臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度侵上訴字第1461號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張桐嘉律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院109年
度侵訴字第27號中華民國109年9月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11897號、109年度偵字第554
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○為年滿20歲之成年人，擔任址設臺南市○○區「００○○○○補 習班」（詳卷）老師，自民國107年9月起擔任未滿14歲之甲 男（警詢代號00000-0000000，00年0月生，真實姓名、年籍 詳卷；下稱甲男）、未滿14歲之乙男（警詢代號00000-0000 000，00年0月出生；下稱乙男）及未滿14歲之丙男（警詢代 號00000-0000000，00年0月出生；下稱丙男）三人之英文、 數學老師，明知甲、乙、丙三人於下列時間均係未滿14歲之 少年，不知善盡為人師表教育之責，逾越師生分際，對因教 育關係而受其監督、照護之甲、乙、丙三男，竟為滿足一己 私慾，基於對未滿14歲之男子為猥褻、性交及性騷擾之犯意 ，分別於附表一、二、三所載之時、地，以附表一、二、三 所載之方式，對甲、乙、丙三人為猥褻、性交及性騷擾。二、案經甲男、甲男之母（警詢代號00000-00000000）、乙男之 父（警詢代號00000-00000000）、乙男之母（警詢代號0000 0-00000000）及丙男之父（警詢代號00000-00000000）分別 訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別 規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒 童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本判決 書為避免告訴人即少年甲男、被害人即少年乙男、丙男之身 分遭揭露，關於甲男、乙男、丙男及其等父母親之姓名或年 籍等資料，僅記載代號，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告甲○○ 以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序中及審理時均已表明對證據能力沒有意見，同 意列為本案證據（本院卷第60至71頁之準備程序筆錄、第33 7頁之審判筆錄），本院審酌上開供述證據資料製作時之情 況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，認均應有證據能力。 ㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（警卷第21至23、4至20頁；偵卷1第283至2 88、367至368、389至390、415至417、433至434頁；原審卷 第47至56、83至89、109至126、175至192頁；本院卷第58、 336、356至358頁），並有下列事證足資佐證： ㈠被告上開自白，核與證人即被害人甲男（警卷第25至34頁； 偵卷1第209至212頁）、甲男之母（警卷第35至38頁；偵卷1 第212、375頁）、乙男（見警卷第43至50頁；偵卷1第213至 216頁）、乙男之母（見警卷第51至53頁）、乙男之父（見 偵卷1第216、375頁）、丙男（見警卷第60至69頁；偵卷1第 217至219、383至384頁）、丙男之父（見偵卷1第133至135 、219、383至384頁）證稱之情節相符。 ㈡此外，並有證人即就讀該「００文理補習班」之警詢代號AC000 -A108105（見警卷第73至80頁；偵卷1第221至223頁）、警 詢代號AC000-A108106（見警卷第84至91頁；偵卷1第225至2 27頁）、警詢代號AC000-A108107（見警卷第95至101頁；偵 卷1第229至231頁）、警詢代號00000-0000000B（見警卷第1 08至115頁；偵卷1第233至235頁）等諸位學生，亦分別就其
曾數次遭被告突然撫摸生殖器隱私部位（各人與其法定代理 人均未提出告訴）、有看到被告撫摸其他同學生殖器隱私部 位、某同學被帶到教室後面的廚房等情節陳述綦詳。 ㈢另被告經本院函請衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院 ）對其實施精神鑑定，鑑定結論詳如附件所示，並經臨床診 斷被告有「戀童症」，此有嘉南療養院110年4月1日嘉南司 字第1100002723號函暨所檢附之司法精神鑑定報告書1份存 卷可考（本院卷第151至165頁），辯護人雖對上開鑑定結果 提出不同意見，然業經嘉南療養院鑑定醫師針對辯護人之疑 問提出具體說明，此亦有嘉南療養院110年5月13日嘉南司字 第1100003833號函在卷可參（本院卷第285至293頁，詳細內 容詳如附表四所示），據此益徵被告確有本件妨害性自主等 犯行。
㈣綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行 為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合 之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明 文。而刑法上猥褻罪之「猥褻」，係指姦淫以外，行為人出 於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在 主觀上須足以滿足自己情慾，並未設限於猥褻之身體部位為 何，而其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發 洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（ 最高法院63年台上字第2235號判例、100年度台上4745號判 決意旨參照）。查被告就附表一編號1、4，附表二及附表三 編號2分別撫摸甲男、乙男及丙男三人生殖器等行為，在客 觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足 其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛；被 告附表一編號2、3，讓甲男性器進入其口腔之行為，均屬刑 法第10條第5項所規定之性交。
㈡又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人 與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫 療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會， 進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服 從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨 立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢、機會對於未滿 14歲之人為之，則依吸收理論，應論以同法第227條第1項之 對於未滿14歲之女子為性交罪（最高法院107年度台上字第1
447號判決意旨參照）。查被告對甲、乙、丙三人為上揭犯 行時，係三人補習班老師，與三人間具有教育之關係，而受 其監督、照護，其利用此權勢、機會，對三人進行猥褻或性 交行為，依上開說明，對附表一編號2、3應論以同法第227 條第1項之對於未滿14歲男子為性交罪；附表一編號4及附表 二，應論以同條第2項之對於未滿14歲男子為猥褻行為罪。 ㈢查甲男、乙男及丙男，於本案發生時，均係未滿14歲之男子 ，被告所為構成如下之罪：
⒈核其就附表一編號1、附表三編號2所為，均係犯刑法第224條 之1對未滿14歲之人犯強制猥褻罪。
⒉就附表一編號2、3所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿1 4歲之男子為性交罪。
⒊就附表一編號4、附表二所為，係犯刑法第227條第2項之對未 滿14歲之男子為猥褻罪。
⒋查被告於附表三編號1所載之時、地，共計6次，分別觸摸丙 男之身體部位即生殖器，該部位一般均由衣著覆蓋遮隱，且 非我國一般正常社交禮儀下，所得碰觸之身體部位，無故碰 觸會引發人遭受性意涵之侵犯而生厭惡感，自應屬性騷擾防 治法第25條第1項所稱之「其他身體隱私處」無疑，是核被 告附表三編號1所為6次犯行，均係犯兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成 年人故意對少年犯性騷擾罪，並應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 ⒌公訴意旨認被告所為附表三編號1，係犯性騷擾防治法第25條 第1項之性騷擾罪，揆諸上開說明，容有未洽，惟本院所認 定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一 ，並經本院當庭諭知被告涉犯上開罪名，對於被告之防禦權 行使已有保障，復經原審公訴人以補充理由書及原審審理時 當庭更正原起訴法條，故本院無庸再為變更起訴法條之諭知 ，附此敘明。
⒍按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告 所犯刑法第224條之1、第227條第1、2項之罪，已分別就被 害人係未滿14歲之人定有特別處罰規定，依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸加重其刑。 ㈣刑法第59條之宣告：
⒈刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事
項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以 明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，「科以最低度刑仍 嫌過重」者，始得酌量減輕其刑。
⒉查被告於上開行為時，業已年滿20歲，年輕識淺思慮欠周， 因一時情慾衝動致罹刑章，然其平時與甲男、乙男及丙男甚 至其他補習班學生間，均相處融洽，犯罪過程中，固然對甲 男口交，然與一般性侵害案件中常見之以性器或手指進入被 害人性器、口腔或肛門之侵入犯行程度不同，而其雖違反甲 男及丙男意願對二人強制猥褻，然一經二人再次阻止，也隨 即停下，未再繼續，時間不長，亦與一般非達目的絕不輕言 放棄、動輒施暴之犯行有異，被告業於偵查中即與甲男、乙 男及其家屬已達成和解，認就被告所犯刑法第227條第1項及 刑法第224條之1之罪（即如附表一編號1至3、附表三編號2 所示之罪），衡情如處以法定最低本刑3年有期徒刑，依社 會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是 被告此部分犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 ，此部分均爰依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈤被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審以被告犯行明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條 前段、第224條之1、第227條第1項、第2項、第51條第5款、 第6款、第41條第1項前段等規定，論以對未滿14歲之人犯強 制猥褻、對於未滿14歲之男子為性交、猥褻、成年人故意對 少年犯性騷擾等數罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告 為甲男、乙男及丙男三人之補習班老師，明知三人於上開各 次犯罪時間分別係未滿14歲之人，身、心尚在發育中，對於 性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成 年人周詳，竟為滿足其個人私慾，利用被害人對其擔任補習 班老師之信任、尊重、崇拜之意，而對被害人為猥褻、性交 及性騷擾等行為，次數甚多，且同一期間內，尚對其他學生 為性騷擾行為（均未據告訴），嚴重影響包括本案被害人三
人在內之其他學生身心發展，被告所為，實非為人師表所當 為之行為，也無法令人認同，被告自偵查時起至審理時均坦 承犯行、並與甲男、乙男之法定代理人均達成和解，有和解 書及撤回告訴狀各2份（見偵卷1第395、397、401、403頁； 惟此部分均非屬告訴乃論之罪）、因丙男之父無和解意願而 未與丙男及丙男之父達成和解等犯後態度，大學畢業之智識 程度，之前擔任補習班老師，現已至出版社任職，家庭經濟 狀況普通，與父親、母親及妹妹同住，暨其生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表一、二、三「宣告刑」欄所示之刑， 並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準。四、本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 主張：⑴原審就附表一編號4及附表二之罪未依刑法第59條規 定酌減被告之刑，有所不當；⑵附表一編號4及附表二之罪， 縱未能依刑法第59條規定酌減被告之刑，原審判處有期徒刑 8月，仍屬過重；⑶原審未諭知被告緩刑有所不當；而指摘原 判決不當云云。然查：被告所犯附表一編號4及附表二之罪 係刑法第227條第2項之對未滿14歲之男子為猥褻罪，其法定 刑度為「6月以上5年以下有期徒刑」，刑度非重，參之被告 如附表一編號4及附表二所示之罪係對因教育關係受其監督 之對未滿14歲之男子為猥褻犯行，犯罪情節不輕，並無「情 輕法重」之情形，是原審未適用刑法第59條酌減被告此部分 犯行之刑，核無不當；又按量刑輕重，係屬事實審法院得依 職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本 件原審判決已詳細記載其審酌被告如附表一編號4、附表二 所示犯行科刑之一切情狀及理由，既未逾越法定刑度，又未 濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告上訴猶 認原審此部分之量刑過重，委無足採；另犯如附表一、二、 三「宣告刑」欄所載之罪，各處如附表一、二、三「宣告刑 」欄所載之刑，其中如附表一編號1至3、附表三編號2所示 之罪，均已適用刑法第59條之規定酌減其刑，並就所犯有期 徒刑部分，定應執行有期徒刑3年2月，原審量刑及定應執行 刑並無不當或違法之情形，因所定之執行刑已逾2年，而無 法諭知緩刑，是上訴意旨請求給予被告緩刑之宣告，自屬無 據。綜上，足認被告之上訴並無理由，應予駁回。五、末按刑法第91條之1關於犯妨害性自主罪之強制治療，於94 年2月2日修正，95年7月1日施行，將舊法「於裁判前應經鑑 定有無施以治療之必要」，改為於獄中強制診療或社區身心 治療輔導教育程序為主，仍不足矯正行為人偏差心理時，再 施以保安處分，故於性侵害犯罪之加害人有無繼續接受強制
治療之必要，係根據監獄或社區之治療結果而定，而非於審 判階段審酌。本件被告依附件之精神鑑定結論，雖建議應令 其接受治療，惟依上開說明，被告之治療，應於獄中強制診 療程序為主，根據監獄之治療結果，再評估被告有無繼續接 受強制治療之必要，故不於本判決中諭知被告應施以強制治 療之保安處分，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
性騷擾防治法部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華 中 華 民 國 110 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：被告甲○○嘉南療養院司法精神鑑定結論羅員無先天上發展問題、無任何精神病症狀，如幻聽或妄想等影響，亦無雙相情緒及其相關障礙症，如雙相情緒障礙症、鬱症等疾病；羅員亦無使用毒品或酒精等物質使用障礙問題。智能評估上，羅員智商高，但其填答盡量表現出符合社會期許的模式，須謹慎看待。意即，羅員所述，雖然聽起來應該沒有什麼問題，如有嫌惡源、有避免的方法、出於善意（教育目的）......等，應沒病且無再犯風險，但未必貼近羅具的身心狀態，分述如下：在特殊性癖好的評估上，羅員自述其過去交往的對象為成年女性、看的成人片也是一般男女性行為，無偏向特殊的類型的嗜好，依照羅員所述，羅員以往交往之對象，皆為成年人，因此，羅員乍看並無特殊性癖好之診斷，並非戀童症之患者：且於鑑定時，羅員對醫師稱其行為，僅有對一位男童、在該男童同意下，觸摸男童下體，僅一次，多次反覆確認時，羅員仍堅稱僅對一位男童，觸摸該男童下體一次，與判決書所載迥異、也在本次鑑定不同職類人員中，陳述有所不同。然精神鑑定並不會因被鑑定人說詞的真偽而影響鑑定結果，因鑑定著重在觀察被鑑定人的行為與其對於該行為的解釋（如：當時做了什麼行為、怎麼會想要做這樣的行為......等），並以被鑑定人的想法與行為的相關性、邏輯性，以及當時的生活狀態等，整體評估其行為時，有無精神病理學上之異狀、有無符合精神醫學對於疾病的認識（如：疾病的核心問題及定義、病程變化是否與被鑑定人的陳述相類似；當符合特定疾病時，可依此了解有無復發可能、治療可行性……等）、或是否屬於心理學上的變化（如：否認做過一些行為，可能是防衛
機轉所致、特定疾病可能是心理上的某些問題而導致、家庭動力間是否出了問題……等），以及對照卷宗相關的記載，便可判斷有無疾病、有無再犯可能，以及適當的處遇及治療計畫。換句話說，即使被鑑定人在鑑定過程之某階段，因某些原因，使得病情有被低估的可能，但在綜合各個職類（醫師、臨床心理師、社工師），加上被告、被害人的陳述、相關治療紀錄等，整體評估後，便可避免低估病情的問題，且能做出對於被鑑定人最佳的處遇治療計畫。
戀童癖（或稱戀童症），須有「重複出現強烈性興奮的幻想、衝動或行為，内容是與未達青春期的兒童（通常是13歲或以下者）進行性活動」且持續6個月以上，並因此有實際戀童行為；或雖無實際行為，但造成臨床上困擾或人際上困擾。雖羅員稱沒有對於兒童有性幻想、性衝動，但羅員的「行為」，客觀上卻是碰觸「兒童」的「性器官」，與「兒童」的「性」方面有關的行為。要如何認定羅員客觀上碰觸兒童性器官的行為不是戀童症的診斷，則看羅員主觀上對此行為如何解釋。羅員對於此「碰觸兒童性器官行為」的解釋，略以：該男童難以管教親近，試過其他方法都沒效，因此想到以碰觸性器官的方式，要來拉近跟該童的距離。但此說法與一般循序漸進、建立信賴感的方式不同，若羅員可提出教育學上，有藉由碰觸性器官以增加師生間情誼的實證依據，方可證明其所為確實有所本。若無實證，則羅員在管教上遇到挫折，直接就跳到「碰觸性器官」，很有可能就是羅員本身對於無力感產生焦慮的一種心理補償方式，以對兒童此種相對弱 勢者，進行性方面的控制，來解決心理的矛盾與衝突。亦即，除非羅員可提出證據，說明在教育或其他領域上，碰觸性器官確實是可以拉近師生距離的方法，否則以羅員應該屬於戀童症診斷。此外，若羅員確實有證據證明其不只一次、對不只一個男童有撫摸生殖器，口交等行為，更可確診為戀童症。研究發現，戀童症常見的行為是撫摸生殖器或口交，肛交較不常見，與羅員的行為亦一致。而戀童症患者，除了戀童外，尚有極高比例，同時或曾有暴露、偷窺或其他性侵害行為此即，可能有其他的犯罪行為未被發現。
在再犯危險評估上，參考Robert McGrath(1992)提出之性罪犯之再犯危險評估五要素，包括「犯罪類型」，如本次鑑定屬兒童性侵害，其中又以侵犯不認識之男童者比侵犯不認識之女童者有較高之再犯率；「有無多重性倒錯(multiple paraphilias)」，有多重性倒錯之性罪犯比單一性倒錯之性罪犯有較高之再犯率，而羅員無法確診有無多重性倒錯，但如上述，戀童症患者，除了戀童外，尚有極高比例，同時或曾有暴露、偷窺或其他行為，只是不一定皆被發現；「暴力之使用程度」，如羅員可能不顧男童反
對，以其教師身分、體格上優於兒童等優勢方式，迫使兒童就範，是再犯高危險之預測因素；「偏差之性激起」與再犯率有正相關存在，如羅員可能不只一次對一位男童為性侵害行為；「犯罪史」而言，有前科者之再犯率會比無前科者高。因羅員於鑑定時說法有矛盾之處，如羅員稱同意一審判決書上的行為而無異議，僅是對於可否緩刑上提出上訴，但一審判决書所載之行為不只一位男童、也不只一次觸摸，羅員卻在鑑定時，稱僅對一位男童為一次觸摸行為，因此，在再犯風險評估上，仍有待事實的認定。換句話說，若羅員僅對一位男童為一次觸摸行為，則依照上述五要素，羅員為低再犯風險，但若羅員行為確實如一審判決書所載，對三位男童，有數次行為，則羅員再犯風險極高。而羅員雖有明顯嫌惡源，如無法繼續任教（轉為編輯），收入減少等，但在高危險情境評估上，仍要考慮有無接近潛在被害人之機會，如羅員有無碰到兒童機會、工作地及居住地，此二地及中間路程是否有機會與潛在被害人接觸、有無引發某些負面情緒之可能情形，以及情緒狀態，如失去工作或與他人之關係常會是特別高之危險情境。羅員在高危險情境之預防上，因無法完全不看到兒童，尚未能完全脫離補教相關工作，如仍然在編教材，並非轉換工作到與兒童教育完全不相關的領域、仍有機會與兒童保有聯繫管道，如通訊軟體聯絡等，外在環境仍有可能引起羅員心理上起伏，所以需看羅員内在的心理準備是否已經足以應付高危險情境，即內控的部分是否已足夠成熟。此部分的評估，可比照病識感的概念，病識感分成六個階段，在性侵害治療及預防上，因藥物治療成效有限，多以認知行為治療為主，因此，期望能達到最高等級的病識感，才能改變行為模式，避免再犯。而所謂最高等級的病識感，即第六階，指患者不只知道問題所在，也能理解自己在問題當中所扮演的角色；更重要的是，會將自己的理解運用到日常生活中，讓改變發生。而羅員目前處於較低階，甚至可能僅在第一階，如羅員不認為自己有問題，其所稱與判決書所載迥異、在各職類評估時講法未必一致，可能就是否認其有疾病的防衛機轉所致，換句話說，羅員未必故意要說謊或誤導，但講法不一致也可能是其内在矛盾衝突的表現，其內心尚未準備好面對戀童症的診斷，還在抗拒這個病。在同理心上，羅員明顯不足，羅員稱有經過男童同意才做，但不論是如一審判決書所載，羅員並非皆取得男童同意，或男童真的是表示同意，關於男童對於性的理解上，羅員未能設身處地為男童想，也就是說，羅員沒有想到男童在未成年的階段，可能對性的理解有所不足，沒想到自己是老師，男童可能不敢拒絕、也沒考慮過對男童這樣做會不會造成男童身心上的不良影響等。
在治療及處遇上，因羅員有戀童症診斷，但目前尚無病識感、防
止再犯的内外控機制尚未準備好，且若如一審判決書所載，羅員對三位兒童有數次行為，則羅員屬高再犯風險。因此，在處遇上，應以限制的環境以增強外控的能力為首要考量，避免羅員接觸到高危險情境時再犯、治療則須接受心理治療，如認知行為治療等，而羅員因病識感不佳，或可能不認為自己需要治療，因此，需考慮違反其意願的治療方式，強制其接受治療評估，並擬定符合羅員最適合的方式為之，且定期評估成效。而羅員雖目前有自行接受心理上的協助，但此與性侵相關的治療處遇不同，目的並非在減少因戀童症導致的再犯風險，故無法以羅員自行接受心理上協助，而認為羅員有病識感、或再犯風險低。人格障礙症方面，依照診斷準則的定義，指患者持續呈現的內在經驗與行為型態，非常明顯地與其文化背景所預期者，產生偏頗的情況。而影響層面包括：認知功能，即對自己、別人、事物的感受與解釋；情緒表達的範圍、強度與適當性；人際關係；衝動的控制。但此種疾患，尤其是「反社會型人格障礙症」及「邊緣型人格障礙症」者，其「衝動控制」雖受疾患影響，但因上述患者的各方面的能力並未因病減損，與常人無異，知道是非觀念，也可以不要衝動行事，故疾病影響的層面，僅止於該患者「不願意」遵守規範，或「不在意」侵犯他人權益，而非「不能」遵守。換言之，行為的決定權仍屬於自己，與其他被認為會減損責任能力之疾患，受症狀直接或間接影響，失去自控能力之狀況不同，故此類患者屬「可控制」的衝動。羅員無人際關係不穩定之現象，也非自幼違規的行為模式，較不屬於人格障礙症的診斷。綜上所述，羅員有「戀童症」之診斷，其行為與戀童症之診斷有關。羅員在與幾個被害人發生幾次行為上，鑑定所稱與一審判決書所載仍有出入、且在疾病認識上顯有不足，因此可能低估其疾病的嚴重度，在未妥善治療下，欠缺自我控制的能力，疾病不會自然改善；而羅員雖未繼續任教，但轉任為編輯教材，並非截然不同的職業類型，無法完全與男童隔絕，不排除有接近潛在被害人之機會，遇到高危險情境難以掌控自己的衝動；此外，羅員認為經過被害人同意，未能察覺權力控制的問題，如師對未成年學生的關係並非平等，欠缺同理被害人的想法；以及羅員鑑定過程在多方引導下僅能被動、簡短說明案情，難以探索自身議題、且無進一步反思，淡化其行為嚴重性，稱其行為是為了教育目的。除非羅員可舉出教育學上證據，證明碰觸男童下體、舆男童性接觸……等行為，是一種與男童建立關係的方式，否則羅員之表現屬於認知上嚴重扭曲，在此情況下，羅員難以發展再犯預防因應策略，故羅員有「高再犯風險」。「處遇」應考慮限制的環境，以外控的方式，避免羅員接觸到高危險情境、以及積極的「治療」，如心理治療上，透過整理成長史、社交技巧訓練、探索犯案動
機、再犯預防訓練、整理犯案循環、合法安全的解決性需求、探索高危險情境、控制偏差勃起技術、了解危險因子、受害者同理等方式，建立個別化之再犯預防模式，以增強自控能力，而考量羅員病識感不佳，而治療有其必要性，故若羅員拒絕，仍建議應令其接受治療（強制其接受治療），以減少再犯風險，並促進其徤康，並且定期評估治療效果，作為後續有無強制治療之參考。此外，因羅員認知功能正常，加強法律及性觀念教育、性犯罪及預防之認知輔導教育等，皆有助於避免類似行為的發生。
附表一：（甲男部分）
編號 時間、地點 方式 宣告刑 1 108年6月3日某時，在「００○○短期補習班」1樓教室 甲○○明知甲男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，未詢問甲男是否同意，將雙手伸進甲男衣內撫摸其胸部，甲男隨即推開甲○○雙手，惟甲○○不顧甲男抵抗，仍違反甲男意願，強行撫摸甲男生殖器，對甲男強制猥褻1次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 108年5月間某日，在「００○○○○補習班」 1、2樓樓梯間 甲○○明知甲男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，未詢問甲男是否同意，利用甲男受其監督不敢貿然拒絕，而隱忍未反抗之情形，將甲男褲子脫下，口含甲男性器，以此方式對甲男性交一次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子為性交，處有期徒刑壹年陸月。 3 108年5月間某日，在「００○○○○補習班」廚房 甲○○明知甲男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，未詢問甲男是否同意，利用甲男受其監督不敢貿然拒絕，而隱忍未反抗之情形，將甲男褲子脫下，口含甲男性器，以此方式對甲男性交一次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子為性交，處有期徒刑壹年陸月。 4 108年2月至6月3日前某日某時，在「００○○○○補習班」2樓房間內 甲○○明知甲男、乙男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，與甲、乙二人共同觀賞Ａ片，基於猥褻之犯意，未詢問甲男是否同意，利用甲男受其監督不敢貿然拒絕，而隱忍未反抗之情形，撫摸甲男生殖器，以此方式對甲男猥褻一次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子犯猥褻罪，處有期徒刑捌月。
附表二：（乙男部分）
編號 時間、地點 方式 宣告刑 1 108年2月至6月3日前某日某時，在「００○○○○補習班」2樓房間內 甲○○明知甲男、乙男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，與甲、乙二人共同觀賞Ａ片，基於猥褻之犯意，猥褻甲男後（即附表一編號4），復另行起意，未詢問乙男是否同意，利用乙男受其監督不敢貿然拒絕，而隱忍未反抗之情形，撫摸乙男生殖器，以此方式對乙男猥褻一次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子犯猥褻罪，處有期徒刑捌月。
附表三：（丙男部分）
編號 時間、地點 方式 宣告刑 1 108年3月中旬某日起至5月25日止，在「００○○○○補習班」廚房或教室內 甲○○明知丙男係少年且因教育關係受其監督，意圖性騷擾，於左列時、地，趁少年丙男不及抗拒之際，突然伸手觸摸丙男生殖器，對丙男性騷擾得逞，共計6次。 甲○○成年人故意對少年犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，共陸罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 108年5月至6月間某日，在「００○○○○補習班」廚房內 甲○○明知丙男係未滿14歲之男子，且因教育關係受其監督，未詢問丙男意願，即撫摸丙男生殖器，經丙男出手推開後，甲○○違反丙男意願，仍強行撫摸丙男生殖器，經丙男再次推開後，始自行停止。以此方式對丙男強制猥褻1次得逞。 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。
附表四：
辯護人書狀主張 鑑定報告 鑑定人補充報告 一 系爭鑑定報告内容顯有矛盾 系爭鑑定報告之十、結論段（參鈞院卷第160頁）已認「羅員無先天上發展問題、無任何精神病症...等影響，亦無雙相情緒及其相關障礙症...等疾病；羅員亦無使用毒品酒精等物質使用障礙問題。智能評估上，羅員智商高，但其填答盡量表現出符合社會期許的模式，須謹慎看待。亦即，羅員所述，雖然聽起來應該沒有什麼問題，如有嫌惡源、有避免的方法、出於善意（教育目的）......等，應沒病且無再犯風險」，此參照八、鑑定結果段（參鈞院卷第159-160頁）之内容，亦可得出相同的上訴人係「沒病且無再犯風險」之結論。 十、結論： 羅員無先天上發展問題、無任何精神病症狀，如幻聽或妄想等影響，亦無雙相情緒 及其相關障礙症，如雙相情緒障礙症、鬱症等疾病；羅員亦無使用毒品或酒精等物質使用障礙問題。智能評估上，羅員智商高，但其填答盡量表現出符合社會期許的模式，須謹慎看待。意即，羅員所述，雖然聽起來應該沒有什麼問題，如有嫌惡源 有避免的方法、出於善意（教育目的）......等，應沒病且無再犯風險，但未必貼近羅員的身心狀態。 1.「無任何精神病症狀」，指沒有聽幻覺、妄想，與「無任何精神疾病」不同。 2.鑑定報告結論處的用語是「填答盡量表現出符合社會期許的模式」，這樣的說法，想呈現的是精神科病人想隱藏症狀，怕被別人知道有病的表現，並非真的沒病，也不是真的反悔，否則就不需要特別寫出「盡量」表現，自然而然的表現就可以，因此需謹慎評估，換句話說，不能因為「講的對」，就輕忽了疾病的存在。且「出於教育目的」的說法，未必合理。因此，才會認為雖然乍聽之下可能會被誤導成沒病，但在鑑定下便可看出差別。故鑑定報告並沒有認為上訴人沒病，而是說明為何乍看之下沒病，但鑑定結果卻認為有病的原因。 至八、鑑定結果3.心理衡鑑（參鈞院卷第160頁）認羅員填答「表現出符合社會期許的模式」，此係因上訴人於犯後業已誠摯悔悟反省其行為之錯誤，從而於回答詢問時，均答以符合社會期待之内容，亦應可認係合理之情形，則何以系爭鑑定報告又認為須「謹慎看待」？其後竟於十、結論段，復轉而得出「但未必貼近羅員的身心狀態」云云，其前後内容顯有矛盾，亦不符合論理法則。 八、 3.心理衡鑑 總結：羅員填答盡量表現出符合社會期許的模式，須謹慎評估；未發現有精神症狀量尺與性格量尺的顯著。羅員的智能位於中上表現的範圍内，其心智運算、短期記憶、空間概念推理、情境知覺判斷等能力為優勢能力。 二 上訴人應無戀童症 1.上訴人之心理衡鑑應可採用而毋須「謹慎評估」： 如問卷所得結果係信效度高的話，應表示問卷有取得所擬得知的資訊，自不容隨意將該結果進行排除。從而，系爭鑑定報告中雖認「羅員在信效度量尺中，期許的量表偏高，需注意羅員表現較符合社會期許」，但尚不應憑此即否定該心理衡鑑之結果，該心理衡鑑應可採用。 2.上訴人所述並無歧異： 鑑定報告雖稱「於鑑定時，羅員對醫師稱其行為，僅有對一位男童、在該男童同意下，觸摸男童下體，僅一次，多次反覆確認時，羅員仍均稱僅對一位男童，觸摸該男童下體一次」云云，惟查，醫師詢問起始即已表明其尚未閱覽相關卷證（辯護人當時在場與聞），所詢問之内容均係以泛稱「被害人」之方式詢問，故而上訴人對於所詢問題，即自己主觀認為應該針對案情作為主要對象之甲男作為說明重點，至醫師追問是否僅有一人時，當時上訴人已向醫師表示「是對於可否緩刑上提起上訴」（參鈞院卷第162頁），故而上訴人因而誤解醫師所為詢問「尚未和解之人」是否僅有一人，故亦回答是僅有一人。醫師結束詢問後，上訴人亦詢問辯護人「醫師如此詢問是否有所誤會」，辯護人則告知醫師閱覽卷宗後，應可知悉我們所回答之真意為何，不料，醫師竟憑此驟然認為上訴人陳詞不足採信。然觀之系爭報告，亦提及「在本次鑑定不同職類人員中，陳述有所不同」此係因上訴人對於明確之問題時，是可以進行完整且與判決認定事實相同之陳述，此亦可由上訴人自本案偵查及審理中均已坦犯行可以得知，上訴人對於相關案情之陳述並無不一之情形，僅有對於不明確之提問而可能會出現較為模糊之回答，仍應認上訴人之陳述並無歧異。 3.被害人均不是未達青春期的兒童： 本件被害人均係已進入青春期之青少年，復參兒童及少年福利與權益保障法亦將兒童定義為未滿12歲之人，則上訴人行為對象已難認符合前述戀童症之範疇，是上訴人所為應顯與戀童癖之定義有所相距。 上訴人並未重複出現強烈性興奮： 報告認為以戀童症之診斷要「看羅員主觀上對此行為如何解釋」，並主張「若羅員可提出教育學上，有藉由碰觸性器官以增加師生間情誼的實證依據，方可證明其所為確實有所本。若無實證，則羅員在管教上遇到挫折，直接就跳到『觸碰性器官』，很有可能是羅員本身對於無力感產生焦慮的一種心理補償方式，以對兒童此種相對弱勢者，進行性方面的控制，來解決心理的矛盾與衝突」云云，其此部分之說明係上訴人「無力感—焦慮—藉由性控制—解決心理的矛盾與衝突」，則依此說明可見無從證明上訴人有何「強烈性興奮」，故而系爭鑑定報告此部分之說明應認未就要件為涵攝及說明。 1.人格特質評估，依米隆臨床多軸問卷(MCM-lll)羅員在信效度量尺中，期許的量表偏高，需注意羅員表現較符合社會期許，羅員目前未發現有任何精神症狀量尺顯著，在性格量尺的部份未發現明顯異常，自戀性格偏高。 心理衡鑑總結：羅員填答盡量表現出符合社會期許的模式，須謹慎評估；未發現有精神症狀量尺與性格量尺的顯著。羅員的智能位於中上表現的範圍内，其心智運算、短期記憶、空間概念推理、情境知覺判斷等能力為優勢能力。 2.在特殊性癖好的評估上，羅員自述其過去交往的對象為成年女性、看的成人片也是一般男女性行為，無偏向特殊的類型的嗜好，依照羅員所述，羅員以往交往之對象，皆為成年人，因此，羅員乍看並無特殊性癖好之診斷，並非戀童症之患者：且於鑑定時，羅員對醫師稱其行為，僅有對一位男童、在該男童同意下，觸摸男童下體，僅一次，多次反覆確認時，羅員仍堅稱僅對一位男童，觸摸該男童下體一次，與判決書所載迥異、也在本次鑑定不同職類人員中，陳述有所不同。然精神鑑定並不會因被鑑定人說詞的真偽而影響鑑定結果，因鑑定著重在觀察被鑑定人的行為與其對於該行為的解釋（如：當時做了什麼行為、怎麼會想要做這樣的行為......等），並以被鑑定人的想法與行為的相關性、邏輯性，以及當時的生活狀態等，整體評估其行為時，有無精神病理學上之異狀、有無符合精神醫學對於疾病的認識（如：疾病的核心問題及定義、病程變化是否與被鑑定人的陳述相類似；當符合特定疾病時，可依此了解有無復發可能、治療可行性等）、或是否屬於心理學上的變化（如：否認做過一些行為，可能是防衛機轉所致、特定疾病 可能是心理上的某些問題而導致、家庭動力間是否出了問題等），以及對照卷宗相關的記載，便可判斷有無疾病、有無再犯可能，以及適當的處遇及治療計畫。換句話說，即使被鑑定人在鑑定過程之某階段，因某些原因，使得病情有被低估的可能，但在綜合各個職類（整師、臨床心理師、社工師），加上被告、被害人的陳述相關治療紀錄等，整體評估後，便可避免低估病情的問題，且能做出對於被鑑定人最佳的處遇治療計畫。 3.戀童癖（或稱戀童症），須有「重複出現強烈性興奮的幻想、衝動或行為，内容是與未達青春期的兒童（通常是13歲或以下者）進行性活動」且持續6個月以上，並因此有實際戀童行為：或雖無實際行為，但造成臨床上困擾或人際上困擾。雖羅員稱沒有對於兒童有性幻想、性衝動，但羅員的「行為」，客觀上卻是碰觸「兒童」的「性器官」，與「兒童」的「性」方面有關的行為。要如何認定羅員客觀上碰觸兒童性器官的行為不是戀童症的診斷，則看羅員主觀上對此行為如何解釋。羅員對於此「碰觸兒童性器官行為」的解釋，略以：該男童難以管教親近，試過其他方法都沒效，因此想到以碰觸性器官的方式，要來拉近跟該童的距離。但此說法與一般循序漸進、建立信賴感的方式不同，若羅員可提出教育學上，有藉由碰觸性器官以增加師生間情誼的實證依據，方可證明其所為確實有所本。若無實證，則羅員在管教上遇到挫折，直接就跳到「碰觸性器官」，很有可能就是羅員本身對於無力感產生焦慮的一種心理補償方式，以對兒童此種相對弱勢者，進行性方面的控制，來解決心理的矛盾與衝突。亦即，除非羅員可提出證據，說明在教育或其他領域上，碰觸性器官確實是可以拉近師生距離的方法，否則以羅員應該屬於戀童症診斷。此外，若羅員確實有證據證明其不只一次、對不只一個男童有撫摸生殖器，口交等行為，更可確診為戀童症。 1.信效度的問題，問卷在精神科「診斷」上，信效度的好壞，大都是「問卷結果」與「精神科專科醫師診斷」相比，如果問卷結果接近專科醫師診斷，則問卷結果較準確。因為使用問卷來協助做成診斷的，不是精神科專科醫師，而是非醫師的其他職類。在這樣的前提下，到底哪個問卷比較準，是看問卷做出來與專科醫師的診斷比較接近。故不宜用「問卷」跟「精神科專科醫師診斷」來比較，兩者的基準不同。再說，本次鑑定報告，在「心理衡鑑」處，心理師報告也認為上訴人「填答盡量表現出符合社會期許的模式」，亦即雖然這樣表達，但並非真實的疾病狀態。 2.鑑定方式，以開放式問句為主，故泛稱為被害人。這樣的問法，可以知道在上訴人心中，到底有誰是被害人，反應出兩個部份的問題。(1)「同理心」的問題。在性侵處遇上，不論有沒有和解，有發生過行為的都算是被害人、有經過同意的兒童也算是被害人。和解就不算被害人、或經過同意就沒有關係，屬於認知謬誤，是需要治療的部分。(2)「病識感」的問題。上訴人智商正常，對於問題的理解有些自己的想法，未必是要說謊，但是怕被知道有病，所以在聽到醫師問「被害人」的時候，自己主觀認為應對「其中一位」尚未和解的被害人做說明，就算醫師追問，並沒能適時發覺、也未向一旁的辯護人尋求協助；此外，就算是討論沒有和解的其中一位，可能也不只有碰觸一次，但上訴人稱僅有一次。反應出上訴人心裡有些擔心，使得在這部分的回答上，對於問題有不同層次的解釋。在心理動力的分析上，「不覺得自己有病」但又怕被發現，所以才會有反反覆覆的情形出現。至於是不是要說謊來騙，因為精神鑑定不去判定有沒有這樣的可能，而且與鑑定結果無關，所以通常不會從這個方向來解釋被鑑定人的行為。 3.戀童症由英文翻譯，不同的翻譯有不同的說法，診斷重點不一定要「青春期」，而是「兒童」，常見是小於或等於13歲的兒童。我國兒童及少年福利權益保障法定義兒童是未滿12歲之人，但兒童權利公約的兒童是未滿18歲之人，戀童症的兒童年紀應該較像是兒童權利公約的兒童，但常見的對象還是在小於或等於13歲的兒童。 4.戀童症可以是幻想與兒童進行性活動，此屬於想法的部分；可以是有性衝動與兒童進行性活動，此屬於衝動的部分；以即實際與兒童進行性活動，此屬於行為的部分。既然已經有行為，不會僅止於想法或衝動，換句話說，在「性行為」上，以智商正常、無足以減損辨識力或衝動控制能力的人而言，可能想了馬上做，或想了很久才做，但是做了一定是有想法，此即有性行為就一定有強烈性興奮，如果可以只是想想沒有做，或者有性衝動時有控制的方法可以不要做，也是治療的目標之一。至於鑑定報告提到管教上挫折、常見的戀童症行為等，則是統計資料，說明可能的原因及常見的方法，可做為後續治療參考。 報告又稱「戀童症常見的行為是撫摸生殖器或口交，肛交較不常見，與羅員的行為亦一致。」云云，則依此說法，不啻將犯有此二行為之人均認屬戀童症，此部分說法亦有所謬誤。 研究發現，戀童症常見的行為是撫摸生殖器或口交，肛交較不常見(註2)，與羅員的行為亦一致。而戀童症患者，除了戀童外尚有極高比例，同時或曾有暴露、偷窺或其他性侵害行為，(註3)此即，可能有其他的犯罪行為未被發現。 註2：Benjamin Sadock 等人： Kaplan and Sadock.s Synopsis of Psychiatry: Behavioral Sciences/Clinical Psychiatry; 頁596, 第11版。 註3：Benjamin Sadock 等人： Kaplan and Sadock.s Synopsis ofPsychiatry: Behavioral Sciences/Clinical Psychiatry; 頁596,第11版。 「而戀童症者，除了戀童外，尚有極高比例，同時或曾有暴露、偷窺或其他性侵害行為，此即，可能有其他的犯罪行為未被發現。」云云，均顯僅係臆測，而未提出何認定之依據，實難驟為採信。 上訴人之情形並無持續6個月以上： 僅有4個月，亦難認有持續6個月以上之情事，則亦無證據證明上訴人有何戀童症而出現持續6個月以上，上訴人亦不符合此要件。 戀童癖（或稱戀童症），須有「重複出現強烈性興奮的幻想、衝動或行為，内容是與未達青春期的兒童（通常是13歲或以下者）進行性活動」且持續6個月以上，並因此有實際戀童行為：或雖無實際行為，但造成臨床上困擾或人際上困擾。 上訴人無任何衝動控制不良的跡象，不會性衝動一來馬上找人做，且也無辨識能力顯著減損的問題，以這樣的高智商，在為本案行為前，可能經歷一番掙扎、計畫……等，換言之，雖然行為時間是4個月，但上訴人想像、衝動的時間，可能遠超過4個月。在診斷的時間計算上，不是以法律上有犯罪事實的時間為計算，且在性方面的診斷較為敏感，不能單以被鑑定人說有或沒有就認定，需考量生理狀況（如進入青春期的時間）、病程（如被發現的時候，如果只是電腦裡面有A片，算是早期、已經實際行動，則是較長一段時間）、遇到被害人的方式（如隨機，表示衝動性高，可能是早期及認知功能不佳、有計畫性非隨機，則是比較聰明、時間較久）等。故在診斷上，對於6個月的認定上，上訴人行為時間是4個月，但選擇被害人、安排時間、地點的時候，應至少處於性幻想階段，可認定其病程超過6個月。 三 上訴人應無高再犯風險 雖轉引性侵害犯罪加害人動態再犯危險評估量表之信度研究（下稱論文，參附件1.）之文獻分析部分Robert McGrath (1992)之性犯罪之再犯危險性評估五要素，然其引用僅係片面引用，且該論文亦引用Bonta(1996)之說法。 可知就再犯風險之評估應以精算之方法而為評估，如仍僅以臨床人員依其臨床經驗進行預測，則可能僅係臨床人員之主觀及非系統化之知識為依據所為評估，應較不可採。 該論文之結論（參論文第501-502頁）則認為SONAR與SONTPS兩量表之百分比一致性差異不大，但SOTNPS量表較SONAR量表之穩定與急性因子明確性與簡易度為高，堪認其似較建議使用SOTNPS量表。系爭鑑定報告除已有錯誤認定上訴人有戀童症，而有事實認定錯誤情形發生，且其對於再犯可能性評估内容並未完全依照其所引用之標準進行審認，甚而内容出現大量鑑定人員之個人意見或無依據之推論，已有前述第一代危險評估所示缺點狀況出現，應較不可採，自應以第二、三代之鑑定方式始為適當，故應認系爭鑑定報告所稱上訴人有較高再犯可能性之結論不可採，而須以鑑定結果作為認定依據。 再犯危險評估： 1.「犯罪類型」：本次鑑定屬兒童性侵害，其中又以侵犯不認識之男童者比侵犯不認識之女童者有較高之再犯率。 2.「有無多重性倒錯」：有多重性倒錯之性罪犯比單一性倒錯之性罪犯有較高之再犯率，而羅員無法確診有無多重性倒錯，但如上述，戀童症患者，除了戀童外，尚有極高比例，同時或曾有暴露、偷窺或其他行為，只是不一定皆被發現。 3.「暴力之使用程度」：如羅員可能不顧男童反對，以其教師身分、體格上優於兒童等優勢方式，迫使兒童就範，是再犯高危險之預測因素。 4.「偏差之性激起」：與再犯率有正相關存在，如羅員可能不只一次對一位男童為性侵害行為。 5.「犯罪史」有前科者之再犯率會比無前科者高。因羅員於鑑定時說法有矛盾之處。 若羅員僅對一位男童為一次觸摸行為，則依照上述五要素，羅員為低再犯風險，但若羅員行為確實如一審判決書所載，對三位男童，有數次行為，則羅員再犯風險極高。而羅員雖有明顯嫌惡源，如無法繼續任教（轉為編輯），收入減少等，但在高危險情境評估上，仍要考慮有無接近潛在被害人之機會，如羅員有無碰到兒童機會工作地及居住地，此二地及中間路程是否有機會與潛在被害人接觸、有無引發某些負面情緒之可能情形，以及情緒狀態，如失去工作或與他人之關係常會是特別高之危險情境。 本次鑑定並未引用其結論（上訴人提到林明傑、陳偉君所著的性侵害犯罪加害人動態再犯危險評估量表之信效度研究），而是參考其文獻分析部分。醫學的證據等級，在文獻而言，較高的有SCI，在台灣可接受的，為TSSCI，但社區發展季刊，並不是通常用於參考結論的資料，需先說明。再說，該文已經說明其研究限制，故不宜以該文結論作為高證明力的說明。 Bonta(1996)，所稱的第三代，使危險因子與教化矯正有關，而不是與囚犯管理或假釋決定有關，但並沒有說之前對於再犯危險評估的五個要素等，是臨床人員主觀的看法，五要素也是有研究做基礎，並且發表的論文，因此，到底要不要用上訴人所說的SOTNPS，仍有待商榷。至少現階段，鑑定人認為未必較準確，以五要素評估較佳。 若在事實認定上，上訴人確實是跟三位男童、數次，則在犯罪史的認定上，應該是三件，件數越多再犯風險越高。因此，在鑑定報告說明：「因羅員於鑑定時說法有矛盾之處，如羅員稱同意一審判決書上的行為而無異議，僅是對於可否緩刑上提出上訴，但一審判決書所載之行為不只一位男童、也不只一次觸摸，羅員卻在鑑定時，稱僅對一位男童為一次觸摸行為，因此，在再犯風險評估上，仍有待事實的認定。換句話說，若羅員僅對一位男童為一次觸摸行為，則依照上述五要素，羅員為低再犯風險，但若羅員行為確實如一審判決書所載，對三位男童，有數次行為，則羅員再犯風險極高。」意思是說，如果真的對三位男童數次行為，則確定的項目則須加上偏差之性激起及犯罪史，五項中有四項確認，僅剩一項臆測，而臆測又是根據教科書所寫，故判斷為高風險。 以上所述，確定者有犯罪類型、使用暴力；臆測的有多重性倒錯；有待事實認定的是偏差之性激起及犯罪史。再犯危險性預測的不是本次，而是將來。 上訴人願配合接受治療，應無「強制」治療之必要： 則係在被告拒絕配合治療時，始有強制之需要，然若鈞院認被告確有接受治療之必要，被告亦願配合進行，應尚無毋須以強制治療之方式行之。