臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 曾華堅
選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉俊維
選任辯護人 柏仙妮律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院109年度訴字第266號中華民國110年4月8日第一審判決(起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4653、5406、5407號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉俊維就原判決附表 一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例(下稱毒品條例 )第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就原判決附表一編號2、 3所為，係犯(現行)毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，被告曾華堅與被告劉俊維就原判決附表二所為，均係犯 修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其2人各 次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度 行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；而其 2人就原判決附表二部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯；又其2人各次所犯販賣第二級毒品之罪，犯意 各別，行為互殊，均應予分論併罰；再其2人均受有期徒刑 執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累 犯，並審酌被告曾華堅所犯前案(施用第二級毒品及違反槍 砲彈藥刀械管制條例)及本案上開等罪犯罪情節，足見其刑 罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其 覺悟，並兼顧社會防衛之效果，符合累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱之立法理由，是被告曾華堅所犯上開2罪 ，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑(惟就法定刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重【原判決 誤植『刑法第64條第1項』，應予刪除】)，被告劉俊維前案 之罪名(妨害性自主案件)及執行情形、本案犯罪情節等情，
不宜認為被告劉俊維有何等特殊惡性、或對於刑罰反應力特 別薄弱之情形，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素 行部分予以參考，即為已足，均不另依累犯之規定加重其最 低本刑，以免罪刑不相當；另其2人均於偵查及審理時自白 犯罪，依修正前(現行)毒品條例第17條第2項規定減輕其刑 ；再以行為人之責任為基礎，審酌其2人無視政府杜絕毒品 犯罪禁令，販賣第二級毒品牟利，致毒品向外散布，使施用 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間 接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不 小，並兼衡其2人提供毒品予購毒者係因吸毒者彼此互通有 無之犯罪動機及目的、其2人透過行動電話聯繫毒品交易而 相約見面交毒收款等隱密方式為之，原則上均為購毒者主動 聯絡索要毒品，販毒對象為其多名友人、交易金額為新臺幣 (下同)500元至3,000元不等，並非仰賴販毒維生亦未謀取暴 利之犯罪手段及情節、其2人均有施用毒品之前科紀錄之素 行狀況、所為販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治 安等法益及所生之危害、其2人始終坦認犯行且深感懊悔， 被告劉俊維復指出其毒品上游供員警調查(但未因而查獲)等 配合調查之犯後態度良好、被告曾華堅為二專畢業及被告劉 俊維為高中畢業之智識程度、被告曾華堅係家裡做工程，需 要扶養2個未成年小孩，目前由其母親照顧，經濟狀況尚可 ，被告劉俊維係從事建築粗工、鐵工、有時幫忙家裡務農， 需要扶養生病的母親及弟弟，目前經濟狀況不太好之家庭經 濟、身體狀況等一切情狀，各判處如原判決附表一、二所示 之刑及沒收，被告曾華堅應執行有期徒刑4年，被告劉俊維 應執行有期徒刑5年6月；末以被告劉俊維供原判決附表一編 號1、2犯行所分別持用之門號0000000000號行動電話( OPPO 廠牌)、門號0000000000號行動電話(OPPO廠牌)，被告曾華 堅供原判決附表二犯行所用之不詳廠牌行動電話1支，雖均 未扣案，均仍應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收， 並咸依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，而如原判決附表二販賣第二級 毒品所得金額，係由被告曾華堅1人實際取得，如原判決附 表一販賣第二級毒品所得金額，係由被告劉俊維取得，雖均 未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；經核原審認事、用法、量刑、沒收均無違法不當，應 予維持，爰引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)， 並補充證據：被告2人於本院審理時之自白。
二、被告2人上訴之理由：
(一)被告曾華堅上訴意旨略以：
1、被告曾華堅自警偵訊時即已坦承所有犯行，均無隱匿，再 於原審審理時亦未曾翻異其詞，且僅有施用毒品而自殘健 康之前科紀錄，並未曾有販賣毒品而危害他人權益之紀錄 ，足認其品行非差，非全無教化歸復社會之期待，再審酌 本案販毒對象僅1人，次數僅2次，各次金額均僅為3,000元 ，販毒數量尚微，獲利不多，且與購毒者僅係互通有無， 而屬小額交易，並屬毒品交易之下游，惡性及對社會秩序 與國民健康之危害程度，遠不如大量走私進口或長期大量 販毒營生之大盤、中盤毒梟，是其各次販賣第二級毒品犯 行，縱經偵審自白減輕後科以最低刑度有期徒刑3年6月， 仍嫌過重，與真正長期、大量販毒之惡性有明顯區別，在 客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現 象，而顯有堪可憫恕，應有刑法第59條之適用。 2、原審就上開2次罪刑所定之應執行刑，固合於法律規定之上 下限，惟未見如何審酌後而裁量得出，無從知悉有無審酌 被告曾華堅犯行之不法與罪責程度、各罪間之關聯性、數 罪所反應其人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等情 狀，此等裁量權之消極不行使，難謂妥適，則在無考量各 因子情狀即定應執行刑4年，恐有不當。
(二)被告劉俊維上訴意旨略以：
1、被告劉俊維已於偵審中供出並坦認犯行，未為無益之證據 調查，節省司法資源，犯後態度良好，而本案販毒數量僅 為5包，對象僅為3人，相對一般中上盤之販毒者，惡性及 犯罪情節顯較輕微，法益侵害較小，且現已深自悔悟，有 正當工作，再考以販賣第二級毒品罪經修法後，最輕刑度 為10年以上有期徒刑，縱有自白減刑，最低刑度仍為5年， 不可謂不重，又被告劉俊維於原審中確有請求依刑法第59 條規定酌減其刑，而本案縱判處最低刑度，仍有情輕法重 之憾，應依刑法第59條規定予以減刑，原判決漏未適用刑 法第59條規定予以減刑，有判決不適用法則之違誤。 2、被告劉俊維5次販毒行為，就購毒者潘鈺偉部分，交易價格 係1,000元，原審量處3年7月有期徒刑，就購毒者楊晴晴部 分，交易價格僅500元，雖適用修正後毒品條例，仍量處5 年1月有期徒刑，難認合於比例原則，而被告曾華堅共犯2 罪，且在累犯加重其刑下，定應執行刑為4年，被告劉俊維 共犯5罪，未有累犯加重其刑下，所定應執行刑達5年6月， 同係販賣第二級毒品，且毒品價金及數量均非多，相互比 較，未有加重之被告劉俊維與適用加重之被告曾華堅之執 行刑，無疑係輕重失衡，未因犯罪情節不同為區別對待，
更證原審裁量權之行使亦有違平等原則，未適度反應同案 被告各自犯罪情節，自有適用法則不當之違誤。三、經查：
(一)有關累犯之部分：
1、按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑(司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照)。是 以，法院就該個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量 所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行 為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，裁量是否加重最低本 刑(最高法院110年度臺上字第837號判決參照)。 2、查被告曾華堅前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方 法院以104年度玉簡字第36號簡易判決判處有期徒刑5月確 定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以104年 度簡字第186號簡易判決判處有期徒刑3月、併科罰金20,00 0元確定，嗣上開2案經同院以105年度聲字第94號裁定應執 行有期徒刑6月確定，入監執行後，於民國106年1月17日徒 刑易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其於上開徒刑執畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，共2罪，均為累犯 。經審酌被告曾華堅前案所犯施用第二級毒品罪，與本案 販賣第二級毒品罪，均係侵害社會法益之犯罪，前案所犯 雖屬自戕身體健康之成癮性犯罪，然於本案為互通有無(即 滿足自己吸食毒品)而販賣毒品，併戕害他人身體健康，行 為之不法內涵及罪責顯高於前案，又前案曾入監執行，嗣 繳納易科罰金出監，理應心生警惕，竟於徒刑執畢後2年6 月內再為本案犯行，而屬5年內之中期，更徵其戒絕毒品之 心薄弱，是本院綜合上開各情，認被告曾華堅所犯本案確 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，且本案所犯販賣 第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，即使依累犯 規定加重其刑後，仍與本案犯行對社會秩序所生之危害惡 行相當，並無過苛之情，即裁量加重其本刑尚不致生其於 本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責，亦符罪刑相當原則
，而應加重其刑，惟就無期徒刑部分，依刑法第65條第1項 之規定不得加重。原審同上見解，依累犯規定加重其刑， 並無違誤。被告曾華堅此部分之上訴(見本院卷第275頁)， 非有理由。
(二)有關毒品條例第17條第1項規定適用之部分： 1、按毒品條例第17條第1項規定，係以犯同條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯，為其適用之要件。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣 毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍 不符上開應減輕或免刑之規定(最高法院109年度臺上字第 2696號判決參照)。亦即，毒品條例第17條第1項關於供出 毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來 源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有 關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關 聯性存在，始足當之。若被告所供出的資訊，與自己所犯 的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案 無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就 其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚 不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。尚未破獲，同此 結果(最高法院109年度臺上字第1360、2620號判決參照)。 2、被告劉俊維固於警詢中供出其毒品來源為「彭○○(真實姓 名年籍詳卷)」及綽號「連長」等語(見花警刑字第1090050 956號卷第12頁，本院卷第207頁)，惟經本院函詢承辦之花 蓮縣警察局新城分局，該局於110年6月18日以新警刑字第1 100001940號函覆本院，所附檢附職務報告雖記載「本分局 確有因被告劉俊維之供述，對犯嫌『彭○○』聲請通訊監 察獲准，於執行期間得知綽號『連長』(本名郭○○【真實 姓名年籍詳卷】)販賣毒品事證，並查獲綽號連長持有、運 輸販賣毒品之事證...」(見本院卷第161頁)，然細繹所檢 附偵查報告及刑事案件報告書，承辦員警係依被告劉俊維 於109年11月27日警詢中之供述，聲請法院核發通訊監察書 ，獲准執行監聽後，取得彭○○自109年12月18日以後向郭 ○○購毒之事證，並查獲郭○○於109年12月間販賣毒品予 彭○○及周○○(真實姓名年籍詳卷)、於110年3月31日運 輸毒品等犯行，進而移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查 等情(見本院卷第159至225頁)，均係在被告劉俊維於本案 販毒犯行時間(即109年11月1日)之後，足見被告劉俊維所
供本案毒品之來源與承辦員警嗣後查獲之郭○○販毒及運 毒等事證間，未具先後因果關係之關聯性存在，充其量僅 能認係提供「他案」線報，依前揭說明，自與毒品條例第 17條第1項規定不符。原審同以本案無因被告劉俊維之指述 而破獲其毒品來源之情形，認無毒品條例第17條第1項規定 之適用，並無違誤。被告劉俊維此部分上訴意旨(見本院卷 第330頁)，亦非有理由。
(三)有關刑法第59條規定適用之部分：
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑 而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判決 參照)。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審 判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇 定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情 狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條 所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非 有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情 狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣(最 高法院104年度臺上字第277號判決參照)。 2、查修正前毒品條例第4條第2項所規定販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，修正後(即現行)為 無期徒刑或10年以上有期徒刑。本案被告曾華堅所犯如原 判決附表二所示各罪、被告劉俊維所犯如附表一、二所示 各罪，每次販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤、中 盤毒梟有別，且其2人始終坦認犯行，被告劉俊維並配合員 警查獲郭○○之販毒行為，復其2人販毒之對象均係友人， 被告曾華堅之販毒對象僅為1人等，然甲基安非他命屬第二 級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭、社 會秩序造成嚴重之負面影響，應嚴予禁絕，被告曾華堅於 行為時為00歲、被告劉俊維則為00歲，依其2人之教育、智 識程度及社會經驗，實難諉為不知，而其2人猶漠視政府禁
絕毒品之嚴令，以販賣方式散播毒品予他人，已有助長毒 品之泛濫，危害國人身心健康及社會秩序，情節非輕，顯 非一時短於思慮而為，尤見惡性，是被告曾華堅就原判決 附表二所示各罪宣告7年以上有期徒刑，或均依累犯加重其 刑，再依修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後而 宣告3年7月以上有期徒刑，尚無仍嫌過重之情；被告劉俊 維就原判決附表一編號1、附表二所示各罪宣告7年以上有 期徒刑，或均依修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其 刑後而宣告3年6月以上有期徒刑，就原判決附表一編號2、 3所示各罪均依(現行)毒品條例第17條第2項之規定減輕其 刑後而宣告5年以上有期徒刑，合於本次毒品條例第4條第2 項規定提高最低法定刑之修法理由(即依近年來查獲案件之 數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增 加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻 此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二 級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑)，均無仍嫌過重 之情。被告2人所為上揭犯行，在客觀上尚無引起一般人憫 恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕 其刑之適用，且查：
(1)刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則)。
(2)就販賣毒品行為本質以觀，無非在於使人吸食，其吸食 者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘 人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沉湎於鴆毒之鄉 而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及， 國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳 披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、 國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃 毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之 生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免， 危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 更具有暴利之特質(司法院大法官釋字第476號解釋文及 解釋理由書參照)，嚴重危害社會治安。
(3)就販賣次數以觀，被告劉俊雄於108、109年間，連續販 賣毒品5次，被告曾華堅則係於108年間連續販賣2次，對 於社會所生危害非輕，亦見被告2人遵法意識之薄弱性、 破壞法秩序之敵意性，違反社會之傾向尚難認為不明顯 。甚且，散布毒品對象即為其2人之友人，違法性並不會 因此降低，反係因友人之信賴關係，致使毒品更易於流 竄(因其2人友人更有理由相信不會購得假貨)，危害性亦
不因此減少，可見其2人所為並沒有值得特別斟酌或可以 憫恕之處。
(4)本案業依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以 減輕其刑，且減輕幅度已近極限之1/2(依刑法第66條規 定：有期徒刑減輕者，減輕其刑『至』1/2，並非一定減 輕達1/2)，並非原封不動依法定刑量刑。
(5)綜上，本案尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情， 自難依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
辯護人均請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。原 審同此見解，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未違 反比例原則及罪刑相當原則。被告2人此部分上訴，均非有 理由。
(四)有關定應執行刑之部分：
1、按定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟 並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘 束，刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限 制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免 一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑 罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡 罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格 及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重 罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者， 宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度 隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥 適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應 體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰 經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用 其裁量，仍非適法(最高法院108年度臺上字第4405、4408 號判決參照)。亦即，數罪併罰之定應執行刑，其目的在將 各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透 過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕 對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求 ，為一種特別量刑過程。法院應綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性(例如數罪犯罪時間 、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應等)、數罪所反應被告人格特性與傾向、 對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之 刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時
，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則 ，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由 之違法(最高法院110年度臺抗字第824號裁定參照)。 2、本案被告2人所犯販賣第二級毒品罪，分別量處如原判決附 表一、二所示之刑。本院審酌：
(1)被告曾華堅所犯如原判決附表二所示各罪，均係販賣第 二級毒品罪，在犯罪手段、罪質及所侵害之法益均相同 ，犯罪時間亦相近，對法益侵害之加重效應不大，刑事 不法並未因之層升，責任非難重複程度較高，若以實質 累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法 內涵，違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對其 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等 比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評 價其行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，再 衡酌上開各罪在所侵犯之法益是否具有替代性及可回復 性乙情，另考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向 等情狀，以宣告刑最長期即有期徒刑3年9月以上，各刑 合併之刑期即有期徒刑7年6月以下之外部界限，以及前 揭內部界限為基礎，就各罪所處之刑，定其應執行有期 徒刑4年。
(2)被告劉俊維所犯如原判決附表一、二所示各罪，均係販 賣第二級毒品罪，在犯罪手段、罪質及所侵害之法益均 相同，原判決附表一所示3罪、附表二所示2罪，犯罪時 間均相近，然附表一與附表二所示罪群則相距約11月， 惟對法益侵害之加重效應尚非鉅大，刑事不法並未因之 而竄升，責任非難重複程度亦較高，若以實質累加方式 定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違 反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價其行為不 法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，再衡酌上開各 罪在所侵犯之法益是否具有替代性及可回復性乙情，另 考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，以 宣告刑最長期即有期徒刑5年1月以上，各刑合併之刑期 即有期徒刑21年1月以下之外部界限，以及前揭內部界限 為基礎，就各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑5年6月 。
3、被告劉俊維辯稱：被告曾華堅共犯2罪，且在累犯加重其刑 下，定應執行刑為4年，被告劉俊維共犯5罪，未有累犯加 重其刑下，所定應執行刑達5年6月，同係販賣第二級毒品
，且毒品價金及數量均非多，原審將未有加重之被告劉俊 維與適用加重之被告曾華堅之執行刑，無疑係輕重失衡， 未因犯罪情節不同為區別對待，更證原審裁量權之行使亦 有違平等原則等語。然查：
(1)按法律對於特定犯罪行為所規定之刑罰種類與輕重程度 ，為該特定犯罪之法定刑；依具體刑事個案中所存在之 法定加重、減輕事由，修正法定刑，使成為法官就該個 案得從事刑罰裁量之範圍，即處斷刑；就特定犯罪在處 斷刑範圍內，實際上進行裁量後所宣示之刑罰，則為宣 告刑。法定刑、處斷刑內容悉依法律定之，其形成屬立 法範疇，未涉及司法裁量；宣告刑則為法官針對特定行 為人所為之特定犯罪，於處斷刑之框限下量刑之結果， 因事涉司法裁量權之行使，為強化司法之透明度，增加 其可預測性，以昭公信，並杜絕濫權，故要求從事裁量 之司法審判者法官須說明其職權行使之理由與依憑(最高 法院110年度臺上字第2446號判決參照)。 (2)被告曾華堅就如原判決附表二所為，均係犯修正前毒品 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法定刑為無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金)，依累 犯而加重其刑，而依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑 (處斷刑)，分別量處有期徒刑3年9月、3年9月(宣告刑) ，上開各罪刑合併並定其應執行刑有期徒刑4年(執行刑) ；被告劉俊維就如原判決附表一編號1及附表二所為，均 係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元 以下罰金)，而就如原判決附表一編號2、3所為，均係犯 (現行)毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法定刑 為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下 罰金)，全未依累犯而加重其刑，而依毒品條例第17條第 2項規定減輕其刑(處斷刑)，就原判決附表一編號1、附 表二分別量處有期徒刑3年7月、3年8月、3年8月(宣告刑 )，就原判決附表一編號2、3分別量處5年1月、5年1月( 宣告刑)，上開各罪刑合併並定其應執行刑有期徒刑5年6 月(執行刑)。足見被告2人在其個人所犯之罪之法定刑、 處斷刑、宣告刑，均非相同，且所定之應執行刑均依前 述其個人之外部界限及內部界限，亦屬有別，自無輕重 失衡。被告劉俊維上訴意旨，忽視其所犯如原判決附表 一編號2、3所示之罪之法定刑、處斷刑、宣告刑，以及 定應執行刑之外部界限(上開2罪之宣告刑均為有期徒刑5 年1月)及內部界限，本即與被告曾華堅不同，定應執行
刑自有差異，以累犯之處斷刑有無加重，指摘位於不同 層次之定應執行刑有輕重失衡，未因犯罪情節不同為區 別對待，裁量權行使有違平等原則等語，應係混淆處斷 刑、宣告刑及執行刑所生之顯然誤解，自非可採。 (3)況被告劉俊雄於本案共計販賣毒品5次，其中2罪之法定 最輕本刑甚高達有期徒刑10年以上，原審合併定執行刑 為5年6月，等同每1罪約1年1月，已稍嫌輕縱之虞，近於 難以適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴， 以及維護社會秩序之一般預防功能之界限，另考量立法 者廢除刑法第56條連續犯規定之意旨，為維繫刑罰體系 的平衡性，復參酌被告曾華堅之執行刑度，尚難認有輕 重失衡之情。被告劉俊維此部分上訴意旨，尚非有理由 。
4、原判決固於依刑法第57條規定，以被告2人之責任為基礎， 斟酌注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定 後，未再敘明被告2人定應執行刑所為裁量之理由，已有不 妥，然經本院審酌如2、所述，被告2人所定之應執行刑， 與原判決主文所示被告2人之應執行刑相符，則原判決此項 疏漏，於本案判決結果，尚不生影響，則被告曾華堅此部 分上訴，亦非有理由。
四、綜上所述，被告2人之上訴，均為無理由，咸應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林于湄偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第266號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 曾華堅
選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)
被 告 劉俊維
選任辯護人 張瑋麟律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4653號、第5406號、第5407號），本院判決如下：
主 文
曾華堅犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
劉俊維犯如附表一及附表二所示之罪，各處如附表一及附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、曾華堅、劉俊維均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所
管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯 行：
㈠劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別以如附表一所示之時間、地點、價格、方式，販賣甲基安 非他命予潘鈺偉、楊晴晴等人。
㈡曾華堅、劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，分別以如附表二所示之時間、地點、價格、方式 ，共同販賣甲基安非他命予張志豪。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告曾華堅、劉俊維以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序時均同意作 為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告2 人及其辯護人