較遠)的一般情狀因子，如過 度強調放大該一般情狀因子，實難認沒有「倒置」犯情 因子與一般情狀因子於量刑體系上的定位、角色、功能 ，更有過小評價犯情因子之疑，與行為責任原則應難認 具有整合性。何況，和解賠償縱於量刑上得作為有利的 因子，但其程度分量端視犯罪類型而有所不同，在一般 財產犯罪如果完全賠償損害，違法狀態固可能評價認為 幾近完全回復，但對於侵害身體或健康法益等犯罪類型 ，賠償損害則多不具有如財產犯罪一般的決定性分量。 本案被告雖與告訴人A女、A女之父成立訴訟上和解，並 已給付和解金50萬元（見原審卷第210-1頁至第210-2頁 、第215頁、第217頁），然此情已經原審為有利於被告 之量刑因子考量，即為已足，當無從將之凌駕超越狹義 犯情因子，給予過度評價，否則將悖離刑罰所採之行為 責任主義。
⑸另審酌被告使用的犯罪手段、態樣等，除侵害A 女外， 對於社會也產生一定不良影響，尤其在電腦網路普及的 現今，對於一般大眾（特別是家中有幼齡子女者）更會 產生一定程度的不安感，因此被告單以本案被害人僅有 A女一人，請求對其為有利的審酌，也不足取。 4.綜上所述，原判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款科刑 事項，而於併合處罰時，依限制加重及罪責原則，定其應 執行有期徒刑，經核既在法定刑範圍之內，客觀上難認有 超越內、外部性界限情形，自無違法可指。且上開科刑合 於刑事案件量刑及定執行刑參考要點第2 點規定：「量刑 時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目 的：㈠對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。 ㈡矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。㈢適切發
揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩 序之一般預防功能。」，於定執行刑亦符合上開要點第22 點「法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定， 並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑 罰經濟及恤刑之目的。法院依刑法第51條第5款及第6款定 執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會 之可能性，妥適定執行刑。」、第24點第1 項規定「審酌 各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度。」等規定，被 告此部分上訴意旨，就法院量刑及定執行刑職權的適法行 使，任意指摘，應無理由。
㈡被告無適用刑法第59條酌減其刑之餘地：
1.案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇 的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指 稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。 2.查被告在面對心儀的A 女之時，未能依循正常的追求管道 ，反而只為滿足其性慾，想方設法去誘惑年幼的A 女，此 突顯被告不正當之性別觀念及以匿名之方式逃避責任之心 態，難認被告為本案犯行時有何特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情。且被告行為時年輕、衝動、對性 好奇應不足以理解被告之行為具有其不同於常人之特殊原 因及環境。
3.又被告固無前科紀錄，難認素行不良，然依卷證資料，被 告除以金錢誘使A女提供猥褻照片，也對A女朋友BS000-A1 08135B及BS000-A108135C等人謀劃以相同方法蒐集猥褻照 片（見警卷第127頁至第129頁、第122頁至第123頁、第13 2頁）。且被告將向A 女取得之猥褻照片作為Twitter䁥稱 怡君(帳號@00000000000)之背景照片（見警卷第92頁、偵 1209號卷第119頁），更於108年12月27日以IG帳戶「0000 0000000（暱稱怡君）」再度騷擾A女，稱；「多了你男友 跟我要欸，要給嗎」、「可以給容容（指A女之好友BS000 -A108135B）看嗎」、「她想看」、「她想看範例」、「 還有你男友（指BS000-A108135F）啊要給嗎？我上次沒給 他在生氣」、「我說你不回答我就直接給了哦」、「那就 不要怪姐姐囉」、「我說我可以傳嗎」、「容容妹妹可以 吧」、「可是我要找人了啊」、「她們說想看你的」、「 那我就傳囉」等語（見警卷第99頁至第102 頁），並曾將 包括A女露胸之私密照片傳送給A女前男友BS000-A108135F ，要求BS000-A108135F 幫忙介紹女性客人（見警卷第141
頁至第148 頁、第149頁至第151頁，此部分未據檢察官起 訴），可見被告惡質之程度。
4.何況，被告明知被害人A 女年齡尚幼，身心未臻成熟，竟 未能克制自身情慾，其並無健全性行為同意之意思與行為 能力，隱匿真實身分之目的，藉由同時操作社群媒體（IG ）及通訊軟體（LINE）數個帳號，與心儀之A 女接觸、聯 繫，使A 女對於與其聯繫之對象之真實身分產生混淆，被 告並提供金錢為誘惑，使年紀尚輕且正確價值觀尚有待形 塑之A 女因而動搖，進而同意與被告發生性行為、拍攝性 交或猥褻照片及影片，影響A 女身心發展及對兩性關係之 價值觀，是被告行為以社會一般正常健全觀念以觀，客觀 上顯無何可同情或原諒之處，亦無宣告法定最低刑期猶嫌 過重之虞，而無依刑法第59條酌減其刑之餘地。 ㈢被告上訴指摘原判決關於上開之罪未依刑法第59條規定酌減 其刑，並予緩刑諭知為不當，並無理由，應予駁回。貳、被告所為成年人對少年犯恐嚇危害安全罪部分一、論罪科刑部分：
原審以被告通知告訴人A女將散布A女與其性交及猥褻之影片 ，致生危害於A 女之名譽，犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1 項前段、刑法第305條成年人故意對少年犯恐嚇 危害安全罪，並科處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元 折算1 日，論罪科刑部分並無不當，應予維持，並引用如附 件第一審判決書記載之事實、證據及理由。被告上訴意旨認 原判決就上開之罪部分，未依刑法第59條規定酌減其刑，並 予緩刑諭知為不當，應無理由。
二、沒收部分：
查被告以IG帳號「00000000000 （暱稱怡君）」綁定其所申 設之0000000000門號，於107年7月14日下午，對告訴人A 女 恫稱：「妳為什麼拒絕客人」、「妳如果沒有去的話，我就 要把影片傳出去」等情，業據被告、告訴人A 女分別供陳在 卷（被告部分參警卷第9至第10頁、第16頁至第17頁、偵120 9號卷第74頁；A女部分參警卷第40頁、第87頁、他卷第95頁 ），並有被告使用IG帳號00000000000 之頁面、帳戶資料、 通聯調閱查詢單、刑案現場照片（警卷第234頁、第287頁至 第290頁、第291頁、第333頁至第334頁）可參。被告此部分 犯罪既使用上開IG帳號綁定上開門號，供作對告訴人A 女惡 害通知之工具，依刑法第38條第2 項前段規定應予沒收。原 審漏未宣告沒收，尚有未合。本案被告上訴雖無理由，且未 敘及於此，然依刑事訴訟法第455-27條前段規定：對於本案 之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。本院仍應
就該罪相關沒收部分併予審判，將原判決上開疏誤部分撤銷 改判如主文第1、2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項，刑法第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
被告所為成年人對少年犯恐嚇危害安全罪部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。