臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第208號
110年度上訴字第459號
110年度上訴字第460號
上 訴 人
即 被 告 王國豐
選任辯護人 謝依良律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李明勲
選任辯護人 羅清溪律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度訴字第1054號中華民國109年11月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14377號）及同
院109年度訴字第760、1223號中華民國110年1月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16222號；追加
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4826、6856號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一、二部分暨所定應執行刑部分，均撤銷。王國豐犯如附表一、二「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即王國豐、李明勲關於原審109年度訴字第760、1223號部分）。
王國豐第一項撤銷改判部分所處之刑，與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。沒收部分併執行之。 事 實
一、王國豐明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得無故販賣、轉讓，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號00 00000000號之HUAWEI牌行動電話（含SIM卡一張；IMEI：000 000000000000號）內所安裝之Messenger（王國豐暱稱「王○ 豐」）及Line通訊軟體與附表一所示購毒者相互聯絡後，於 附表一所示時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命與郭宏溢、朱君育、王昱姍、吳正順。其
復基於轉讓禁藥之犯意，以上開行動電話內安裝之Messenge r（王國豐暱稱「王○豐」）通訊軟體與謝永振連絡後，於附 表二所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命與謝永振 施用。嗣於民國108年8月28日下午2時32分許，員警持搜索 票前往臺南市○○區○○路00號0樓之0對王國豐執行搜索，扣得 前開門號為0000000000號之HUAWEI牌行動電話（含SIM卡一 張；IMEI：000000000000000號）一支。二、李明勲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，依法不得販賣，竟與王國豐共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於108年9月18日上午9時 許，在臺南市○○區○○路某址之「○○遊藝場」內，合資向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿勇」之男子，以新臺幣（下同）13 萬元之代價，購得甲基安非他命四大袋後，在王國豐斯時位 於臺南市○○區○○路00號0樓之0居所內，以磅秤、分裝袋等工 具，將上開甲基安非他命四大袋分裝為十六包，並由王國豐 以其所有之iPhone 7黑色行動電話（IMEI：0000 000000000 00）及內插之SIM卡（網路卡，未綁定門號）為聯絡工具， 以之登入LINE通訊軟體，並與真實姓名年籍不詳、綽號「阿 瑞」之人（下稱「阿瑞」）聯繫談妥欲販售與「阿瑞」之甲 基安非他命數量、價格及交易地點，旋於108年9月18日晚上 9時30分許，由王國豐與李明勲一同攜帶上開甲基安非他命 十六包自上開居所走出，欲前往約定地點交易。嗣因員警偵 辦王國豐另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，持搜索票欲 對王國豐及其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行 搜索，乃於王國豐、李明勲行至臺南市○○區○○路及○○○街口 時，當場攔查王國豐、李明勲二人，經其等同意執行搜索， 扣得如附表三所示之物，王國豐、李明勲之販賣第二級毒品 行為因而不遂。
三、王國豐另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於109年2月1日下午4時許，前往位於臺南市○○區○○路00號旁 之輪胎行，與在該輪胎行從事輪胎換修工作之陳易賢當場談 妥以2,000元之價格販賣甲基安非他命一包予陳易賢，陳易 賢則以換裝王國豐所有車牌號碼0000-00號自用小客車上之 輪胎二個（價值合計2,000元）作為本次毒品交易之對價。 王國豐當場交付甲基安非他命一包與陳易賢，而陳易賢則於 一周後，依約為王國豐之前開自用小客車更換輪胎。嗣於10 9年3月5日下午2時許，員警持檢察官核發之拘票前往○○○汽 車旅館（址設臺南市○○區○○○街000號）000室拘提王國豐， 經王國豐同意搜索，當場扣得王國豐販賣甲基安非他命所使 用如附表四編號3、4所示之物。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊移送暨臺南市政府警察局歸仁分局、第五分局報請 臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告王國豐、李明勲犯罪，並為本 判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告二人 及其等選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦 未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時， 既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適 當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦 無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項 、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為 之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被 告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定 程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。二、得心證之理由：
㈠訊據被告王國豐、李明勲對於上開犯罪事實，均坦承不諱， 而：
⒈被告王國豐販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一所示郭 宏溢、朱君育、王昱姍、吳正順四人，另轉讓禁藥甲基安 非他命與謝永振施用等情，業經郭宏溢、朱君育、王昱姍 、吳正順、謝永振及王昱姍男友翁○銘證述明確（見臺南 市刑大警卷第84至85、104至105、128至131、154至156、 168至170頁；偵14377號卷第344至345、148至149、267至 269、60至63、222至223頁），並有被告王國豐與郭宏溢 、朱君育、王昱姍、謝永振之通訊軟體聯繫紀錄（見同上 警卷第19至22頁）、被告王國豐申辦之中國信託商業銀行 帳號000000000000號帳戶交易明細紀錄（見同上警卷第23 至24、27頁）、王昱姍申辦之中國信託商業銀行帳號0000 00000000號帳戶開戶資料（見同上警卷第25頁）、ATM監 視錄影晝面翻拍照片（見同上警卷第28至29、181頁）、 原審核發之搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見同上警卷第45至55頁） 在卷暨門號0000000000號之HUAWEI牌行動電話（含SIM卡 一張；IMEI：000000000000000號）一支扣案可資佐證。 ⒉被告王國豐、李明勲於偵查中坦承向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿勇」之男子，以13萬元之代價購得甲基安非他命 四大袋後，分裝成十六包，伺機對外販售牟利以償還債務 等事實（見偵16222號卷第77至79、86至89頁），並於原
審審理時供稱：其等已聯繫好購毒者「阿瑞」，交易數量 約1兩，遭警察查獲當天，正準備要攜帶甲基安非他命前 往約定地點進行交易等情（見原審訴760號卷第178、187 頁），且員警持搜索票並經被告二人同意，於108年9月18 日晚間9時30分許，在臺南市○○區○○路及○○○街口對被告二 人進行搜索，當場扣得如附表三所示之物，亦有搜索票、 歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場及扣 押物品照片（見歸仁分局警卷第22至28、42至47頁）在卷 及如附表三所示之物扣案可憑；而扣案如附表三編號1所 示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，鑑定結果如附表三編號1所 示，有該局109年2月14日刑鑑字第1090000171號鑑定書一 份（見偵16222號卷第125頁）在卷可資佐證。 ⒊被告王國豐於109年2月1日下午4時許，前往位於臺南市○○ 區○○路00號旁之輪胎行，與在該輪胎行從事輪胎換修工作 之陳易賢當場談妥以2,000元之價格販賣安非他命一包予 陳易賢，陳易賢並以換裝王國豐所有車牌號碼0000-00號 自用小客車上之輪胎二個（價值合計2,000元）作為本次 毒品交易之對價，被告王國豐乃當場交付甲基安非他命一 包與陳易賢，而陳易賢則於一周後，依約為王國豐之自用 小客車更換輪胎之事實，亦經陳易賢於警詢及偵查中證述 明確（見第五分局警卷第77至81頁，偵4826號卷第167至1 69頁），與被告王國豐所供證情節互核相符，並有指認犯 罪嫌疑人紀錄表、GOOGLE街景圖、公路監理電子閘門車號 查詢汽車車籍資料（車牌號碼0000-00號）在卷可稽（見 第五分局警卷第85至86頁；原審訴1223號卷第49至51頁） ，且員警經被告王國豐同意於109年3月5日下午2時許在○○ ○汽車旅館000室執行搜索，當場扣得王國豐販賣甲基安非 他命所使用如附表四編號3、4所示之物，亦有自願受搜索 同意書、第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索 現場照片在卷（見第五分局警卷第97至111、123至126頁 ）及如附表四編號3、4所示之物扣案可資佐證。 ㈡按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其 內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的 而購入毒品之情形。倘行為人意圖營利而購入毒品，其主觀 上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍 須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是以，行為人意圖 營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀 上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未 對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實
行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院110 年度台上字第2260號、110年度台上字第2758號、109年度台 上字第5208號判決意旨參照）。準此，意圖販賣而持有與販 賣未遂罪之分野，即為行為人是否已著手於對外銷售之行為 。查被告王國豐就事實二所示犯行，雖於警詢、偵查中供稱 ：扣案之十六包甲基安非他命原本係四大袋，由李明勲分裝 為十六小袋，該等甲基安非他命係其等購入欲轉賣不特定藥 腳吸食以營利，但尚無轉賣對象等語（見歸仁分局警卷第5 頁；偵16222號卷第77頁），而被告李明勲於偵查中，除坦 承分裝毒品外，亦供稱：尚未問到銷售管道就被抓等語（見 偵16222號卷第88、89頁）。然被告王國豐於原審審理中供 稱：被查獲之前我已用LINE和「阿瑞」聯絡，當天我跟李明 勲帶著磅秤及甲基安非他命出去，是要去約定地點跟「阿瑞 」進行毒品交易，那天交易的量約1兩多，扣案手機通話紀 錄中顯示「瑞」就是我要交易的對象；檢察官在問的時候， 我們也不知道意圖販賣會判比較重，以為是販賣未遂比較重 ，所以也沒有說出交易等語（見原審訴760號卷第178、187 、193頁）。被告李明勲於原審審理時亦供稱：我承認有販 賣毒品未遂，當天情形如王國豐所述，「阿瑞」是王國豐聯 絡的，我就跟著王國豐去交易等語（見原審訴760號卷第178 、187、194頁）。依被告二人供述情節，其等意圖營利而購 入第二級毒品甲基安非他命後，為出售牟利而將該等毒品分 裝，並於查獲當日與下游藥腳相約進行交易，再參諸被告王 國豐扣案行動電話通話紀錄翻拍照片（見歸仁分局警卷第49 頁），可見被告王國豐為警查獲之當天，確有透過LINE語音 功能與LINE暱稱「瑞」之人聯繫，足證被告二人確係與下游 藥腳相約進行毒品交易，故攜帶扣案毒品外出。則被告二人 既已覓得買主，應認業已著手於販賣毒品之行為，然尚未交 付即遭查獲，以致不遂。公訴意旨認被告二人此部分犯行僅 止於意圖販賣而持有第二級毒品，容有誤會。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格 後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣 出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取 量差以獲得利益。每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論。而第二級毒品安非他命 為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，設若無利可圖 ，衡情應無甘冒遭查獲之風險而無端將毒品交付他人之理。
查被告王國豐坦承事實欄所示販賣第二級毒品行為均出於營 利之意圖，且於原審審理中供承：每販賣一錢（約4、5千元 ）可獲利4、5百元等語（見原審訴1054號卷第58頁）；而被 告王國豐、李明勲於原審行準備程序中一致供稱：購入甲基 安非他命之目的係為賺錢還債等語（見原審訴760號卷第99 、100頁），足證被告二人均有販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，堪認被告二人之自白與事實相符，應可採信。本 案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪及刑之加減：
㈠被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正後 毒品危害防制條例第4條第2項將販賣第二級毒品之法定刑由 修正前之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；而同條例第17條第2項 規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各 審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑之機會。比較修正 前後上開規定結果，修正後之規定對被告二人均非有利，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條 例規定。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二 級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥 甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之法條（規）競合情形，依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，於無毒品危害防制條例第8條第6款及第 9條所定應加重其刑至二分之一之情形下，應擇較重之藥事 法第83條第1項規定處斷。
㈡是核被告王國豐所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實一附表一、犯罪事實三 部分）、同條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（犯罪 事實二部分）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（犯罪事 實一附表二部分）；而被告李明勲所為（犯罪事實二部分） ，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告王國豐、李明勲二人就上開販賣 第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告王國豐販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行
為，乃至被告王國豐、李明勲二人販賣前意圖販賣而持有第 二級毒品之低度行為，均為各次販賣、販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。被告王國豐各次販賣第二級毒品既遂、 未遂及轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢檢察官起訴意旨雖僅論及被告王國豐、李明勲共同意圖販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，惟此部分與前揭據以 論罪科刑之販賣第二級毒品未遂犯行有高低度吸收之實質上 一罪關係，本院自應併予審究。
㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查：
⒈被告王國豐曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年 度簡字第35號判決判處有期徒刑4月確定，於108年4月10 日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經同院 先後以108年度簡字第904號、108年度簡字第1201號判決 判處有期徒刑3月、4月確定，上開三案嗣經定應執行刑為 有期徒刑8月確定，再於108年8月28日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前引最 高法院決議意旨，被告所犯數罪其中一罪既已於108年4月 10日易科罰金執行完畢，自不因該罪與其他數罪另定應執 行刑，而所定應執行刑於本案附表一、二所示行為當時尚 未執行完畢，即排除累犯規定之適用。
⒉準此，被告王國豐所為上述各次販賣第二級毒品既遂、未 遂及轉讓禁藥犯行，既均係於前開有期徒刑執行完畢後5 年內故意所犯，即合於累犯加重之要件。考量被告王國豐 施用毒品進而轉讓甚至販賣營利，犯罪情節均較單純施用 嚴重，害及他人身心健康，對社會治安有實質不良影響， 審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢 後，短時間內再犯本案販賣毒品、轉讓禁藥等罪，足認其
確有刑罰反應力不佳之情形。又依其犯罪情節，其所涉販 賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪犯罪情節重大，經依法定事 由為刑之加減後，亦無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而 過重情事，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑；惟 法定本刑中屬無期徒刑部分依法不得加重，爰僅就法定刑 中屬有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。
㈤被告王國豐、李明勲就犯罪事實二所示犯行，均已著手於犯 罪行為之實行而不遂，應各依刑法第25條第2項之規定，減 輕其刑，並先加後減。被告王國豐就前述販賣第二級毒品既 遂犯行，以及被告王國豐、李明勲二人就前述販賣第二級毒 品未遂犯行，於偵查及原審審理、本院審理中均自白不諱， 應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就各 次販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂犯行減輕其刑 ，並就販賣第二級毒品未遂部分遞減之。至被告王國豐雖於 偵審中自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然因藥事法第83 條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項法規競合後，既擇 一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適 用不得割裂之原則，亦無依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定就其所犯轉讓禁藥犯行減輕其刑之餘地，併予敘 明。
㈥被告王國豐就犯罪事實一附表一所示販賣第二級毒品犯行， 固曾供述其毒品來源為許慧廸、連亭鈺，而被告王國豐、李 明勲就犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂犯行，則供稱其 等販入甲基安非他命之來源係綽號「阿勇」之男子。然： ⒈臺南市政府警察局刑事警察大隊雖據被告王國豐之供述， 查獲許慧廸涉嫌涉嫌販毒案件，有臺灣臺南地方檢察署10 9年9月26日南檢文宙109偵14377字第1099063841號函、臺 南市政府警察局刑事警察大隊109年9月29日南市警刑大毒 緝字第1090503417號函及109年11月2日南市警刑大毒緝字 第109059816號函所附刑事案件報告書（見原審訴1054號 卷第69、71、99至105頁）在卷可參。惟被告於原審審理 中堅稱其毒品來源僅連亭鈺，許慧廸不是其上手（見原審 訴1054號卷第116頁），且檢察官就此進行偵查後，亦認 為依現有事證不足以證明許慧廸有販賣第二級毒品甲基安 非他命與被告王國豐之犯行，對許慧廸為不起訴處分，有 臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第20402號不起訴 處分書在卷可參；而警方並未查獲連亭鈺涉嫌販賣毒品案 ，因此被告王國豐所為應認與毒品危害防制條例第17條第 1項規定之減刑要件未合，無從據該項規定減輕其刑。 ⒉原審函詢臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局歸仁分
局關於綽號「阿勇」之偵查結果，略以：未因被告二人供 出其等販賣毒品來源而查獲其他正犯或共犯等語，有臺南 市政府警察局歸仁分局109年7月20日南市警歸偵字第1090 368180號函、臺灣臺南地方檢察署109年7月22日南檢文 儉108偵16222字第1099047297號函各一份附卷可參（見原 審訴760號卷第75、77頁）。另原審函詢臺灣臺南地方檢 察署、臺南市政府警察局第五分局有無因被告王國豐供述 而查獲毒品來源一節，亦經函覆未因此查獲其他正犯或共 犯等語，有臺南市政府警察局第五分局109年10月15日南 市警五偵字第1090527160號函、臺灣臺南地方檢察署南檢 文儉109偵4826字第1099068587號函各一份在卷可佐（見 原審訴1223號卷第37、47頁）。綜上，堪認偵查機關未因 被告二人之供述而查獲毒品來源，核與毒品危害防制條例 第17條第1項之要件不合，自難援引該條規定減輕其刑。四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告王國豐關於附表一、二所示販賣第二級毒品、轉 讓禁藥犯行事證明確，依法論罪科刑，固非無見。然被告王 國豐曾因施用第二級毒品案件經法院判處罪刑確定，並於10 8年4月10日易科罰金執行完畢，合於累犯加重之條件，考量 其本案犯罪情節與前案有相當之罪質關聯性，而其前經徒刑 執行完畢後，短時間內再犯本案販賣毒品、轉讓禁藥等罪， 足認其確有刑罰反應力不佳之情形，亦無量處最低法定刑仍 屬罪刑不相當而過重情事，應各依刑法第47條第1項規定， 就法定本刑屬有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑，已如前述 。原審就此未與斟酌審認，尚有未洽，此部分雖非被告上訴 意旨所指摘，仍應由本院將附表一、二部分（即原審109年 度訴字第1054號判決）撤銷改判，以期適法。又原判決既經 撤銷，所定應執行刑亦無可維持，應併予撤銷。 ㈡爰審酌被告王國豐明知持有、販賣甲基安非他命為政府嚴厲 查禁之行為，亦知悉轉讓禁藥之行為於法不容，竟均不思戒 慎行事，僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命與 附表一所示之人牟利，另轉讓禁藥供謝永振施用，所為戕害 他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠 視政府防制毒品或禁藥之政策與決心，殊屬不該；惟其犯後 坦承犯行，尚有悔意；兼衡其自陳之智識程度、家庭、生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。 ㈢扣案之HUAWEI牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一 枚）係被告王國豐所有，供附表一所示販賣第二級毒品及附 表二所示轉讓禁藥所用之物，業據被告王國豐陳明在卷（見 臺南市刑大警卷第7至8頁），且有前引相關通訊軟體對話翻
拍照片可供參佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項（附 表一部分）、刑法第38條第2項前段（附表二部分）之規定 宣告沒收。附表一所示販賣第二級毒品所得之價金，乃被告 王國豐之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至其餘扣案之iPhone牌行動電話一支，並無 證據足認與本案有關，爰不諭知沒收，併此敘明。五、駁回上訴部分：
㈠原審以被告王國豐、李明勲二人販賣第二級毒品未遂犯行， 以及被告王國豐販賣第二級毒品與陳易賢犯行，事證明確， 依法論罪，並審酌被告王國豐、李明勲因債務問題，竟無視 國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，意圖營利而 販入第二級毒品，並著手出售與他人施用，因遭員警查獲始 未能得逞；又被告王國豐意圖營利而販賣第二級毒品予陳易 賢施用一次，非但對施用者之身心造成傷害，而且一般施用 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費巨資以致散盡家財、連 累親友，甚或鋌而走險犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅 ；復考量被告王國豐、李明勲二人販入之甲基安非他命數量 龐大，及其二人合資購買毒品之出資比例、由被告王國豐聯 繫購毒者等分工狀況，以及被告王國豐販賣毒品與陳易賢一 次及該次販賣之數量、價格；兼衡被告二人犯後均坦承犯行 之犯後態度及其等各自所陳之智識程度、家庭、生活狀況等 一切情狀，分別就被告王國豐量處有期徒刑2年2月（販賣未 遂部分）、3年7月（販賣與陳易賢部分），就被告李明勲量 處有期徒刑2年；復依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，就扣案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他 命十六包諭知沒收銷燬；並依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就扣案如附表三編號2、4、5、6及附表四編號3 、4所示之被告王國豐所有供犯罪所用之物，於被告王國豐 罪刑項下諭知沒收；再依刑法第38條之1第1項、第3項之規 定，就被告王國豐販賣第二級毒品與陳易賢之犯罪所得輪胎 二個諭知沒收、追徵，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣 告亦屬妥適。
㈡被告王國豐此部分上訴意旨雖以：就其共同販賣第二級毒品 未遂部分，原審認定被告李明勲出資比例為10萬元，達總出 資金額13萬元之4分之3，比例甚高，並有參與重新分裝毒品 ，且與被告王國豐一同攜帶毒品外出準備前往交易，涉案程 度非微，因而量處有期徒刑2年，則王國豐僅有出資3萬元， 涉案程度相對較輕，原審量處有期徒刑2年2月，應有過重。 又其有一女兒現年18歲，其母近期診斷罹患乳癌，其對所犯
罪刑亦深感悔悟，請求從輕量刑等語。被告李明勲上訴意旨 則以：其已坦承犯行，且深切悔悟，果若再犯而有刑法所定 撤銷緩刑事由，其緩刑之宣告亦得撤銷，反而得藉此一心理 強制作用，謀求其自發改善自新而達刑法之功能，倘逕令其 入監服刑，未必有利其復歸社會，懇請給予緩刑宣告等語。 ㈢惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第70 33號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列 情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情； 而被告王國豐上訴意旨所指關於販賣第二級毒品未遂部分之 出資比例及分工狀況等項，原審於量刑時均已審酌，被告王 國豐上訴意旨仍執前詞，指摘原審量刑過重，並無理由，此 部分上訴應予駁回。又被告李明勲與被告王國豐共同販賣第 二級毒品未遂，所為對於國人身心健康之潛在危害非輕，被 告李明勲於本案發生當時雖無刑事犯罪紀錄，然竟貪圖一己 私利，觸犯販賣第二級毒品重罪，惡性非輕，有令其入監服 刑以矯治其惡性之必要，其上訴請求本院為緩刑之宣告，亦 無理由，應予駁回。
六、定應執行刑：
查原判決關於被告王國豐附表一、二部分所示罪刑業經撤銷 改判，定刑之基準已有變更，自應由本院重定應執行刑。考 量被告王國豐所犯各罪侵害法益之類型，並衡諸犯罪情節、 模式等整體犯罪之評價以及上開罪行所反應出之人格特性等 因素，衡酌刑罰手段之相當性，就被告王國豐所犯各罪，定 其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承、許華偉提起公訴，檢察官許華偉追加起訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫 中 華 民 國 110 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第2項）前五項之未遂犯罰之。（第6項）
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告王國豐販賣第二級毒品甲基安非他命部分（原審109年度訴字第1054號）
編號 購毒者 交易時間 交易地點及方式 交易之毒品數量及金額 原判決主文、宣告刑及沒收 本院判決主文、宣告刑及沒收 01 郭宏溢（暱稱「○○○」） 108年8月13日19時53分許 雙方以行動電話內安裝之Messenger通訊軟體聯繫後，於左列時間，在臺南市○○區○○路00巷口前交付毒品，郭宏溢復於108年8月13日19時19分許匯款1,500元至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000）000000000 0000000號帳戶內（尚積欠1,500元之購毒款項） 第二級毒品甲基安非他命一包（重量半錢），價格3,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 02 朱君育（匿稱「000 0000 00」） 108年8月15日7時至8時許 雙方於108年8月14日23時56分許，以行動電話內安裝之Messenger通訊軟體聯繫後，於左列時間，在臺南市○○區○○區○○路0段000號之「○○○○○撞球運動館」0樓交付毒品並收取現金 第二級毒品甲基安非他命一包（重量不詳），價格1,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 03 王昱姍（匿稱「○○○○○○」） 108年8月6日3時41分許匯款後30分許 雙方以行動電話內安裝之Messenger通訊軟體聯繫後，王昱姍先於108年8月6日3時41分許將購買毒品之款項5,000元以其申辦之中國信託商業銀行（000）000000 000000號帳戶匯款至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000）000000000 0000000號帳戶內 ，王國豐確認收到款項後，即於左列時間，將毒品放置在其是時居住之臺南市○○區○○路○段000號0樓之「○○○商務旅館」房間之面紙盒內，並通知王昱姍於左列時間逕行至其上開房間內（房門未上鎖）拿取毒品。 第二級毒品甲基安非他命一包（重量1錢，3.7公克），價格5,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣5000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 04 王昱姍（匿稱「○○○○○○」） 108年8月26日9時許 雙方以行動電話內安裝之Messenger通訊軟體聯繫後，王昱姍先於108年8月25日22時34分許將購買毒品之款項5,000元以其申辦之中國信託商業銀行（000）0000000 00000號帳戶匯款至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000）000000000 0000000號帳戶內 ，王國豐確認收到款項後，即將毒品放置在其是時居住之臺南市○○區○○路○段000號0樓之「○○○商務旅館」房間之面紙盒內，並通知王昱姍於左列時間逕行至其上開房間內（房門未上鎖）拿取毒品 第二級毒品甲基安非他命一包（重量1錢，3.7公克），價格5,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣5000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 05 王昱姍（匿稱「○○○○○○」） 108年8月27日3時許雙方連絡後某時 雙方以行動電話內安裝之Messenger通訊軟體聯繫後，王國豐即於左列時間，將毒品放置在其是時居住之臺南市○○區○○路○段000號0樓之「○○○商務旅館」房間之面紙盒內，並通知王昱姍於左列時間逕行至其上開房間內（房門未上鎖）拿取毒品，王昱姍復於108年8月28日10時26分許，以其申辦之中國信託商業銀行（000）000000000 000號帳戶匯款至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000）000000000 0000000號帳戶內。 第二級毒品甲基安非他命一包（重量半錢），價格3,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣3000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 06 吳正順 108年8月8日18時許 雙方以行動電話內安裝之LINE通訊軟體聯繫後，於左列時間，在臺南市○○區○○區○○路0段000號之「○○○○○撞球運動館」之地下2樓停車場交付毒品，吳正順復於108年8月8日21時15分許前往臺南市○○區○○路0段000號之統一超商ATM，以現金存款之方式匯款8,000元至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000）000 0000000000000號帳戶內 第二級毒品甲基安非他命一包（重量2錢，7.4公克），價格8,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣8000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 07 吳正順 108年8月22日17時許 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，於左列時間，在臺南市○○區○○區○○路0段000號之「○○○○○撞球運動館」之地下0樓停車場交付毒品，吳正順復於108年8月22日18時35分許前往臺南市○區○○路000號之統一超商ATM，以現金存款之方式匯款4,000元至王國豐申辦之中國信託商業銀行（000 ）00000000000000 00號帳戶內 第二級毒品甲基安非他命一包（重量1錢，3.7公克），價格4,000元 王國豐販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣4000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決撤銷。 王國豐販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：000000000000 000號，含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：被告王國豐轉讓禁藥部分（原審109年度訴字第1054號）
編號 受讓人 交付時間 交付地點 原判決主文、宣告刑及沒收 本院判決主文、宣告刑及沒收 01 謝永振（匿稱「○○」） 108年8月5日0時58分許雙方聯絡後30分許 臺南市○區○○○路0段000巷00號前 王國豐明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收 原判決撤銷。 王國豐犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：0000 00000000000號，含門號0000 000000號SIM卡壹枚）沒收。 02 謝永振（匿稱「○○」） 108年8月12日1時29分許雙方聯絡後30分許 臺南市○區○○○路0段000巷00號 王國豐明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之HUAWEI牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）沒收 原判決撤銷。 王國豐犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案HUAWEI牌行動電話壹支（IMEI：0000 00000000000號，含門號0000 000000號SIM卡壹枚）沒收。
附表三（原審109年度訴字第760、1223號判決附表一）（扣案處所：臺南市○○區○○路及○○○街口；）編號 物品名稱及數量 鑑定結果/說明 卷證 1 淡黃色晶體16包（含包裝袋16只，扣押物品目錄表編號1至16） ㈠編號1：毛重39.02公克 ㈡編號2：毛重38.83公克 ㈢編號3：毛重39.01公克 ㈣編號4：毛重38.94公克 ㈤編號5：毛重9.24公克 ㈥編號6：毛重13.72公克 ㈦編號7：毛重3.75公克 ㈧編號8：毛重1.98公克 ㈨編號9：毛重0.46公克 ㈩編號10：毛重0.47公克 編號11：毛重0.36公克 編號12：毛重0.24公克 編號13：毛重0.30公克 編號14：毛重0.39公克 編號15：毛重0.88公克 編號16：毛重0.93公克 ㈠以拉曼光譜分析法鑑定： 均呈第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）陽性反應。 ㈡以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定： 1、驗前總毛重187.80公克（包裝總重約14.44公克），驗前總淨重約173.36公克。 2、隨機抽取編號5鑑定： （1）淨重8.85公克，取0.08公克鑑定用罄，餘8.77公克。 （2）檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。 （3）純度約95%。 3、依據抽測純度值，推估編號1至16均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約164.69公克。 內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090000171號鑑定書1份（偵卷第125頁） 2 磅秤2台 （扣押物品目錄表編號17） 3 吸食器1組 （扣押物品目錄表編號18） 4 分裝袋1包 （扣押物品目錄表編號19） 5 iPHONE7黑色行動電話1支 （扣押物品目錄表編號20） 序號：000000000000000號 6 SIM卡1張 （扣押物品目錄表編號21） 網路卡，未綁門號
附表四（原審109年度訴字第760、1223號判決附表一）（扣案處所：臺南市○○區○○○街000號000室）編號 物品名稱及數量 備註 1 安非他命10包 （扣押物品目錄表編號1至10） 毛重各為3.8、0.31、3.79 、0.5、1.72、0.6、0.74、0.64、0.55、0.93公克 2 安非他命吸食器1組 （扣押物品目錄表編號11） 3 磅秤1台 （扣押物品目錄表編號12） 4 分裝袋1包 （扣押物品目錄表編號13） 5 IPHONE7行動電話1支 （扣押物品目錄表編號14） 序號：000000000000000號 6 OPPO行動電話1支 （扣押物品目錄表編號15） 序號：000000000000000、000000000000000號 7 現金新臺幣2萬1,000元 （扣押物品目錄表編號16）