臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度建上更一字第4號
上 訴 人 嘉義縣布袋鎮公所
法定代理人 陳鳳梅
訴訟代理人 曾錦源律師
複 代理人 林浩傑律師
被 上訴人 森榮營造有限公司
法定代理人 楊芳銘
訴訟代理人 蔡瑞益
林世勳律師
郭群裕律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103
年5月21日臺灣嘉義地方法院102年度建字第9號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年8月4日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）捌佰參拾柒萬捌仟參佰柒拾貳元，及自民國102年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項定有明文。本件被上訴人原請求上訴人給付自工程 驗收翌日即民國99年10月14日起至清償日止，按年息百分之 五計算之法定遲延利息，嗣於本院更審言詞辯論期日就利息 起算日減縮為自起訴狀繕本送達翌日即102年3月14日起計算 之法定遲延利息（見本院更審卷二第371頁），參照上開規 定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：兩造於97年7月7日簽訂工程契約書（下稱系 爭契約），由伊承攬上訴人發包之「龍宮溪排水系統（大寮 地區）-東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」（下稱系 爭工程），決標金額6,152萬元，開工日為同年月11日，工 期395日曆天。開工後，迭因上訴人遲未完成土地徵收取得
用地等協力義務、屢變更設計等不可歸責於伊之事由，致要 徑作業受阻，而停工及展延工期共406天，較原工期增加約1 .027848倍，應以該比例按系爭契約結算明細總表記載計算 增加必要費用為486萬7,156元，伊得依系爭契約第21條第10 項約定，請求如數補償。又伊悉依上訴人指示，配合施作系 爭工程之蜂巢格網工項，於98年7月30日前完成3次估驗作業 ，尚未驗收完成，即於同年8月8日遭莫拉克颱風沖毀；伊已 依上訴人同年12月22日召集風災受創會勘（下稱98年風災會 勘）時指示，進行該工項之修復。嗣伊申報完工，經該公所 於99年10月13日完成驗收；詎其未完成第3次變更設計，竟 於同年12月1日發函略以伊所提第3次追加預算協定書，不符 竣工後辦理變更設計規定而退還，並拒絕就蜂巢格網、鋼筋 網加鋪混凝土坡面（下稱鋼網混凝土坡面）工項辦理驗收， 顯係故意使付款條件不成就；其復經伊催促，始於100年12 月辦理結算付款，但仍未給付上開2工項之工程款依序464萬 4,252元、318萬3,710元。伊依系爭契約第3條、第5條第2項 及民法第101條之法律關係，得請求蜂巢格網工項之工程款4 64萬4,252元；另依系爭契約第3條、第5條、第20條第3項得 請求鋼網混凝土坡面工項之工程款318萬3,710元；依系爭契 約第21條第10項請求停工延展工期必要費用486萬7,156元， 求為命上訴人給付1,269萬5,118元及自102年3月14日起加計 法定利息之判決，並答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分 ，不另贅述）。
二、上訴人辯以：系爭契約自始即約定，無論工期如何延長，皆 不影響給付總額度，被上訴人不得以停工、展延工期請求增 加必要費用；被上訴人提出99年3月4日「莫拉克水災損壞滯 洪池護坡承包商自付修復會勘紀錄」（下稱修復會勘紀錄） ，未蓋用伊大印，無證據力，且伊原承辦人曾○○是日未請差 假，並無會勘，所述蜂巢格網工項有修復云云非實。被上訴 人既未證明蜂巢格網工項已完工，伊無付款之義務；縱有修 復，惟臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定時， 現場鑽心取樣18孔，有8孔無蜂巢格網，不合格率為44.44% ，依系爭契約第4條第2項約定，應按該比率辦理減價206萬3 ,906元及處以違約金（按減價金額6倍計算，下同）1,238萬 3,436元。被上訴人係自行施作鋼網混凝土坡面工項，尚未 完成變更設計及追加預算程序，伊無須付款；且該坡面裂縫 嚴重，亦未達原設計厚度15公分，依土木技師公會105年6月 28日補充說明，採樣中有2孔之厚度僅7公分，與原設計相差 甚多，應屬施工瑕疵，依系爭契約第20條第3項約定，伊僅 補償被上訴人增加之必要費用，另依第4條第2項約定，就該
瑕疵及不合格樁位0K+070、0K+170、0K+570等處，辦理減價 16萬2,603元及處以違約金97萬5,618元。又布袋鎮東港里東 港滯洪池災害復建工程」與「布袋鎮都市計畫3-1號道路拓 寬工程」均因被上訴人施作本件系爭工程施工品質不良而額 外支出共271萬5,184元（上訴人誤繕為384萬8,412元），違 約金不宜過低，原判決為伊部分敗訴，尚有未洽，為此提起 上訴，並聲明：（一）原判決（除確定部分外）不利於上訴 人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院更審卷二第372至373頁，為說明方 便，字句略作修正）：
（一）被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，並於97年7月7日簽 訂系爭契約，決標金額為6,152萬元，開工日期為97年7月 11日，工期為395日曆天。
（二）蜂巢格網工項於莫拉克颱風前已分別於98年3月19日完成 第一次估驗、同年5月27日完成第二次估驗、同年7月30日 完成第三次估驗等作業；惟未經上訴人驗收完成，即於98 年8月8日莫拉克颱風時遭沖毀。蜂巢格網工項之工程款為 464萬4,252元，上訴人尚未給付。
（三）鋼網混凝土坡面工項之工程款為318萬3,710元，被上訴人 已施工完畢，上訴人尚未給付。
（四）明台產物保險股份有限公司不予理賠之理由，乃因系爭工 程之損失未達保險單所載自負額標準，被上訴人並簽具索 賠放棄書。
（五）系爭工程展延工期共406日曆天，已於99年10月13日完成 驗收，被上訴人之保固保證金為196萬2,423元，工程之保 固期業已於100年10月12日屆至。該筆款項上訴人已於106 年1月12日捨棄上訴並確定在案。
（六）土木技師公會（案號：000-0000)鑑定報告形式上載明： ⒈蜂巢格網工項依據現場鑽心取樣18孔，於鑽孔處以手伸入 孔內觸摸蜂巢格網，經查6組18孔，其中有8孔無蜂巢格網 存在，不合格率44.44%。
⒉鋼網混凝土坡面工項混凝土厚度不足，原設計15公分，經 現場取樣6處共18孔，其中7孔厚度不足15公分，不合格率 33.88%，18孔總平均厚度為14.296公分。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷二第373 頁，為說明方便，字句略作修正）：
（一）蜂巢格網工項於莫拉克風災後是否已修復完成？被上訴人 請求上訴人給付464萬4,252元，是否有理由？上訴人抗辯
依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理 由？
（二）鋼網混凝土坡面工項是否係被上訴人依上訴人之指示進行 追加施作？此部分工項尚未完成變更設計及追加預算程序 ，而已施工完畢，其請求給付工程款318萬3,710元是否有 理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並 予扣抵，是否有理由？
（三）被上訴人請求停工、展延工期所增加之必要費用即勞工安 全衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費是 否有理由？如有，若干金額為適當？
五、本院之判斷
（一）蜂巢格網工項於莫拉克風災後是否已修復完成？被上訴人 請求上訴人給付464萬4,252元，是否有理由？上訴人抗辯 依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理 由？
⒈被上訴人主張蜂巢格網工項完工後遭莫拉克颱風沖毀後已 依上訴人指示修復完成之事實，為上訴人所否認，依民事 訴訟法第277條前段舉證責任分配之原則，自應由主張有 利於己事實之被上訴人負舉證責任。經查，被上訴人就蜂 巢格網工項已修復一節，業據提出施工前、施工中、施工 後照片6張（見本院更審卷二第67、69頁）及莫拉克水災 前工程完成估驗成果照片、莫拉克水災後工程受創損壞照 片、災後修護照片共33張為證（見本院更審卷二第167至1 97頁）；復據證人即上訴人員工曾○○及系爭工程營造監工 蔡○○於原審結證證明蜂巢格網工項確已修復完成，有筆錄 在卷可稽（見原審卷三第6至7頁、第8至9頁）。上訴人製 作之修復會勘紀錄，亦載明「承包商確實依照縣政府98年 12月25日府水利字第098019896號函會勘結論，自費完成 修復。」等語。系爭工程於99年10月13日完成驗收時，上 訴人亦將之列入決算，僅未列入計價，有工程結算驗收證 明書及結算明細表在卷可稽（見原審卷一第53、58頁）， 堪信被上訴人主張為真實。上訴人雖否認證人之證詞及修 復會勘紀錄之真正；然證人曾○○於原審結證：「（原告施 作的蜂巢格網工程，因颱風毁損，原告是否有修復？）原 告有修復」。「（如何修復？）把壞的重新鋪設上去」。 「（是否有回復到工程估驗的狀態？）有」。「（後來為 何看不出來？）後來辦理工程變更，才有鋼筋網加鋪混凝 土坡面工程，但是因為鋪設鋼筋網加鋪混凝土所以看不出 來，我99年3月份就被調走」。「（請求提示原證25，修 復的會勘紀錄，你是否有參與當時的會勘？）有，我有參
與98年的會勘及99年3月4日的會勘」。「（既然有修復， 為何沒有照片或是報表？）有照片，但是報表沒有填寫這 部分，只有寫鋼筋網加鋪混凝土坡面工程的部分」（見原 審卷三第6至7頁）。此與系爭工程護坡修護完成照片上標 識修復日期載明係99年3月相符（見本院更審卷二第191頁 ）。且證人曾○○、蔡○○於原審作證時均已具結，2人與被 上訴人並無僱傭關係，應無甘冒刑責偽證之必要。修復會 勘紀錄固無參加人員之簽名，然該會勘紀錄經與嘉義縣政 府98年12月25日府水利字第0980196896號函所檢送之98年 12月22日會勘紀錄（見原審卷一第46至47頁，下稱嘉義縣 政府會勘紀錄）比對結果，除經濟部水利署第五河川局之 施○○、陳議員○○服務處之陳○○外，其餘參加單位及人員大 致相同，而嘉義縣政府會勘紀錄結論第二點既已載明：請 承包商先行辦理護坡及路緣修復後，另再續辦餘項變更設 計等語，堪信修復會勘紀錄應係延續嘉義縣政府會勘紀錄 後辦理工程修復所為之會勘，應非被上訴人或曾○○所偽造 。況工程結算驗收證明書驗收意見復載明：本工程隱蔽（ 指蜂巢格網）及未抽驗部分仍由承包商及監造單位負責， 其餘實做數量與竣工圖及明細表相符，驗收合格，准予驗 收等語。被上訴人就蜂巢格網工項若未修復完成，上訴人 應無驗收合格之理。足認證人曾○○、蔡○○證述此工項業已 修復完成一節，應可採信。上訴人之抗辯，尚無足採。 ⒉本件送請土木技師公會鑑定結果為：「原設計系爭蜂巢格 網工項，係鋪設在砂土坡面表層，並於孔隙填砂土後，再 加鋪鋼筋混凝土坡面。鑑定時，坡面混凝土已全部完工， 已無法目視蜂巢格網，且雙方提供之施工照片，亦無法辨 視有無施作蜂巢格網工項。依據現場鑽心取樣之孔洞，於 鑽孔處以手伸入孔內觸摸蜂巢格網，經查共6組18孔，其 中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率為44.44%。研判可能 因逕流沖蝕、墜流或位移或縣府臨時架設抽水機等原因而 致鋪面蜂巢格網不完整。系爭蜂巢格網工項因被大水沖毀 ，依一般工程施工經驗及工程契約而言，在鋪設系爭鋼筋 網加鋪混凝土護坡工項前，需先將坡面砂土整平，並補作 被沖毀之蜂巢格網並填砂土整平後，再鋪設鋼筋網加鋪混 凝土護坡，才算是符合設計圖說之要求。除非工程機關同 意免予補作被大水沖毀之蜂巢格網部分工項。原設計，在 砂土坡面上施作蜂巢格網護坡，其目的在於減緩滯洪池田 週坡面砂土被水浪或雨水沖刷流失，因逕流及漫地流過大 ，造成蜂巢格網位移，故在其上方又施作鋼筋網混凝土護 坡，容易造成坡面混凝土在表層整平時，底層厚度不均的
情況，不易控制混凝土厚度均達15公分厚之設計要求 」 等語，有該公會104年7月27日（104）省土技字第3822號 函（見本院前審卷一第256頁）及檢附之案號000-0000「 鑑定報告書」1冊（外附）在卷可參；該公會並補充說明 「系爭蜂巢格網工項因雙方皆未提供此工項之施工過程照 片與文書紀錄等資料，可供本案分析研判鋪面蜂巢格網不 完整之原因。故在鑑定報告中第8頁所述，略以『…。研判 可能因逕流沖蝕、墜流或位移或縣府臨時架設抽水機等原 因而致鋪面蜂巢格網不完整。』，等多項可能發生不完整 之原因。在鑑定報告中敘及『等原因』，除報告書中所列出 之原因外，亦不排除有『未整平蜂巢格網所致』原因或任何 現場勘察時無法發現蜂巢格網之可能性。」，「若坡面未 整平即鋪設系爭鋼筋網加鋪混凝土護坡，…不易控制混凝 土厚度均達15公分厚之設計要求。」等語，有該公會104 年10月6日（104）省土技字第5015號函、105年6月28日（ 105）省土技字第3067號函在卷可參（見本院前審卷二第2 7、277頁）。鑑定證人黃○○復於本院結證：系爭蜂巢格網 工項數量有到位，材料也有到位，……鑑定時我們挖18個洞 ，手進去摸有格網，所以當初有鋪設，但是假如沒有摸到 ，可能當初施工不平整或是施工完畢裡面怎麼被掏空、引 流而使得原來格網已經嚴重變形或是往下墜，所以在某些 部分手是摸不到格網，所以鑑定報告書不合格率竟然高達 44.44%，但是我並不能確認當初並沒有格網，我認為可能 有施工但是已經位移，因此在鑑定報告結論中有綜合判斷 該部分已經變形等語（見本院更審卷二第46、47頁）。足 認系爭蜂巢格網工項，有依鑑定報告附件所示工程設計圖 進行鋪設，但不合格率為44.44%，且如後述，嗣後鋼筋網 加鋪混凝土坡面之混凝土厚度亦有多處未達15公分之情形 ，從而鋪面蜂巢格網不完整，其原因即未能排除可能係因 未整平蜂巢格網所致，堪以認定。至上開修復照片係土木 技師公會於104年7月27日提出鑑定報告後，被上訴人聲請 向行政院公共工程委員會（下稱工程會）調借0000000號 卷宗，經工程會於109年11月5日函檢送兩造於工程會調解 時之資料並閱卷後，始於該調解卷宗內翻拍上開「災損後 工程完成修復照片、「災損修護前後比對照片」（見本院 卷二第147頁、工程會卷32-1、32-4頁照片），上開修復 照片係土木技師公會及工程會鑑定時所無，土木技師公會 之鑑定報告指稱「雙方提供之施工照片，亦無法辨視有無 施作蜂巢格網工項」或工程會下述之鑑定報告認兩造未提 供照片供比對等語，與本院認定自無衝突，附此敘明。
⒊原審送請工程會鑑定結果雖為：「依系爭工程契約規定乙 方（被上訴人）必須辦理營造綜合保險，且依系爭工程契 約第13條第5項及第12項規定，蜂巢格網工程因天災毀損 之損失應由乙方負擔。災損後，乙方必須自行修復『蜂巢 格網工項』，經完工驗收合格始得請求計價，但乙方未提 出『蜂巢格網工項』修復之證據，無法判定乙方已完成修復 『蜂巢格網』，甲方（上訴人）自無給付『蜂巢格網工項』46 4萬4,252元之義務」等語，有該會103年3月4日工程鑑字 第10300049460號函檢送之鑑定書在卷可參（見原審卷二 第275頁反面），該鑑定結果就蜂巢格網工程因天災毀損 之損失固認定應由被上訴人依約向保險公司辦理出險理賠 ，如因不足額則應由被上訴人負擔損失。災損後，被上訴 人必須自行修復『蜂巢格網工項』，經完工驗收合格始得請 求計價，但乙方未提出『蜂巢格網工項』修復之證據，無法 判定乙方已完成修復『蜂巢格網』，故上訴人自無給付『蜂 巢格網工項』464萬4,252元之義務云云；而本件經訊問被 上訴人表示本件起訴請求的是風災之前的工程款，但嗣後 又陳明修復費用並未請求，要證明該項工程已修復才能請 求工程款（見原審卷三第5頁），則被上訴人之真意應係 請求蜂巢格網工項之工程款。又工程會之鑑定報告就被上 訴人之損失應向保險公司理賠部分之意見，應係就風災發 生前已辦理估驗部分之損失應由被上訴人負擔而為鑑定， 應與被上訴人之本件請求無關。而就風災發生後之損失， 工程會係因兩造無法提供相關之證據致無法判定被上訴人 於風災後是否確實修復完成而認上訴人無給付工程結算驗 收證明書464萬4,252元之義務；惟本件依上開被上訴人提 出之災後修護照片、證人曾○○、蔡○○之證述、鑑定證人黃 ○○之結證、嘉義縣政府會勘紀錄、布袋鎮公所會勘紀錄及 工程結算驗收證明書等證據，既足認定被上訴人於災後確 已完成蜂巢格網工項之修復，則工程會之鑑定報告自不足 資為被上訴人之不利證據。從而，被上訴人請求蜂巢格網 工項之工程款，為有理由，應予准許。
4.上訴人抗辯依契約第4條第2項之規定減價扣款及違約金並 予扣抵，是否有理由？
⑴上訴人抗辯蜂巢格網工項依據土木技師公會鑑定現場鑽 心取樣18孔，於鑽孔處以手伸入孔內觸摸蜂巢格網，其 中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率44.44%，應依工程 契約第4條第2項之規定：「採減價收受者，按不符項目 標的之契約價金減價，並處以減價金額6倍之違約金。
」辦理減價收受及扣罰款（減價金額之6倍之違約金） 等語，為被上訴人所否認，主張其已完工並非未施作， 自無扣款及處以違約金之適用等語；然如前述，此工項 經土木技師公會鑑定結果不合格率為44.44%，復經該公 會補充說明及鑑定證人黃○○於本院結證鋪面蜂巢格網不 完整之原因並不排除有「未整平蜂巢格網所致」原因等 語，參以後述系爭鋼網混凝土坡面工項之混凝土確有厚 度不一之情形，且土木技師公會鑑定時所鑽心直接9.4 公分縱與蜂巢格網間隔20公分為小，但如被上訴人能確 實整平蜂巢格網再予修復，則鑑定時以手伸進去摸不到 格網之比率，斷無高達44.44%之理。上訴人抗辯此工項 應予扣款及罰款，自非無據。
⑵上訴人主張蜂巢格網工項應減價扣款總金額為206萬3,90 6元等語，經查，蜂巢格網工項面積7,268平方公尺，單 價639元，有布袋鎮公所工程結算明細表在卷可參（見 原審卷一第58頁）。此部分工項應減價扣款金額應為20 6萬3,906元（計算式：7,268×44.44%＝3,229.9平方公尺 。3,229.9x639元＝206萬3,906元），上訴人主張減價扣 款金額為206萬3,906元，自屬有據。
⑶上訴人另主張應依系爭契約第4條第2項規定處被上訴人 減價金額6倍計算即總金額為1,238萬3,436元之違約金 云云（計算式：206萬3,906元×6＝1,238萬3,436元）； 惟按法院於依民法第252條規定審酌違約金有無過高情 事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀 況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債 務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。如債 務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金，民法第251條亦有明文（最高法 院107年度台上字第2350號民事判決參照）。本院審酌 蜂巢格網工項被上訴人業已施作完成，因莫拉克颱風沖 毀，嗣由被上訴人修復完成，但因系爭工程原設計坡 面保護工程由蜂巢格網坡面已改成鋼筋網混凝土坡面， 所以原設計蜂巢格網坡面已無實際使用之功能與效益， 此有土木技師公會鑑定報告可參（見報告第9頁）。鑑 定證人黃○○復於本院證稱：「因為當初有淹水，所以縣 府有架設臨時抽水機，這會影響到蜂巢格網的位置，因 為抽水機一直震動」。「契約一定有工料分析表，公所 最在意的應該是工，材料有到，鋪的時候有如期鋪完， 但鋪完的時候已經有變形，廠商又去答應變更，但是變 更的前提是要把格網整平，如果當初說可以加鋪15公分
，但是無法整平，或許就不會有這個爭議。但是被上訴 人又接受上訴人要求的變更，但是這15公分鋪設前提是 要拉平、整平，事後大家用各種證據研判是否整平，我 們的研判就是材料有到位，第一次也有施工，廠商也認 為自己很無辜，因為有很認真做」等情（見本院更審卷 二第49頁）。因認此工項已由原設計採自然工法變更為 加鋪鋼網混凝土坡面致無實際使用之功能與效益，且不 會造成上訴人多大之損害，則上訴人依據系爭契約規定 請求被上訴人支付以減價金額6倍之違約金，實嫌過高 ，應酌減至減價金額1倍計算方屬公允。準此，此部分 違約金應予酌減為1倍即206萬3,906元。 ⑷上訴人又辯稱嘉義縣政府所發包之「布袋鎮東港里東港 滯洪池災害復建工程」、「布袋鎮都市計劃3-1號道路 拓寬工程」，乃被上訴人施作系爭工程不合格所致、前 開工程之費用，應列入本件違約金判斷之依據云云；但 查，系爭工程於99年10月13日即已完成驗收（參不爭埶 事項㈤，本院更審卷二第25頁），且上訴人亦於100年12 月間將之列入決算數，僅結算金額為零，已如上述，而 「布袋鎮東港里東港滯洪池災害復建工程」是在107 年 2月14日公開招標（見本院更審卷二第115頁)，同年3月 16日開工，6月13日驗收，有嘉義縣政府工程決算書在 卷可參（見同上卷第121頁)，距系爭工程已時隔7年之 久，況該工程之發包計畫乃源於「106年6月豪雨公共設 施災後復建工程」（見同上頁），核與系爭工程並無關 連。又「布袋鎮都市計劃3-1號道路拓寬工程」，乃源 於嘉義縣政府基於都市計劃所為道路及排水、公路 照 明、路面標誌標線及房屋及地上物拆除之工程，有施工 預算書在卷可參（見同上卷第123頁)，況該工程尚因其 設計監造單位於設計階段已知悉3-1道路拓寬工程路權 範圍内部份路段與本件工程滯洪池部分邊坡重疊，設計 監造單位未積極協調管理單位（嘉義縣布袋鎮公所即上 訴人）調閱相關資料並就邊坡構造形式及現況詳實調查 分析路權内既有構造物影響，衍生施工後重新確認滯洪 池部分邊坡侵入路權線範圍擴大，而須辦理變更設計； 且上訴人機關亦消極不同意嘉義縣政府進場施工，導致 該工程執行進度停滯，而經審計部臺灣省嘉義縣審計室 認該工程之施工品質執行情形，有所違失在案（見同上 卷第125至130頁)，足證「布袋鎮都市計劃3-1號道路拓 寬工程於設計階段，即有未就本件工程之現況作詳實調 查及分析路權，致須辦理變更設計等節，則上訴人所稱
嘉義縣政府所發包之「布袋鎮都市計劃3-1號道路拓寬 工程」，乃被上訴人施作系爭工程不合格所致云云，亦 無足採。
⑸綜上，上訴人就蜂巢格網工項得扣減之金額為412萬7,81 2元（計算式：2,063,906元＋2,063,906元＝4,127,812元 ）。又依不爭執事項㈡所載蜂巢格網工項工程款為464萬 4,252元，經扣減412萬7,812元後，被上訴人得請求蜂 巢格網工項之工程款為51萬6,440元（計算式：4,644,2 52元－4,127,812元＝516,440元）。（二）鋼網混凝土坡面工項是否係被上訴人依上訴人之指示進行 追加施作？此部分工項尚未完成變更設計及追加預算程序 ，而已施工完畢，其請求給付工程款318萬3,710元是否有 理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並 予扣抵，是否有理由？
⒈被上訴人主張鋼網混凝土坡面工項係經上訴人同意而施作 一節，業據提出會勘紀錄及變更追加預算書為證；上訴人 自認被上訴人確有施作此工項；惟抗辯該工項未經完成變 更設計，契約不生效力云云（見原審卷一第113頁正、反 面），經查，上訴人於98年12月22日之會勘紀錄載明：「 請承商先行辦理護坡及緣石修復後，另再續辦餘項變更設 計。」，有該會勘紀錄可參（見原審卷一第47頁）；上訴 人復於99年1月11日函請嘉義縣政府辦理追加預算，有嘉 布鎮建字第0990000382號函可稽（見本院前審卷一第72頁 ），足證被上訴人主張該項工程係經上訴人同意施作，應 可採信。
⒉依系爭契約第20條第3項約定:「機關於接受廠商所提出須 變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通 知辦理契約之變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之 必要費用。」（見原審卷一第26頁），是此部分工項雖未 及辦理變更設計，然既係上訴人請求被上訴人先行施作， 上訴人自有給付該部分款項之義務。工程會鑑定報告亦認 ：「三、鋼網混凝土坡面工程，被告（即本件上訴人）已 書面同意變更設計，惟兩造尚未訂立契約而原告（即本件 被上訴人）已施作完畢，得否請求工程款388萬3,710元？ 本會意見：甲方（即本件上訴人）在工程竣工前自始均瞭 解需變更追加『鋼筋混凝土坡面工項』，雖未能於竣工前完 成變更設計議約程序，但實際上由兩造公文往來顯示在竣 工前已辦理中，更有施作完成之照片等佐證資料，故針對 『鋼筋混凝土坡面工項』建議依契約第20條第3項之規定辦 理。」等語，有前揭鑑定書在卷可參（見原審卷二第277
至278頁）。足認上訴人抗辯未經變更設計，契約不生效 力云云，並無可採。又鋼網混凝土坡面工項之工程款為31 8萬3,710元，被上訴人已施工完畢，上訴人尚未給付等情 ，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢），是以被上訴人 請求已施作完成鋼網混凝土坡面工項之工程款318萬3,710 元，自屬有據。
⒊上訴人抗辯因此工項之施作有瑕疵，應減價16萬2,603元， 並應處以6倍之違約金97萬5,618元等語；為被上訴人所否 認，並主張兩造應依「嘉義縣布袋鎮公所工程驗收應丈量 查驗檢驗試驗等方法與標準要點」辦理，且該要點無違約 金之明文，故上訴人以系爭契約第4條第2項規定予以減價 扣款及違約金並予扣抵，並無所據；如認需扣款混凝土厚 度不足部分，當以鑑定之總平均厚度（即14.296公分）為 依據，與設計厚度15公分相較，不足0.704公分，以本件 坡面長度為632公尺，寬度8公尺，故不足數量為35.59424 立方公尺(計算式：632×8×0.00704 =35.59424立方公尺) 。且混凝土厚度不足部分屬系爭契約第4條第2項但書『屬 工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之』之情形 ，故混凝土單價，應單純以材料之價格（即每立方公尺單 價2,261元）為計算，即35.59424立方公尺×2,261元/立方 公尺=80,478.5元，上訴人應以此為扣款之基準等語。經 查，土木技師公會鑑定結果為「鋼筋網加鋪混凝土坡面工 項混凝土厚度不足，原設計15公分，經現場取樣6處共18 孔，其中7孔厚度不足15公分，不合格率33.88％，18孔總 平均厚度為14.296公分。」等情，為兩造所不爭（見上開 兩造不爭執事項㈥）。系爭工程契約第4條第2項規定：「 採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以 減價金額6倍之違約金」。被上訴人主張之「嘉義縣布袋 鎮公所工程驗收應丈量查驗檢驗試驗等方法與標準要點」 ，僅為辦理工程驗收時之相關依據，對於其相關價金之計 算仍應依工程契約本文為準，自不得資為減價收受及處以 違約金之標準。又依土木技師公會105年6月28日省土技字 第3067號回函內容載明可知抽樣檢驗結果有超過一處以上 之厚度不足3公分，且平均厚度亦有不足等情，核與前揭 要點中所列允許誤差得不扣款之規定有間，從而上訴人抗 辯此工項應辦理減價收受及扣罰違約金，自非無據。次查 ，此工項是整體施工，且鑑定報告亦載明「混凝土厚度部 分不足，研判係因斜坡施工亦有墜流現象，所以難免會有 施工誤差發生，現況厚度不足非蓄意偷工減料…」可稽， 故混凝土厚度不足部分，當以鑑定之總平均厚度（即14.2
96公分）為依據，上訴人僅以其中部分『個別樁位』提出計 算，尚屬無據；至此部分係屬施工部分之瑕疵非屬工料不 符規定，其價格依標單所載係為每立方公尺單價2,654元 （見鑑定報告第15-3頁），被上訴人另主張係屬系爭契約 第4條第2項但書『屬工料不符規定者，減價金額得按工料 差額計算之』之情形，應以材料之價格（即每立方公尺單 價2,261元）計算混凝土單價云云，委無足採。以本件坡 面長度為632公尺，寬度8公尺，故不足數量為35.59424立 方公尺，另以單價2,654元計算為94,467元【計算式：632 ×8×（15公分－14.296公分＝0.704公分=0.00704公尺）=35. 59424立方公尺。35.59424立方公尺×2,654元/立方公尺=9 4,467元（以下四捨五入）】。另參酌上開被上訴人提出 之照片及證人曾○○、蔡○○之結證；土木技師公會之函文及 鑑定證人黃○○之結證，已可證明被上訴人已完成鋼筋網加 鋪混凝土坡面工項，且於保固期間經過後於土木技師公會 104年間鑑定時，除少部分有裂縫外，大致完好，再參酌 鑑定證人黃○○於本院更審時結證：「（本件鋼筋混凝土工 項，已經全面加鋪完成，鑑定意見第6頁，混凝土工項也 說是因為斜坡有墜流難免有施工誤差，所以系爭混凝土工 項已經依照設計要求完成，已達到設計要求？）功能達到 ，但是厚度沒有達到，現在就是不足15公分，因為重力關 係會垂流，下面比較厚對廠商來講能保證有15公分，但是 浸在水裡面，取樣時人員不可及，所以只取斜坡上段，人 員可以到達的地方。我們判定沒有惡意偷工減料，混凝土 強度非常強，混凝土強度很顯然已經快到5000磅，但是設 計才3000磅，所以已經超過要求，但是取樣的平均厚度不 足，如果有辦法取比較低一點的位置，或許厚度就會超過 ，但因為垂流就是上面比較薄、下面比較厚」。「（施作 完成後，上訴人有無受到任何損害？ ）公所必須要負管 理維護責任，工程使用年限可能是N年，公所的擔心可能 是如果沒有要求合約上面的細節，使用年限可能變成N-1 年，但是目前是沒有損失」等情（見本院更二卷第50至51 頁）。因認違約金部分如前述亦應減為減價收受金額之一 倍即9萬4,467元，較為允當。從而上訴人就此部分工項得 扣減之金額為18萬8,934元（計算式：9萬4,467元＋9萬4,4 67元＝18萬8,934元）。故被上訴人得請求上訴人給付此工 項之工程款為299萬4,776元（計算式：318萬3,710元－18 萬8,934元＝299萬4,776元）。
（三）被上訴人請求停工、展延工期所增加之必要費用即勞工安 全衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費是
否有理由？如有，若干金額為適當？
⒈上訴人抗辯不計工期本不能請求費用，經查： ⑴系爭工程結算之必要費用503萬3,215元，較系爭契約所 約定473萬5,288元多29萬7927元，該金額是追加工程費 用，與展延工期費用無關一節，為兩造於本院更審時所 不爭（見本院更審卷二第217、372頁），首予敘明。 ⑵被上訴人主張系爭工程應展延之工期為406天，而其中包 括①不計工期95天：係因土地徵收作業未能如期完成， 自97年8月14日起至同年11月17日辦理停工；②不計工期 201天：係因土地徵收程序及辦理變更設計，自98年8月 5日至99年2月21日辦理停工；③展延工期80天：係因工 程變更追加工程經費；④展延工期30天：係因辦理第二 次變更設計等情，業據被上訴人提出結算驗收證明書、 上訴人嘉布鎮建字第0970011938號、第0980009352號函 、第0000000000號函、第0000000000號函為證（見原審 卷一第29至32、53頁），且為上訴人所不爭執（見上開 不爭執事項㈤），堪信上開展延工期均屬非可歸責被上 訴人之原因。而依系爭工程契約第21條第10項約定:「 因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫 停執行，得補償廠商因此增加之必要費用，...」，被
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