臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度侵聲再字第4號
聲 請 人
即受判決人 高鎮岳
代 理 人 吳宏輝律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度重侵上更二字
第23號中華民國109年7月1日第二審確定判決（第三審案號：最
高法院109年度台上字第3922號；第一審案號：臺灣嘉義地方法
院103年度侵訴字第48號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103年
度偵字第1036號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）聲請再審意旨略 以：原確定判決有如下未經注意之證據，能證明所認定之事 實為錯誤。
㈠證人即被害人A女無指認聲請人係對被害人實施強制性交之行 為，原確定判決將有利聲請人之證據排除，有再審事由。 ⒈確定判決認定被害人錯誤指認之理由，僅是透過事實背景推 論，並無引導被害人指認之實際證據。案發當晚，被害人父 母尚不知犯嫌為何人，如何「先入為主」引導被害人指認蕭 忠修，本案查無被害人父母與蕭忠修有何過節，被害人父母 有何理由引導被害人為錯誤指認？況人的記憶會隨時間而逐 漸淡忘，證人之證詞應以較接近案發時間為較接近事實，因 此被害人最接近案發時間的指認應為最重要的判斷依據，不 能僅憑推測係遭被害人父母引導而不予採信。
⒉社工林○○的證詞僅是客觀陳述社工詢問兒童的技巧，並非證 稱被害人證詞受到母親誘導，而被害人母親於警詢之所以插 話僅是為了確認被害人的回答是否與案發當晚的指認相同， 無誘導被害人之意，所謂被害人受母親誘導之說，僅是推測 之詞，並無實據。案發當晚被害人亦非指認聲請人，被害人 歷次就人或照片的指認均是指認蕭忠修，從未指認聲請人， 顯見被害人的意思甚為明確，被害人於警詢供述，應是在陌 生環境緊張或不明白詢問者意思，致表達上前後不一致所致 。被害人父母與聲請人僅係相識十多年，雙方因居住地點相 近而經常往來，並無任何理由迴護聲請人對自家女兒強制性
交犯行，不能以被害人內褲未檢出蕭忠修DNA，即推翻被害 人指認蕭忠修為加害者之供述。確定判決認定被害人指認蕭 忠修係受誘導之根據不充分，對上述證據不予採信，顯係對 重要證據未予審酌。
㈡鑑驗報告關於被害人內褲經檢驗出男性精液斑跡，該斑跡混 有聲請人DNA-STR型別部分
⒈正常情況人的手指不會有精子細胞，故被害人內褲的鑑定結 果於本案無法作為直接證據。經採集被害人陰道棉棒與抹片 鑑定結果，無法檢出聲請人的DNA，因此鑑定結果無法證明 聲請人有以手指進入被害人陰道之行為，無法作為證明犯罪 事實之證據。鑑定結論不排除混有另一不明男子DNA，因此 也無法否定混有二人以上男子DNA之可能性，而殘存被害人 內褲之DNA若是來自於二人以上，則鑑定結論是否足以證明 聲請人犯行，即有疑義。
⒉鑑定報告認定被害人內褲斑跡為精液斑之依據為顯微鏡觀察 到精子細胞，然而精子細胞是否來自聲請人，並無直接鑑定 結果，而是以內褲上之DNA-STR型別檢驗結果為間接推測， 鑑定報告無法否定該內褲上之DNA僅來自於被害人與一位男 性，若DNA來源有另一位男性，無法僅以顯微鏡觀測結果即 認定精子細胞係來自於聲請人。鑑定報告「研判該外來型別 來自聲請人之機率較隨機人之機率高，高約2.00×10的18次 次方倍」部分，其比較之對象為DNA-STR型別來自聲請人與 聲請人以外之人的機率，然而並未提及DNA-STR型別來自聲 請人的機率，僅能說明DNA-STR型別來自於聲請人以外之人 機率遠低於聲請人，然而來自聲請人之機率究竟多少，則無 法得知。顯見鑑定報告結果，除去預設被害人內褲上DNA來 源僅為被害人與另一名男子下所為之推測，無法證明聲請人 有以手指進入被害人陰道之強制性交行為，此證據係本案事 實審法院言詞辯論終結前已存在，原審對於鑑定報告中事實 部分與推測部分未加區分即採信全部內容，未審酌與其他證 據相矛盾部分，所作出不利聲請人之事實認定結果，有未詳 加審酌上述證據之情形。
㈢聲請人收受被害人母親親筆信函，自承原本僅請求聲請人作 證證明蕭忠修是否有從被害人住家後門出入，卻無端將聲請 人牽扯其中，更導致將實際上沒有犯罪之聲請人被認為是犯 罪行為人，遭定罪及受刑罰執行，對聲請人深感愧疚。 ㈣確定判決未審酌已存在之上開新事實、新證據，爰依刑事訴 訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審。 二、經查，聲請人與A女（92年1月生，案發時年僅4歲多）祖母 為鄰居，彼此熟識，A女及表哥B男（90年10月生，案發時5
歲多）等孩童，常至聲請人住處玩耍。A女於96年5月19日下 午某時，在嘉義市○區○○街000巷○○○號碼之房屋內，遭鄰居 「阿伯」以手指伸進陰道，並撫摸其陰道口附近，致A女右 側陰道口外右上方受有約0.4 0.3cm淺層破皮，左側陰道口 內上方約0.4 0.3cm淺層破皮（處女膜沒有明顯裂傷），因 A女反應會痛、並說不要，「阿伯」才停止，並安撫、哄騙A 女不能告訴別人。同日晚餐時間，A女由母親（即A1）自聲 請人住處接回，嗣A女尿尿時，反應下體會痛，A1檢查發覺 有異，帶A女前往嘉義○○○醫院驗傷，得悉A女受到性侵。案 發當晚，A女由父親A2抱著站在自家三合院門口，指向鄰居 蕭忠修住處後門，隔日傍晚警方前往現場調查時，A2抱著A 女前往蕭忠修住處後門指認，嗣經檢察官起訴蕭忠修（下稱 蕭案），蕭案一審審理期間，鑑定報告出爐，A女內褲底部 生殖器官相對處精液斑跡驗出符合聲請人DNA-STR型別，方 知悉聲請人涉嫌重大。蕭忠修除一審判決有罪，歷經本院上 訴審至更三審均判決無罪確定後，臺灣高等檢察署臺南檢察 分署發交臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴聲請人，一審 以聲請人對未滿14歲女子犯強制性交罪，判處有期徒刑7年6 月，聲請人上訴，本院於109年7月1日以108年度重侵上更二 字第23號判決上訴駁回，最高法院以聲請人上訴所指係就原 審採證認事適法職權行使及原判決已明白論述之事項，徒憑 己意而為指摘，認其上訴違背法律上之程式，於109年10月2 8日以109年度台上字第3922號判決駁回上訴確定。故依刑事 訴訟法第426條第1項規定，本院為再審之管轄法院，合先說 明。
三、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，「 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決 所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同 條第3項規定：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確 定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或 成立之事實、證據。」。準此，依此原因聲請再審者，應提 出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利 與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資 料，對於法院取捨證據之職權行使及已說明之理由任加指摘 ；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存 的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合 理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認 定之重要基礎，亦即於確定判決結果不生影響者，即與上開 要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性（最
高法院108年度台抗字第1529號裁定參照）。四、確定判決並非僅憑推測而認定被害人最早指認蕭忠修係錯誤 指認。
㈠A女於蕭案訊前訪視、警詢、偵查、一、二審及本院更一審歷 次為如下指訴：案發當時是自己進入加害者屋內，A女在聲 請人住處附近看過加害者，自加害者住處「一個洞」看到其 妹妹與表哥B男在外面玩掃把，當時加害者在場，其認識該 名加害者「阿伯」，其僅認識一個阿伯，即「拜拜阿伯」， 加害者的特徵係戴眼鏡、身材較胖、禿頭，加害者將A女自 後方抱起來，放在桌上，將A女內褲脫到一半，以手指插入 尿尿的地方弄得很痛，A女有喊痛、說不要，之後表哥B男有 自行開門進入，A女之後沒有再到其他地方，係由母親A1前 往加害者住處將A女帶回家（即帶回A女祖母家）等情。對照 證人即A女表哥B男於蕭案96年6月14日偵查中證述：其有進 去加害者家裡，有看到A女遭性侵過程，加害人家裡有桌子 、椅子、魚缸，加害者壞阿伯有戴眼鏡，其之前曾到過加害 者住處，有看到壞阿伯家裡有魚缸，沒有很大的玩具房子（ 蕭忠修住處才有很大的玩具房子），「壞阿伯」就是「拜拜 阿伯」等情，核與A女前開指訴情節相符。A女之母A1於蕭案 一審、更一審及本案原審證述：聲請人是鄰居，隔個小巷子 ，從事○○○工作，小孩子經常跑去聲請人家吃東西。A女平常 稱呼聲請人為「拜拜阿伯」，小孩都會跟聲請人玩。案發當 天A女原跟她妹妹、B男在巷口玩，其後，因四處找不到A女 ，就到聲請人家，通常小孩子找不到都是去聲請人家，當時 A女靜靜的坐在聲請人家椅子上看電視，臉臭臭，就把她帶 回來。A女和她妹妹沒有到過蕭忠修家，A女不會開蕭忠修家 的後門，因為那門鎖很高，小孩子很矮開不到，A女可以自 己開門進去的是聲請人的家。聲請人有戴眼鏡等語，核屬一 致。參以聲請人於本案原審供承：自二十幾歲開始戴眼鏡， 案發當天下午A女有在我住處附近玩耍，有進入我住處，他 們跑來跑去進進出出…。A女最後一次進入我住處應該是大約 下午6點的時候…，後來A女好像跑去我客廳那邊看電視，她 媽媽叫她回去吃飯。我住處大門有安裝透視孔（鷹眼）等語 。原審法院復於105年3月2日勘驗聲請人住處，聲請人住處 一樓木門上有安裝鷹眼，自鷹眼看出去可清楚看到屋外景象 ，有原審勘驗筆錄及現場照片可參，與前述A女證述情節相 符。又A女於案發當晚，經醫院人員採證檢體後送請刑事警 察局鑑驗，刑事警察局96年7月31日鑑驗結果：「A女內褲斑 跡DNA-STR型別檢驗結果為混合型，不排除混有被害人與另 一不明男子DNA」。嗣刑事警察局於96年11月2日再出具鑑驗
書，排除被害人DNA-STR型別後之其餘外來型別，與蕭忠修D NA不同，可排除混有嫌疑人蕭忠修DNA。蕭案一審法官遂徵 得聲請人同意，於96年12月委請嘉義市政府警察局對聲請人 採集唾液，送請刑事警察局鑑驗，97年5月26日鑑驗結果： 「被害人內褲斑跡排除被害人型別之其餘外來型別，與聲請 人型別相符，研判該外來型別來自聲請人之機率較隨機人之 機率高約2.00×10的18次方倍」。聲請人於本案原審爭執檢 體的正確性，原審法官於103年12月3日準備程序再次請警方 採集聲請人唾液送請刑事警察局鑑驗，刑事警察局於104年1 月30日出具鑑驗書：「本次送檢涉嫌人甲○○DNA-STR型別與 嘉義市政府警察局97年4月17日送檢甲○○DNA型別相符」。復 據刑事警察局查覆略以：該內褲採樣位置係在被害人內褲底 部生殖器官處…因該斑跡顯微鏡檢有精子細胞，研判該採樣 位置之斑跡為精液斑。該斑跡係由聲請人所遺留之可能性非 常大，惟因DNA鑑定無法以絕對用語推定，故提供此機率數 字以供審酌等語。確定判決復參酌聲請人於本院更一審坦承 ：其當時是單身的男人，難免會有手淫的行為等語，因認A 女既遭聲請人以手指撫摸、伸進陰道方式性侵，則A女內褲 底部生殖器官處的位置採得聲請人精液斑跡，與聲請人之手 淫行為自屬關聯合理之結果，足以證明聲請人本案犯行。 ㈡A女案發後雖曾指述（認）加害者是蕭忠修，但係受到父、母 （即A2、A1）的影響，而為錯誤指認，已據確定判決說明如 下：
⒈案發當晚，A女係由其父A2抱著，先在自家三合院距大門3.5 公尺處朝蕭忠修家後門方向指去（第一次指認處），A2抱著 A女走出三合院大門請A女再比一次，A女比的時候看得到蕭 忠修家後門（第二次指認處），因A女害怕，A2未再朝A女所 指方向前進，而因整排透天厝僅蕭忠修家有後門（白鐵門） ，A1、A2因而認定A女是從蕭忠修家後門進入，蕭忠修為加 害者，此據A1、A2於原審證述在卷。經原審於105年3月2日 會同A2至現場勘驗結果，第一次指認處看不到蕭忠修家後門 ，第二次指認處可看到蕭忠修家後門，而沿同條巷子至蕭忠 修家後門前，再右轉即可到達聲請人住處，則依A女所指方 向，有可能是蕭忠修家後門，亦有可能是沿同方向的巷子可 到的聲請人家大門，因認A1、A2僅據A女所指方向推論加害 者為蕭忠修，欠缺合理基礎。況A1於原審證述：蕭忠修家後 門門鎖很高，小孩子很矮開不到等語，且蕭忠修家後門特徵 ，不符合A女於警詢證稱：「門上有一個洞（鷹眼）可以看 到妹妹和B男在外玩掃把」及「A女、B男均可開啟拜拜阿伯 的門」等情。
⒉A女於蕭案警詢證述：加害者是住在樹那邊的阿伯。證人即里 長莊○○於蕭案一審證述：蕭忠修家後面有一顆龍眼樹，但龍 眼樹比較接近聲請人住處。證人A1於蕭案證稱：那顆樹剛好 在蕭忠修家後門與聲請人家中間，樹葉的範圍應該會蓋過聲 請人家的屋頂等語，並有A2及蕭忠修繪製的案發地點相關位 置圖、現場略圖可參。聲請人所住鐵皮屋既然比較靠近龍眼 樹（該龍眼樹於105年3月2日原審法官勘驗時已砍掉，僅餘 樹頭，原審勘驗筆錄量測之相關距離，係以留存的樹頭為準 ），確定判決據以推定A女所指訴加害者是住在樹那邊的阿 伯，應係指聲請人。
⒊原審於104年12月31日勘驗A女於96年5月20日警詢錄影光碟， A女先表示其妹妹有打開「樹旁邊的門」、「拜拜阿伯的門 」，其有進入拜拜阿伯家，經員警向A女確認以手指插入性 侵之人是否為拜拜阿伯時，A女點頭肯定，隨即遭母親A1質 問：「還是不認識的阿伯？要搞清楚喔」，A女遂改口稱是 別人。經員警以不同語句多次確認：「樹旁邊的門的阿伯」 與「拜拜阿伯」是否為同一人時，A女答：1個（用手比1） ，並先後三次點頭表示肯定，然在A1插話質問：「拜拜的阿 伯跟樹底下門的那個阿伯，有沒有同一個人？是一樣？還是 不一樣？○○（即被害人之妹）跟○○（被害人）有沒有一樣？ 」，A女改稱：不一樣。確定判決以學齡前兒童，因自我判 斷力薄弱，極易受大人主觀認知之誘導影響而更易說法，並 據參酌陪同製作警詢之社工林○○於原審證述：員警在問A女 是不是拜拜阿伯的時候，孩子在思考，這時候A1又插進去1 個選項讓孩子選擇，這個時間不太恰當等語。由於A1一家與 聲請人熟識，案發當晚依A女不明確的指向蕭忠修住處，已 先入為主認定加害者為蕭忠修，因此在A女經員警詢問陳述 加害者為拜拜阿伯之聲請人時，A1不經意出言質問、誘導、 暗示，使A女變更說詞，最終表示加害者並非聲請人，及拜 拜阿伯與樹底下門的阿伯並非同一人，A女陳述符合A1期待 ，A1始結束介入詢問，確定判決因而認定A女前開指訴加害 者為蕭忠修部分，存有重大瑕疵，與A女本意不符，顯係慎 重審酌A女何以在每次母親A1介入質問後，就改口為與先前 不同的陳述，判斷A女變更說詞，不無因母親A1出言質問、 誘導、暗示之故，以符合A1的期待，此部分判斷有勘驗A女 警詢筆錄為據，尚非憑空臆測。
⒋關於A女於案發翌日在員警會同下指認蕭忠修家後門之過程， 員警李海峽於原審證述：還沒到現場時，因有看過婦幼隊做 的筆錄，就知道加害者是蕭忠修。當天到現場，A女不是自 己行走去指認性侵害地點，而是由大人抱著，直接問是不是
在蕭忠修家這邊被性侵害，我只記得A女用比的，我沒有印 象她有點頭，她也沒有用任何言語或動作說明她如何進入蕭 忠修家，整個指認地點過程我沒有聽到A女說話等語。A女之 父A2於原審證稱：因為前一天A女有指認，我就認定加害者 是住在蕭忠修家的人，員警到場時，我或A1就跟員警說是住 在蕭忠修家的人對A女為性侵害，現場指認時，我全程抱著A 女直接站在蕭忠修家後門，員警問她是那個門弄她尿尿的地 方，A女比蕭忠修家後門，沒有講話等語。確定判決認為A2 於案發當晚未能讓A女進行正當合理指認程序，主觀上就認 定加害者為蕭忠修，排除聲請人亦可能為加害人，且A1、A2 均未告知案發後第一時間，A1是由聲請人家中將A女接回， 致員警李海峽始終認定僅蕭忠修為嫌疑人，始由A2抱著A女 直接站在蕭忠修家後門讓A女指認，而未能連同聲請人住處 大門一併讓A女指認。而A女當日稍早在婦幼隊製作筆錄時， 即不斷被A1誘導做出加害者並非「拜拜阿伯」，「樹底下的 阿伯」與「拜拜阿伯」並非同一人，翌日員警又讓A女被抱 著在蕭忠修家後門直接指認，而非選擇性指認，因此A女當 下在A2環抱下往蕭忠修家後門指認的正確性堪疑。又A女於9 6年5月20日第二次警詢時雖仍指認蕭忠修為加害者，惟查， 證人A1於105年1月28日原審證稱：A女看到男性婦幼隊長時 很害怕，我事後想可能因為婦幼隊長身材跟蕭忠修很像，就 是有點胖胖的，稍微禿頭。而當時甲○○也是胖胖的，有禿頭 。後來到現場，我們先到蕭忠修家對面的大樓，問A女是不 是這裡，她說不是，警察叫蕭忠修出來，她看到蕭忠修就開 始害怕，全身發抖，警察便說你女兒害怕了，一定是他等語 ，而參照社工林○○於原審證稱：A女見到婦幼隊隊長、蕭忠 修均懼怕的原因，究係因二人與加害者身材相似？抑或係見 到陌生人之故？並未究明等情，員警在A女並無明確具體以 言語、肢體表示、指認蕭忠修為加害者之情況下，僅憑A女 見到蕭忠修時表現出懼怕、全身發抖的樣子，主觀即推論並 當場表示犯人一定是蕭忠修，致使A1、A2更加肯認先前臆測 蕭忠修為加害者無誤。然A女上開96年5月20日第二次警詢錄 音光碟，經蕭案更二審法官勘驗結果，A女全程未說話，僅 有員警自問自答，此據證人李海峽警員及A2於原審證述無訛 。再觀警方提供A女指認的6幅照片，該6人樣貌難認清晰、 明確，且因警方未鎖定聲請人，聲請人的照片並未在其中， 嗣A女隔著指認室雖仍指認蕭忠修，但僅採單一指認方式， 並未安排多名外型無重大差異之被指認人供A女進行真人指 認，復觀警方提供A女指認的6人照片，除編號1及編號6蕭忠 修體型相似均較胖外，其餘照片之人體型、臉型均與蕭忠修
、聲請人迥異，A女在無聲請人照片可供指認，而蕭忠修體 型又與聲請人相似，佐以父母、員警都明示或暗示的指犯人 為蕭忠修之情形下，A女指認蕭忠修為加害者，以符合大人 期待，其間存有先前已受暗示及誘導之指示及資訊，而有明 顯瑕疵，不得據此認定加害者為蕭忠修，已據確定判決理由 說明綦詳，尚非無據。
⒌A女於案發後，在偵查、審理及心理治療過程，或在A1、A2面 前，所陳述案發時之情節，及指認加害人為蕭忠修等情，已 據確定判決說明不足採信之理由如下：確定判決詳列A女於 蕭案偵查、一、二審審理證述內容，明顯可見前後歧異、反 覆，與其第一次於婦幼隊警詢所述情節不同，A女是否了解 各次詢問的意思，或是否已受父母影響，能否就案發過程正 確陳述，不無可疑。A女嗣後於嘉義基督教醫院出具之心理 治療證明書所記載之協談內容，及心理治療師轉述A1、A2之 協談內容，亦均有前後不符之情形。衡諸常情，一般人在通 常情形下，對最初剛發生時，記憶及印象最為深刻，之後隨 著時間經過，部分細節可能遺忘或淡化而模糊，始符合常情 。然觀諸A女其後之證述，相關細節、經過，相較於最初在 婦幼隊警詢時所述反而添加更多細節、人物及經過，除所述 有歧異、反覆、不一之情形外，亦違反一般常理，則A女其 後陳述是否未受到外來之各種污染，已非全無疑義。確定判 決復列舉A女於97年3月19日蕭案一審審理時前後明顯歧異且 與事實不符之證言，認定A女在發問者對其原本說法提出質 疑時，隨即變更說法，甚至做出與事實不符之陳述，足證A 女可能因年紀尚小，對於所詢問題不見得完全了解，容易因 為詢問者的口氣、質疑、暗示，為附和發問者而變更回答。 且參A2於原審證述：案發後，有跟A女說如果以後再看到蕭 忠修要趕快跑回家，不要靠近蕭忠修家後門，A女就害怕， 我看到他們離蕭忠修家比較近的時候，就叫他們趕快回家， 他們只知道不能靠近那裡等語，A2此部分證言，亦據A1於蕭 案一審證述在卷，則A女於案發前，原本不曾前往蕭忠修住 處，更自案發翌日起，經旁人教導、強化印象之結果，將蕭 忠修係性侵伊之「壞阿伯」、蕭忠修住處不能靠近等教導， 深植於心，因此A女於蕭案一審法官勘驗時指認蕭忠修家後 門，並在法官要求A女進入蕭忠修住處時，表現出害怕、抗 拒之反應，即屬正常的反應，不得憑此遽認蕭忠修有對A女 為本案之強制性交犯行。
⒍A女表哥B男於蕭案中對蕭忠修之指訴，或筆錄記載B男指述蕭 忠修，與事實不符，已據確定判決理由說明如下：B男96年5 月21日警詢筆錄雖記載：「阿伯（蕭忠修）」等詞，然員警
李海峽已於原審證稱：幫B男做筆錄時，B男只有說阿伯，沒 有說蕭忠修，B男從頭到尾沒有說加害者的名字，因為他不 知道對方的名字，筆錄上記載的蕭忠修，都不是B男自己講 出來的等語，自不得憑B男此部分警詢筆錄，據以認定加害 者為蕭忠修。而B男於蕭案偵查、一審、一審法官勘驗現場 時，前後供述不一，與其警詢證述情節亦不相同，即難採信 。又蕭案一審時，審判長請B男對在庭的蕭忠修與聲請人為 真人指認，復分別提示蕭忠修與聲請人個人照片與合照照片 ，請其指認時，其前後指認反覆相異，難認B男曾指認蕭忠 修，即認定加害者為蕭忠修。
⒎蕭忠修於案發當時並無戴眼鏡，已據其配偶蕭黃世召、鄰居 吳芳琪於蕭案一審證述在卷，並經嘉義基督教醫院出具診斷 證明書證明其兩眼裸視皆可達0.9至1.0，日常生活不必戴眼 鏡。案發時蕭忠修頭髮髮量濃密正常，額頭較高，但無禿頭 ，顯與A女、B男證稱加害者有戴眼鏡、禿頭、頭髮少少的等 情截然不符。蕭忠修有4個女兒，當天4個女兒均在家，亦與 A女證稱加害者家有2個女兒不合。且蕭忠修住處後門，及廚 房通往後院之門均沒有裝設鷹眼，有蕭忠修住處照片5張附 卷可考。而A女不可能自行進入陌生人住處，亦經A1於原審 證述明確，經核與A女第一次婦幼隊警詢證述、B男警詢證述 ，A女是自行進入屋內後門才關上，A女曾遭人抱起從鷹眼往 門外看，有看到妹妹與B男，及加害者住家的門，A女妹妹、 B男均可自行開啟等情相異，足認A女、B男所指之加害者並 非蕭忠修，應足以排除蕭忠修為加害者之可能。 ⒏A女於案發後，雖會去聲請人家中玩耍，見到聲請人並無害怕 反應，A女於本案更一審亦證述：認識在庭的聲請人，從小 就看過，現在碰到面還會跟他打招呼，沒有討厭的感覺等語 。經查，A女於本院更一審作證時，僅記得小時候和表哥、 妹妹會在三合院附近玩，但不記得有被抱走、被抓進門裡面 這件事。然而，年幼兒童對於何謂性器官、身體界限、性器 官生理功能、社會道德等尚無明確概念，亦無身體性自主權 意識，在面對平常熟悉、信任的長輩，以外觀和平的方法（ 例如求情撒嬌、安撫哄騙、給予糖果等好處）進行性侵害時 ，倘行為人的手法不致過於粗暴，通常不知道自己已經遭到 性侵害。A女案發時甫4歲餘，於案發後對於加害者「壞阿伯 」之認知，可能因A1、A2之誘導、暗示及加強印象下，已變 更為蕭忠修，A1與A2又沒有要求A女應遠離聲請人或其住處 ，則A女於認知聲請人並非「壞阿伯」之情形下，一如平常 前往聲請人住處玩耍，並與聲請人維持互動關係，尚屬正常 ，不能據此即認聲請人並未對A女為本案性侵犯行。聲請人
與A女家人認識多年，交情良好，深受A女家人信賴，A女平 常即經常至聲請人住處玩耍，也會從聲請人處拿到糖果餅乾 ，加上事發後A1、A2均給予蕭忠修是「壞阿伯」的教導，不 准A女靠近蕭忠修住處，A女面對聲請人，自然不會有被害人 看到加害人會出現的害怕、嫌惡反應。因此，A女在蕭案一 審法官前往勘驗時，不敢進入蕭忠修住處（對於A女而言， 蕭忠修本來就是不熟的陌生人），而仍願意進入聲請人住處 ，及A女案發後仍會去聲請人住處，或長大後遇到聲請人， 仍會與聲請人打招呼等情，即均可以理解。A女亦不無可能 ，礙於長輩與聲請人間長期的良好情誼，而未作對聲請人不 利之證言。從而，確定判決未以A女在案發後與聲請人仍維 持日常互動，據為有利聲請人的認定，亦非無據。五、聲請再審意旨爭執鑑定報告部分
刑事警察局96年7月31日鑑驗結果：「被害人內褲斑跡DNA-S TR型別檢驗結果為混合型，不排除混有被害人與另一不明男 子DNA」，並未鑑定混有二名男子以上的DNA。被害人陰道抹 片，以顯微鏡檢未發現精子細胞，但陰道棉棒檢體鑑驗結果 ：「以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡 檢未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色 體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性DNA含量比例偏低， 未進行體染色體DNA-STR型別檢測；另進行男性Y染色體DNA- STR型別檢測，未檢出型別」，固然沒有在被害人陰道內檢 出精子細胞，但已確認陰道內混合男女DNA，因男性DNA含量 比例偏低，始未進行體染色體DNA型別檢測，堪認被害人陰 道棉棒有驗出男性DNA，僅男性含量比例偏低，無法進一步 確認為何人而已，參之刑事警察局從事鑑定之蘇志文於本院 審理時亦證稱：陰道棉棒驗出男女DNA混合，有可能是歹徒 去摸被害人而產生的結果，只是不知道是誰等語，確定判決 因而認定A女陰道確實曾遭指侵乙節核屬有據。且依97年5月 26日鑑驗報告記載：A女內褲生殖器相對位置檢出聲請人DNA -STR型別，研判該外來型別來自關係人甲○○之機率較隨機人 之機率高，高約2.00×10的18次方倍等情。該局復於蕭案更 一審查覆：該斑跡係由甲○○所遺留之可能性非常大，惟因DN A鑑定無法以絕對用語推定，故提供此機率數字以供酌參， 並就DNA之準確率說明：DNA-STR系統發展至今已成為高敏感 度、高個性化之世界通用人身鑑別系統，為司法機關用以確 認罪嫌之有力工具等情，是依鑑驗書記載之比對機率，準確 率已近乎完全相符之程度，礙於科學鑑驗無法使用絕對用語 ，僅能提供機率數字而已。聲請再審意旨以無法否定混有二 人以上男子DNA、被害人陰道檢體未檢出聲請人DNA型別及上
開機率推測不明，據以主張有第二名加害人，否認被害人陰 道有遭手指侵入，並指摘確定判決以不明確的機率推測聲請 人為加害人，證據審酌不當云云，係憑個人意見對卷內已存 在經原確定判決審酌取捨後據以認定事實之證據再事爭執， 與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由不相符合。六、聲請人雖提出A女之母即A1之信函，用以證明聲請人係遭冤 抑。惟查：
㈠聲請人在A女內褲檢出聲請人精液斑之前，不曾提到案發當天 B男跑來手指蕭忠修住處後門、後來A女驚慌跑進聲請人住處 、A女躲藏在聲請人住處看電視、上廁所等說詞，確定判決 在傳訊刑事警察局從事鑑定業務的蘇志文，審酌證人A1、A2 於蕭案上訴審及原審之證言，比對聲請人前後供述後，認定 聲請人辯稱：A女內褲檢出聲請人精液斑係A女曾在其住處上 廁所沾到云云，不可採信，已於判決理由中詳述其認定依據 。觀之A1、A2於案發之始即先入為主的推論加害者為渠等較 不熟識、無往來之蕭忠修，而在刑事警察局出具上開97年5 月26日鑑驗報告後，仍一廂情願的維護聲請人所為上開辯解 ，然A1、A2關於A女曾在聲請人住處上廁所致沾到聲請人精 液之說詞，或來自聲請人的轉述，或自行猜測，A1復於原審 法官追問之下，坦承A女沒有向伊說過案發當天有在聲請人 住處上廁所，確定判決因而未作有利聲請人之認定，亦非無 據。
㈡再參A女祖母A3於本案上訴審證述：蕭忠修剛買房子搬過來沒 多久，我不認識他，案發當天看到B男自蕭忠修的門出來，A 女跟著後面出來，A女衝那邊過去（指聲請人住處），B男直 接跑往我們這來說快點，很緊張的嚇到一直發抖說「阿嬤快 點」，他一直戳他，他話說不清楚，用比的說「快點，很可 憐」云云，隨後又稱：看到A女跑進聲請人家中，再繞回我 家，A女回來後都沒有說什麼云云，嗣又改稱：只有B男、A 女從蕭忠修家後門跳出來時有看到而已，A女跑去那裡沒有 看到，是聲請人說跑去他家，我才知道云云。確定判決以聲 請人住處係向A女祖父承租，案發時已經承租十幾年，案發 前聲請人與A女家人熟稔，交情良好，反觀蕭忠修則是剛搬 過去，又較少與鄰居來往，因此A女家人比較喜歡聲請人， 對於蕭忠修比較保持一定距離，而案發後A1、A2基於個人情 感（加上A女因為不知道受到性侵害，也不害怕聲請人）， 根本沒有懷疑聲請人是嫌疑人，先入為主認為加害者一定是 蕭忠修，甚至在97年5月26日聲請人精液斑跡鑑驗報告出爐 後，A1、A2於原審作證時仍一再迴護聲請人，A3於案發後作 證，心態上亦仍是迴護聲請人，就非親身經歷的事情，配合
自己的主觀誤信而為渲染發揮，其證詞版本幾乎與聲請人辯 解版本相同，並有聽說蕭忠修會虐待自家女兒，會偷看小孩 洗澡等個人偏見、道聽塗說之詞，明顯迴護聲請人，且與事 實不符，已為確定判決所不採。
㈢A1於本案發生之始即已先入為主的認定加害者是沒有往來、 不熟識的鄰居蕭忠修，即或在蕭案一審審理時，A1內褲精液 斑跡檢出聲請人DNA-STR型別後，仍採信聲請人先前不曾提 出的辯解，認定係A女在聲請人住處上廁所時所沾到之故， 一昧維護聲請人，故聲請人聲請再審提出A1信函，並無法達 到重啟再審程序應予調查之程度，亦不足以動搖原確定判決 認定之事實。
七、綜上，本件聲請再審意旨所指摘上開事證，均係對原確定判 決證據取捨及論斷理由再為爭執，且無論係單獨或結合先前 已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此 產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認定事實之蓋 然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「新事實或 新證據」之再審事由，亦無重要證據漏未審酌而影響判決結 果之情事。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日