臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第579號
上 訴 人
即 被 告 蔡茂雄
指定辯護人 楊淳涵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
9年度訴字第265號中華民國110年4月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3217號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡茂雄販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；未扣案之犯罪所得茶壺六只沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡茂雄前因毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第162號判決分別判處 有期徒刑11月、3月，嗣就槍砲彈藥刀械管制條例案件提起 上訴，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2608號判決駁回 上訴，再提起上訴，由最高法院以105年度台上字第594號判 決駁回上訴確定，上開2罪所處刑期，並經裁定應執行有期 徒刑1年確定，於民國106年4月20日執行完畢。明知海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於108年6月21日晚間8時許，在嘉義縣○○鄉○ ○○00號之00住處內，將價值約新臺幣(下同)4,000元、重約4 分之1錢海洛因交付曾冠元(綽號「貢丸」)、蔡彥誼(綽號「 小朱」)2人，並收受其2人交付之市價約1至2萬元茶壺6只作 為買受海洛因對價，而完成交易。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條
之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、被告蔡茂雄及其辯護人於本院準備程序、審理時， 均同意作為本案證據（見本院卷第170之5至170之7頁、第19 7頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見 警卷第2至3頁；偵卷第69至70頁；本院卷第170頁、第205頁 ），並據證人曾冠元於警詢、偵訊及原審審理時與證人蔡彥 誼於警詢、原審審理時證述明確（見警卷第9至10頁、第12 至13頁、第14至16頁；偵卷第63至64頁；原審卷二第133至1 49頁、第173至189頁），復有原審法院核發之108年度聲監 字第222號通訊監察書及電話附表、證人曾冠元與蔡彥誼間 通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第 11至25頁）。被告任意性自白與其他積極證據相符，堪以採 信。
㈡、又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送 法辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府 公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情 或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承 或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與證人曾冠元、蔡彥誼
均陳稱，曾冠元、蔡彥誼向被告購買之海洛因價值為4,000 元，而證人曾冠元、蔡彥誼交付被告作為購買海洛因對價之 茶壺6只，被告於原審審理時自承可以賣1、2萬元(見原審卷 二第168頁)，可見被告本件販賣海洛因予曾冠元、蔡彥誼確 有獲利，是被告販賣海洛因予曾冠元、蔡彥誼之犯行主觀上 確有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，被告販賣第一級毒品犯行事證明確，洵堪認定， 自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項於109年1月15日總統公布修正，並於同 年7月15日施行（同條例第17條第1項、第19條第1項，並未 修正），修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科2,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科3,000萬元以下罰金」，是該條例第4條第1項修 正後將罰金上限提高，經比較新舊法之規定，自以修正前規 定較有利於被告。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項 原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條 項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。㈡、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，被告於108年6月21日販賣海洛因 予曾冠元、蔡彥誼，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因予曾冠元、 蔡彥誼前，持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度 行為所吸收，不另論罪。被告於案發時，雖有同時販賣海洛 因予曾冠元、蔡彥誼之情形，然因刑法第55條前段所謂一行 為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人 以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯 數個罪名而言。而毒品危害防制條例第4條販賣毒品之罪， 其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行 為人雖同時間販賣毒品予2人以上，其結果僅侵害一個社會
法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（詳最高法 院107年度台上字第32號判決要旨參照），附此敘明。 ㈢、被告前因毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第162號判決分別判處有 期徒刑11月、3月，其對槍砲彈藥刀械管制條例案件提起上 訴，由臺灣高等法院以104年度上訴字第2608號判決駁回上 訴，再提起上訴後，由最高法院以105年度台上字第594號判 決駁回上訴確定，上開2罪所處刑期，並經裁定應執行有期 徒刑1年確定，於106年4月20日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條 第1項之規定，構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示 ：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加 重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比 例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最 低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之 個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。本案 被告構成累犯之前案有違反毒品危害防制條例犯行，與本案 在罪質上相仿，且其原僅犯較輕之施用毒品犯行，竟在前案 執行完畢後未久，更進一步違犯罪質更重之販賣毒品罪，是 本件並無上述累犯加重使被告負擔刑罰超過其罪責之情形， 仍應適用刑法第47條第1項累犯之規定，除最重本刑死刑、 無期徒刑依法不得加重外，就罰金刑部分，加重其刑。㈣、被告就本件販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自 白犯行在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑之要件，爰依該條項規定就其犯行減輕其刑。㈤、另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，該條例第17條第1項定有明文。經查，被告於108年11 月25日警詢時，供稱本件出售予曾冠元、蔡彥誼之海洛因， 係向謝丙子所購買，並指認謝丙子其人，其後於偵訊時再就 其向謝丙子購買海洛因之情節供述明確，嗣後謝丙子販賣海 洛因予被告之犯行，亦經檢察官提起公訴並經原審法院判處 徒刑，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第6000號 、第6105號、第6273號、第6382號、第7625號、第8270號起 訴書、原審法院108年度訴字第782號、第334號判決書附卷 可查(見原審卷一第287至310頁；原審卷二第205至212頁)， 堪認被告確有供出其本件販賣之第一級毒品來源並因而查獲 謝丙子，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至3分之2」，且若被告有毒品危害防制條例第17 條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定 ，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同 條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號 判決要旨參照）。查被告同時具有毒品危害防制條例第17條 第1項及第2項減輕事由，則被告本件所犯販賣第一級毒品罪 ，應先按上開條例第17條第2項規定減輕其刑，後依同條例 第17條第1項所定再遞減其刑。
㈥、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院110年度台上字第2469號判決意旨參照）。而所 謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列 事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後 ，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告就本 案犯行，已依偵審中自白之規定適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，且因其供出毒品來源而查獲上游謝 丙子，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑 ，更何況毒品危害防制條例第17條第1項因同時有免除其刑 之規定，其減輕得減輕至3分之2等情，業已述明如前，是被 告經依上開規定大幅減輕其刑後，其最低度刑僅為5年以上
有期徒刑，再衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第一 級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且本 案販賣之毒品數量及金額不少，所獲得利潤不低等犯罪情狀 ，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情 形，其犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情而顯然可憫，難認其本案所為即使科以依上開規定 減輕後之最低度刑仍嫌過重，而有失之過苛或情輕法重之情 形，並無刑法第59條規定之適用餘地。辯護人主張被告本案 犯刑有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑， 尚難憑採。
㈦、被告同時有上開加重及減輕事由，除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分依法不得加重僅得遞減輕之外，其餘法定本刑為罰 金刑部分，則依法先加重後遞減輕之。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告販賣第一級毒品海洛因犯行事證明確，予以論罪 科刑，並就被告犯罪所得予以宣告沒收，固非無見。惟被告 對其本件所犯販賣第一級毒品犯行，於警詢及偵訊時均自白 犯行，雖於原審審理時未自白犯行，而不適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然被告於本院審理 時則自白本件販賣第一級毒品犯行，符合修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定而可減輕其刑，原審未及審酌上 情，而未依上開規定減輕其刑，容有未洽。故被告以原審未 及審酌其於本院審理時已自白犯行，而未依毒品危害防制條 例第17條第2項規定酌減其刑為由，指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。㈡、本院審酌被告前有偽造有價證券、侵占、麻醉藥品管理條例 、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害、違反 動產擔保交易法、轉讓禁藥等前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，均素行不佳，被告販賣海洛因之行為， 非但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪， 對國家社會治安之危害非淺，且被告販賣之金額不低，犯罪 惡性尚非十分輕微，惟被告於警詢、偵查及本院審理時均坦 承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告自承為○○畢業，智識程 度不高，離婚，子女已成年，入監前從事○○買賣，有正當工 作及合法收入，與女友同住等家庭狀況及其他一切情狀，量 處有期徒刑6年。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本件販賣 所取得之茶壺6只，雖均未扣案，然此為被告販賣第一級毒
品所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於 全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項 、毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、 第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決 如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君中 華 民 國 110 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。