臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第244號
上 訴 人 林天福
訴訟代理人 陳玫琪律師
視同上訴人 林峻宏(即林天明之承受訴訟人)
訴訟代理人 許雅芬律師（法扶律師）
複代理人 鄭婷婷律師
視同上訴人 林書田(即林天明之承受訴訟人)
籍設臺南市○區○○路0號（臺南○○○○○○○○南區辦公處）
居江蘇省○○市○○○區○○○路○○○○○區00○0號
被上訴人 鄭欽元
訴訟代理人 呂維凱律師
複代理人 蔡昀圻律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國109年5月29日臺灣臺南地方法院108年度訴字第89號第一審
判決提起上訴，本院於110年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。本件被上訴人請求確認林天福（抵押債權人） 與林天明（抵押義務人，於本院審理期間死亡），就林天明 所有坐落臺南市○區○○段00000地號土地應有部分2分之1（下 稱系爭土地），其第二順位抵押權及擔保債權不存在。就該 抵押權及擔保債權之存否，林天福、林天明二人間須合一確 定，本件雖僅由林天福一人提起上訴，依上開規定，其上訴 之效力及於同造之林天明，爰併列為視同上訴人。二、按當事人死亡，應由其繼承人聲明承受訴訟。他造當事人， 亦得聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條、第175條第2 項規定自明。本件視同上訴人林天明於民國109年11月16日 死亡，其繼承人為林峻宏、林書田，且均未拋棄繼承，有戶 籍謄本、除戶資料、家事事件公告查詢結果、繼承系統表在
卷可稽（本院卷二第297-303頁、第349頁、第457頁），林 峻宏於110年1月7日具狀聲明承受訴訟(本院卷二第285頁)， 被上訴人亦聲明由林書田承受訴訟，經本院裁定林書田與林 峻宏同為林天明之承受訴訟人（本院卷三第9頁），先予敘 明。
三、林書田經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其為林天明之債權人，以臺灣臺南地方 法院（下稱臺南地院）107年度司票字第949號本票准許強制 執行之裁定為執行名義，聲請就林天明所有系爭土地應有部 分2分之1為強制執行，經臺南地院107年度司執字第42119號 給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於108年4月1 日製作分配表（下稱分配表），表1次序9之第二順位抵押權 ，係107年5月10日設定，林天福為抵押權人、收件年期字號 107年普字第061050號、債務人為林書田、林天明、清償日 期為107年12月22日、擔保債權金額為200萬元之第二順位普 通抵押權（下稱第二順位抵押權）。然林天明於106年5月跌 倒後，因腦部創傷，罹患失智症，於107年5月10日已不能為 意思表示或受意思表示，有國立成功大學醫學院附設醫院（ 下稱成大醫院）精神鑑定書可參，於第二順位抵押權設定之 107年4月23日，林天明所為意思表示無效，林天福亦無法證 明擔保債權存在，故系爭第二順位抵押權及擔保債權200萬 元均不存在。被上訴人於108年4月12日向執行處聲明異議， 請求確認第二順位抵押權擔保之債權及抵押權不存在，並將 分配表表1次序9第二順位抵押權之債權剔除，不列入分配等 語。【原審就系爭土地之第一順位抵押權及債權（主文第一 項）、第二順位抵押權（主文第二項）、分配表表1次序4、 次序8、次序9部分（主文第三項），為被上訴人部分勝訴之 判決，林天福對於第二順位抵押權敗訴部分，提起上訴。第 一順位抵押權部分均未據上訴，已告確定，非本院審理範圍 。】對於林天福之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人及視同上訴人抗辯：
㈠林天福抗辯：
林天明於86年起財務惡化，因系爭土地與林政毅間所生糾紛 （土地權利變動過程如附表所示），為取回其應有部分，乃 與林天福約定，對林政毅提起訴訟之相關訴訟費用、委任律 師費用及後續辦理所有權移轉登記之費用，均由林天福墊付
，待林天明取得系爭土地之應有部分後，再設定抵押權為擔 保；嗣林天明勝訴，除上開費用外，尚有辦理所有權移轉登 記之代書費、土地增值稅，合計50萬元；另林天明以其所有 之其他房地設定抵押權向玉山銀行貸款，嗣違約遭查封，林 天福代償25萬元；再林書田因林天明生活所需，陸續向林天 福借款，連同上述款項，合計超過200萬元，經林書田與林 天明研議後，2人共同簽發發票日106年4月10日、面額200萬 元、106年12月10日到期之本票（下稱系爭本票）交與林天 福收執，當時林天明尚未受傷罹病，於本票上蓋用印鑑章與 簽名有同等效力，且林天明在簽發系爭本票前，即有將系爭 土地設定抵押權擔保上開本票債權之意，直至107年4月12日 ，林天明向劉榮文借款50萬元支付土地增值稅後，始於107 年5月7日就系爭土地應有部分2分之1辦理所有權移轉登記。 林天明開立系爭本票及抵押權設定登記，均係於其發生意外 導致意識不清前，足證林天福確有200萬元債權。況林天明 於107年4月、5月間尚非全然欠缺意思能力，亦未遭監護宣 告，難僅以林天明患有失智症或精神疾病，即認其意思表示 無效等語。上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分暨該部分 訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴駁回。
㈡視同上訴人林峻宏則抗辯：
林天明與林天福並未成立借款契約，更未曾自林天福處受領 借款200萬元，第二順位抵押權所擔保之債權並不存在。林 天明於106年5月8日摔倒，即已完全無識別能力，且陷於精 神錯亂狀態，有郭綜合醫院、成大醫院之病歷、仁愛日間照 顧中心之照顧摘要可參，更於107年9月19日經臺南地院裁定 受監護宣告確定，依民法第75條規定，於106年5月8日後所 為之意思表示均屬無效。且林天明未曾向林天福借貸200萬 元，於抵押權設定日，二人間亦無債權債務關係存在，林天 明未曾同意設定抵押權予林天福，亦未授權林書田代為辦理 登記。縱林天明、林書田曾共同簽發系爭本票，然票據行為 具無因性，林天福尚不能憑系爭本票主張其與林天明間有債 權債務關係。本件爭議實為林天明受傷後，林峻宏一家人為 照護林天明無暇分身，林書田大膽偷天換日，為獲取不當利 益私自向他人借貸、簽立契約，並將償還債務之責任歸由林 天明承擔，致林天明之財產遭強制執行，是第二順位抵押權 及所擔保之債權均不存在，系爭分配表應將林天福之債權剔 除等語。並聲明：上訴駁回。
㈢視同上訴人林書田未於言詞辯論期日到場，惟其提出書狀及 陳述以：
106年4月10日父親林天明確實指示其與林天福簽發系爭2百 萬元本票，並請林天福協助辦理土地訴訟及過戶一事，復於 107年4月23日設定抵押擔保本票債權等語。三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，確認到庭兩造不爭執及爭 執事項如下：
不爭執事項：
㈠系爭土地之權利變動過程如附表所示。
㈡系爭土地於107年5月7日依法院判決移轉登記為林天明所有 ，應有部分1/2（原審卷第119頁）。
㈢系爭土地應有部分1/2，於107年5月10日經設定登記第二順 位抵押權（107年普字第061050號）予林天福。依該設定 之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」記載，債務人 為林天明及其子林書田，擔保債權總金額為200萬元，約 定清償日期為107年12月22日（原審卷第41-51頁）。 ㈣林天明於107年9月19日經臺南地院以107年度監宣字第411 號民事裁定為受監護宣告人，並選定林峻宏為其監護人（ 原審卷第233-237頁）。
㈤被上訴人以臺南地院107年度司票字第949號本票裁定及確 定證明書為執行名義，聲請對系爭土地（權利範圍：1/2 ）及其上同段000建號建物（權利範圍：全部）為強制執 行，系爭執行事件於108年2月26日進行公開拍賣，由劉榮 文等2人以總價303萬7000元得標，系爭土地共有人林天福 行使優先承買權，以同一價格承買在案（執行卷第478-48 0頁）。
㈥系爭執行事件於108年4月1日作成強制執行金額分配表及分 配結果彙總表（本院卷第363-367頁），其中表1次序9為 第二順位抵押權：債權人林天福，債權原本200萬元；被 上訴人於108年4月16日對上開分配表聲明異議並向臺南地 院提起本件訴訟（執行卷第583頁）；執行處於108年5月1 3日就上開分配表無異議部分先為分配，另將林天福於表1 、表2可得分配金額共145萬7981元債權辦理提存（執行卷 第683、729頁）。
㈦林天明就系爭執行事件之分配表表1次序9、表2次序4部分 ，另提起分配表異議之訴，經臺南地院108年度訴字第103 5號審理中（未股，下稱另案1035號事件）。 ㈧訴外人玉山銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）於107年11 月14日持臺南地院106年度司執字第19831號債權憑證為執 行名義，聲請強制執行拍賣林天明所有之其他不動產，經 臺南地院107年度司執字第106620號執行事件於108年5月7
日製作分配表（本院卷第379-383頁），林天明（法定代 理人林峻宏）提出分配表異議之訴，經臺南地院108年度 訴字第1162號民事判決（耕股，下稱另案1162號事件）， 主文如下：
⒈次序10所列該案被告鄭欽元之第二順位抵押權優先債權 原本新臺幣1,450,000元、利息新臺幣403,616元、違約 金新臺幣145,000元，均應更正為零元。 ⒉次序11所列該案被告陳樹村即法丞律師事務所之清償債 務普通債權新臺幣60,000元，應更正為零元。 ㈨成大醫院109年3月18日函檢附林天明之精神鑑定書（原審卷 第471-477頁）。另案1162號事件亦囑託鑑定，成大醫院於 109年10月15日函檢附林天明之精神鑑定書（本院卷二第17 7-185頁）。
㈩林天明於109年11月16日死亡，繼承人為林峻宏、林書田（ 本院卷第297、299頁）。
爭執事項：
㈠本件訴訟有無訴之利益？
㈡第二順位抵押權土地登記申請書所載原因發生日期、立約日 期為107年4月23日，其設定時，義務人林天明所為意思 表示是否有效？
㈢系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權200萬元是否存在？ ㈣被上訴人請求剔除系爭分配表其中表1次序9林天福所分配之 本金、利息、違約金，有無理由？
四、得心證之理由
㈠本件訴訟有無訴之利益？
上訴人抗辯被上訴人對林天明之145萬元債權，經另案1162 號事件判決其債權不存在，本件請求剔除分配表1次序9之分 配金額，並無訴之利益等語，經被上訴人否認。查另案1162 號事件雖經一審判決，惟被上訴人於該案提起上訴，尚未確 定，經被上訴人陳明在卷（本院卷三第23頁），且本件之分 配表與另案1162號事件之分配表分屬不同執行案號，拍賣標 的不同，於本件事實審言詞辯論終結前，被上訴人之債權存 否尚未經法院判決確定，其就本件提起訴訟，自有權利保護 必要，上訴人抗辯被上訴人不具訴訟利益云云，並不可取。 ㈡林天明於107年4月23日設定第二順位抵押權時，已無辨識能 力，其意思表示無效：
上訴人抗辯林天明開立系爭本票及抵押權設定登記，均係於 其發生意外前，且林天明於107年4月、5月間尚非全然欠缺 意思能力，難以林天明患有失智症或精神疾病，即認其意思 表示無效等語，惟為林峻宏、被上訴人所否認，主張林天明
已無辨識能力。經查：
1.林天明於106年5月8日在自家摔傷，並於同日送往郭綜合 醫院急診，郭綜合醫院106年6月12日之診斷證明書記載： 「病患林天明因⒈頭部外傷併顱內出血及腦挫傷、⒉急性尿 滯留於106年5月8日至本院急診就診，經診斷治療後於同 日至本院加護病房住院，於106年5月10日轉至一般病房照 顧，於106年5月13日離院，再於106年5月29日及106年6月 12日至本院門診追蹤治療，目前仍有嚴重記憶障礙，預計 未來亦需全天候專人照顧」（原審卷第227頁） 。 2.成大醫院106年7月10日病歷單記載：「林天明於5月8日自 家摔倒，經醫院診斷為顱內出血，住加護病房，神智清醒 ，但已無辨別之能力，並出現記憶斷層、錯亂、幻想等現 象」（原審卷第229頁） 。
3.仁愛日間照顧中心108年1月4日之照顧摘要記載：「林天 明入托期間：106年6月19日至107年2月14日。照顧概況： 個案入托以來，情緒顯不穩定…。入托期間，反覆擔心家 中財務問題，神情緊張…企圖爬牆外出、翻牆外出至巷口 、情緒激動丟擲助行器至中心大門外、情緒浮躁誤觸中心 消防警鈴、拒絕搭車返家、拒絕午餐躺地板、拒絕午休焦 躁不安、不欲午休於中心遊走並大聲喊叫、搭車時情緒激 動動手拉車輛手煞車影響行車、不欲午休中庭遊走並拿助 行器敲打玻璃門。」（原審卷第231頁）
4.另原審將林天明之精神狀況送請成大醫院鑑定，成大醫院 109年3月18日函檢附之精神鑑定書記載：「壹、個人史及 現在史：...林員於民國106年5月8號因不明原因跌倒，後 枕部擦傷送至郭綜合醫院急診及住院，當時有失去意識與 對跌倒事件記憶的情況，腦部影像顯示有顱內出血與腦水 腫狀況。106年5月13號於郭綜合醫院出院當日，仍然有意 識與行為混亂的狀況，曾至成大醫院急診室就診，腦部影 像顯示雙側額葉有局部血腫與腦水腫狀況。...林員於民 國106年7月，由失智中心轉介至成大醫院精神科門診就醫 ，於同年8月接受智能測驗，當時認知能力已落入明顯缺 損範圍。林員自民國106年底或107年初起領有身心障礙手 冊至今，診斷為失智症。林員於民國106年底時已須使用 鼻胃管進食，時有混亂行為與亂丟東西的狀況，成大醫院 與郭綜合醫院曾處方抗精神病藥物與失智症藥物但仍持續 有症狀。林員於107年2月至7月間，曾數次因肺炎、急性 腎衰竭等原因入住成大醫院與郭綜合醫院，後生活完全無 法自理(依據郭綜合醫院於民國107年6月23日至7月2日間 之護理紀錄，林員大小便失禁，進食翻身需協助，無法表
達，於夜間呻吟），因而持續住於護理之家...。陸、多 專業團隊之結論：根據上述資料，本鑑定團綜合評估：林 員於民國106年5月跌倒事件後，因腦部創傷，罹患失智症 ，於民國106年7月就醫時，智能測驗顯示認知能力已落入 明顯缺損範圍，生活已須照護。失智症為一認知退化的疾 病，以其病程而言，其退化情形為不可逆。依據家屬陳述 、成大醫院與郭綜合醫院病歷紀錄，與日照中心、安養中 心紀錄，林員於106年6月後，認知能力如定向感、執行功 能等持續退化，其混亂行為持續且逐漸惡化。判斷林員於 民國107年5月10日，因失智症導致其精神障礙與心智缺陷 ，有不能為意思表示或受意思表示，且不能辨識其意思表 示之狀況。」（原審卷第473、477頁）。另案1162號事件 亦送請成大鑑定，認林天明於106年9月間已因認知障礙， 不能為或受意思表示（本院卷二第185頁）。 5.綜合林天明上開1至4之病歷資料及精神鑑定，可知林天明 自106年5月起，認知能力已落入明顯缺損範圍，且為不可 逆之退化；而第二順位抵押權設定之土地登記申請書地政 事務所之收件日期為107年5月8日、設定抵押權之日期為 同月10日，足認於107年5月間林天明已有明顯精神障礙與 心智缺陷，不能為或受意思表示，其設定第二順位抵押權 之意思表示，已屬無效。上訴人抗辯林天明未經監護宣告 ，非欠缺意思能力云云，與上開事實及鑑定結果不符，其 抗辯並不足採。
㈢上訴人未能證明第二順位抵押權擔保債權存在： 上訴人另抗辯第二順位抵押權擔保債權為系爭本票，且為林 天明受傷前與林書田共同簽發之本票，林天明應負發票人責 任等語，為林峻宏、被上訴人所否認。經查：
1.系爭第二順位抵押權為普通抵押權，土地他項權利及設定 契約書所載之擔保債權為：「擔保債務人（即林天明、林 書田）對抵押權人（即林天福）於107年4月22日所立金錢 借貸契約發生之債務」（原審補卷第24頁土地謄本、原審 卷第46頁設定契約書），然上訴人並未提出107年4月22日 之借貸契約，僅以系爭200萬元本票、林書田簽發之50萬 元本票，與林書田之證詞、林書田提出之證明書為據（本 院卷二第483-485頁，證據方法附表），惟系爭200萬元本 票之簽發日期為106年4月10日、到期日106年12月10日， 顯與系爭第二順位抵押權擔保之107年4月22日借貸不符， 無從認定上訴人與林天明間有107年4月22日借貸契約存在 ；況林天明於106年5月跌倒後腦部創傷，106年6月後認知 能力持續退化，至106年9月間、107年5月間已有明顯精神
障礙與心智缺陷，不能為或受意思表示，已如前述，其精 神障礙與心智缺陷之狀況為不可逆，依常情在107年4月間 自亦不可能為有效借貸之意思表示，是認第二順位抵押權 所擔保之200萬元借款債權並不存在。
2.林書田固於原審證述：「設定抵押權係因之前常聽林天明 說欠林天福錢沒有能力償還，那時候就跟林天明提議說先 寫張本票給林天福有個保障，如果土地能從國有財產局名 下要回來的時候，再設定抵押給林天福，如果賣掉的話， 錢就可以還。（問：設定上開抵押權的時候，所擔保的債 權究竟是何債權？）就是我們陸陸續續二十多年來借的錢 ，及土地要回來的時候一些登記的費用，還有金華路那邊 的房子要拍賣，怕拍賣不足會再來執行這筆土地，所以就 借了25萬元去還銀行債權人的錢。（問：這二十幾年來陸 陸續續的借款，有無什麼證據可證明？）他們上一代的事 情我不是很清楚，是回來的時候聽林天明在唸，且我們家 的房子也是公司出錢，當時是林天福掌權。...（問：這 些金錢的流向有無證據可提供？）上一代的作法，都是自 己兄弟不會去計較那麼多。...（問：這件事情你有無讓 你的哥哥林峻宏知道？）沒有必要讓他知道。」等語（原 審卷第280-284頁），而林書田書立之證明書記載：「本 人林書田在民國106年4月10日依據父親林天明指示，與林 天福簽定本票200萬元整，並請林天福協助辦理土地訴訟 及過戶事宜費用，願將該土地200萬元給林天福後續費用 ，於107年4月23日於臺南市東南地政事務所辦理...抵押 登記，擔保本票債權。」（本院卷二第343頁）。另林天 福本人到庭陳述：「錢確實我是有借給林天明，我們在一 起五十幾年了，借錢我都沒有在寫單子的，林天明經濟比 較差，是最近林天明有跟他兒子即林書田說如果他發生什 麼事情，應該是有欠我200多萬了，因為土地移轉的事情 又陸陸續續跟我借了很多錢。後來就算一筆兩百萬，設定 給我，親兄弟我沒有跟他們算這麼清楚，到最近又跟我借 了九十幾萬，我都沒有寫單子。」等語（原審卷第285頁 ）。
3.惟系爭本票債權，與抵押權定契約書所載債權日期、種類 均不相同，非抵押權所擔保之債權，已如前述，而系爭本 票之簽發人除林天明外，尚有林書田，簽發時間是否確實 為本票上所載之日期，並非無疑，林天明於106年5月跌倒 受傷後，心智已有缺陷，且林天明為00年0月00日生（原 審卷第233頁監護宣告裁定），於106年4月間已82歲，其 簽發本票、設定抵押權之事，林書田或林天明未告知林峻
宏（林天明長子），林峻宏並不知情，顯與一般父執輩交 代晚輩清償債務之常情不符。又林書田為系爭本票之共同 發票人，其於原審證述借款全為林天明所借，然金流不清 楚等語，顯係迴避自身為共同發票人之責，所為有利於上 訴人之證詞，未盡可信。況林書田、林天福亦均無法提出 借款之金流等證明，另林書田自己簽立之50萬元本票亦與 系爭本票無涉，是認上訴人所提系爭本票、林書田所為證 詞、50萬元本票或證明書，尚難作為林天福確有借給林天 明200萬元之證據。上訴人抗辯抵押權擔保借款存在，亦 不可取。
五、綜上所述，林天明心智缺陷，其所為設定系爭第二順位抵押 權之意思表示無效，上訴人亦未能舉證證明其與林天明間就 系爭第二順位抵押權擔保之200萬元借貸契約存在，被上訴 人主張系爭分配表表1次序9所列上訴人林天福之第二順位抵 押權債權原本200萬元、利息5萬2603元、違約金5260元，均 應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。從而，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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