臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第371號
上 訴 人
即 被 告 賴正仲
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第1
89號中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地
方檢察署110年度偵緝字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處罪刑部分，撤銷。
賴正仲犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回（原判決關於宣告沒收部分）。
事 實
一、賴正仲前因強盜案件，經本院以99年度上訴字第629號刑事 判決，判處有期徒刑5年10月，上訴後，於民國100年2月17 日經最高法院以100年度台上字第665號刑事判決，判決上訴 駁回確定；又因竊盜等案件，於101年4月13日經本院以101 年度上訴字第113號刑事判決，判處應執行有期徒刑1年4月 確定；嗣上開2案，於101年9月26日經本院以101年度聲字第 837號刑事裁定，裁定應執行有期徒刑7年確定，賴正仲入監 執行後，於106年9月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣 於107年8月14日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論。
二、詎賴正仲仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜 之犯意，於109年2月14日9時45分許，騎乘其所有車牌號碼0 00-000號普通重型機車，行經張宗毅位於嘉義市○區○○街00 巷00號住處，見張宗毅之母林鳳自該處騎乘電動車離家後， 認有機可趁，隨即徒手開啟張宗毅上址住處未上鎖之鐵捲門 及玻璃門後侵入屋內，徒手竊取林鳳房間內之現金新臺幣（ 下同）1萬元，及價值6,000元之飾品得手，並將上開竊得之 財物放置於1只紅色袋子，置於前開機車腳踏板上，復騎乘 上開機車離開現場。嗣張宗毅於同日11時20分許發現財物遭 竊，報警處理，經警調閱相關監視錄影器畫面，因而循線查 獲。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官於本院審理時表示不爭執其證據能力，同意作為 證據等語（見本院卷第100-102頁），另被告賴正仲則未於 本院言詞辯論終結前聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理 由未於審理期日到庭），本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，並無不當取供及其他程序上瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。至本判決所 引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前， 均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為 證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力 ，合先敘明。
二、被告於110年7月29日審判期日經合法傳喚，無正當理由未到 庭，有本院送達證書及刑事報到單（見本院卷第93、97頁） 在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷 第97、104-105頁），且被告所具之上訴理由狀並未載稱否 認前揭犯罪事實之旨，而係主張其身體有重大疾病，請求從 輕量刑等語，有該上訴理由狀（見本院卷第7-9頁)在卷可稽 ，另並據證人即被害人張宗毅於警詢時指述在卷（見警卷第 6-8頁）。此外，並有被害報告單、指認說明、職務報告、 軌跡圖、車輛詳細資料報表、紅色提袋照片、現場及監視器 翻拍照片、路口監視器翻拍照片、現場勘察報告暨現場照片 （見警卷第9、12-27頁；原審卷第35-71頁）在卷可憑，堪 認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。本件事證 明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠、按刑法所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣 而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進 門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門 入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參 照）。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入 住宅竊盜罪。
㈡、累犯加重其刑部分：
按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規 定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 ，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法 院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告有 事實欄一所載前案經法院判處有期徒刑確定，入監執行後， 於106年9月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於107年8 月14日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑， 以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院 卷第107-128頁)在卷可憑。從而，被告於有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累 犯。被告前既因上開案件，經法院判處罪刑確定，且入監執 行假釋付保護管束出監後，於107年8月14日有期徒刑所餘刑 期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，其理應產 生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒 刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，足見被告有其特別惡性，且前 罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，亦 無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法 第47條第1項之規定加重其刑，爰依該條項之規定，加重其 刑。
參、撤銷改判部分(原判決關於所處罪刑部分)： 一、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本件被告應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原審漏 未依該條項之規定加重其刑，容有違誤。被告上訴意旨，以 其身體有重大疾病，心臟開刀、雙腳不良於行等情，認原審 量刑過重，請求從輕量刑云云，惟查原判決已審酌刑法第57 條多款科刑輕重之標準而為量刑，且已衡酌被告為本案竊盜 犯行，欠缺對他人財物所有權及居住環境安全之尊重，並衡 酌其坦承犯行，態度良好，所竊取之物品為現金1萬元及價 值6,000元之飾品，尚未與被害人達成和解，賠償被害人之 損失，及其自之智識程度，因心臟衰弱、心肌梗塞、血管阻 塞，故已無工作1年多，領取重度殘障補助5,000元以維生， 暨其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑
7月，高於法定最低刑度有期徒刑6月僅1個月，難認原判決 量刑過重，是被告之上訴，並無理由。然原判決既有上開違 誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決關於所處罪刑部分 ，予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：
爰審酌被告前有多次竊盜等案件之前案紀錄（不包括前開論 以累犯之前案紀錄，以免重覆評價），有前揭臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷足參，堪認被告品行非佳，又被告不思 以正途獲取財物，僅因缺錢花用，即趁被害人林鳳外出之際 為本案竊盜犯行，欠缺對他人財物所有權及居住環境安全之 尊重，並衡酌其於原審坦承犯行之態度，所竊取之物品為現 金1萬元及價值6,000元之飾品，迄未與被害人達成和解或賠 償被害人之損失，暨其自陳國中畢業之智識程度，已離婚20 幾年，獨居，有1成年子女，但無法聯絡其子女，因心臟衰 弱、心肌梗塞、血管阻塞，故已無工作1年多，領取重度殘 障補助5,000元以維生之家庭生活狀況(見原審卷第105頁)， 及罹患冠狀動脈心臟病、下肢動脈阻塞疾病、萊利氏動脈阻 塞疾病，有臺中榮民總醫院嘉義分院出具之診斷證明書（見 本院卷第11頁)存卷可按，暨其犯罪之動機、手段、目的、 所生之危險或損害、應依累犯之規定加重其刑等一切情狀， 量處如主文欄第2項所示之刑。
肆、上訴駁回部分（原判決關於宣告沒收部分）： 原審以被告犯罪事證明確，並敘明未扣案之現金1萬元、價 值6,000元之飾品，為被告犯本件竊盜罪之犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項前段規定，均宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同法第38條之1第3項規 定，各追徵其價額。核原判決認事用法，並無不合，且沒收 具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告此部分之上訴，亦 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 4 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日附錄法條：
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。