臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 康益柏
選任辯護人 呂承育律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺南地方法院109年度訴字第9號中華民國109年8月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第18351號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍，係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有 ，竟基於非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝之犯意，於民 國108年9月初某日，取得具殺傷力之改造手槍1把（槍枝管 制編號：0000000000號），而非法持有改造手槍。嗣經警據 報於民國108年10月22日16許，持臺灣臺南地方法院（下稱 原審法院）核發之搜索票前往甲○○位於臺南市○○區○○里○○00 號住處執行搜索，扣得上開改造手槍，因而查獲。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 然依同法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨 趣無非慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引 用具傳聞性質之言詞或書面證據，業經檢察官、被告及辯護
人於原審及本院審理時表示同意列為本案證據（見原審卷第 147頁，本院卷第108、195、407、487頁），且經本院於審 判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本 院言詞辯論終結前對於證據能力均未表示異議，本院審酌該 等具有傳聞性質之證據，其取得過程並無瑕疵或不適當之情 況，且與本案待證事實間具有相當關聯性，以之作為本案證 據，並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據 能力。
二、至以下所引用之非供述證據，亦經檢察官、被告、辯護人於 本院審理時明示同意列為本案證據，且無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於 審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間具相當 關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見南市警刑大偵六字第1080531634號刑案偵查卷 〈下稱警卷〉第5、11至15頁，108年度偵字第18351號卷〈下稱 偵卷〉第25至27頁，原審卷第146、335頁，本院卷第106、19 4、407、487、496頁），並有原審法院108年度南院刑搜字 第3198號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片（警 卷第43、49至77頁）暨扣案改造手槍1支可資佐證。該扣案 改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。有該局108年12月13日刑鑑字第1088012097號鑑定 書在卷可明（偵卷第51至54頁）。準此，被告上揭任意性自 白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告 持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，堪以認定，應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業 經修正，並由總統於109年6月10日以總統華總一義字第1090 0064791號令公布施行，於同年月12日生效。 ⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定「槍砲
：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲。」。修正後規定「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚 槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。 ⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定「未經 許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、 炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新 臺幣3,000萬元以下罰金」（第1項）、「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」（第4項）。 修正後規定「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」（ 第1項）、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項 所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」（第4項）。
⒋修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定「未經 許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併 科新臺幣1,000萬元以下罰金」（第1項）、「未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」（第4項） 。修正後規定「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式 鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰 金」（第1項）、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳 列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣700萬元以下罰金」（第4項）。
⒌立法者係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍 枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民 生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異。 另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技 術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫
情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰， 將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第 7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之 誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲 與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制 範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法 製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類 型管制槍砲之處罰規定進行追訴（詳見該條例第4條修正理 由）。
⒍準此，本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4 條 、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即 不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝， 有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本案被告未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，於槍砲彈藥刀械 管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條 例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處。經比較新舊 法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之規定論處。
㈡核被告持有扣案具殺傷力之改造槍枝，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪。
㈢被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免刑罰之事 由
⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例 第18條第4項前段定有明文。為免行為人圖邀輕典而為不實 陳述，該關於槍砲、彈藥、刀械來源或去向之供述，自應有 足以確信屬實之補強證據，而得據為所稱來源或去向者之論 罪依據，始足當之。倘被告雖陳述其來源或去向，但職司犯 罪偵查或訴追之機關以其所述欠缺補強證據因而未查獲者， 即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院110年 度台上字第1560號判決參照）。
⒉被告供述：之前綽號「海阿」（即丁○○）的男子及乙○○曾詢 問我，有一支槍藏放在我要報廢的車輛內，怎麼不見了，我 跟他們說我不知道，後來整理車內物品時，在副駕駛座椅子 下面抽屜發現用布包裹起來的扣案手槍，才知道這支手槍可 能就是他們要找的槍，因怕交還給「海阿」，他會誤會當初
他們找不到是我藏起來的，又害怕警方會以為該把手槍是我 的將我送辦，所以不敢報案，就拿回來家裡等語，辯護人為 被告辯護稱：被告整理其報廢車輛時，發現扣案槍枝，經詢 問後得知係乙○○向綽號「阿華」成年男子所借來交給丁○○， 被告當下不敢報警，擔心遭「阿華」尋仇報復，而乙○○入獄 ，丁○○不知去向，被告不知如何處理扣案槍枝，僅能先行帶 回家中放置，十來日後即遭警方搜索等語。經查： ⑴原審依被告聲請，請警方追查乙○○，證人乙○○於109年1月21 日警詢證述：與綽號「阿龍」的被告為朋友關係，入監前曾 借住○○區○○00號被告家，108年4月3日在被告家為警緝獲， 對於108年10月22日被告經警搜索查獲扣案槍枝乙事，完全 不知情等語，已據臺南市政府警察局刑事警察大隊以109年1 月30日南市警刑大偵六字第1090018301號函檢送證人乙○○警 詢筆錄、戒護人進出監所紀錄查覆原審法院（原審卷第49至 59頁）。本院依被告聲請傳喚乙○○到庭，證人乙○○證述：10 8年舊曆年過後曾在被告家住1個多月，至同年4月3日在被告 家為警緝獲，為警緝獲後迄至本院作證都在監獄裡。沒有向 綽號「阿華」之人拿槍，也沒有與綽號「阿海」的丁○○將槍 枝藏放在被告報廢的自小客車裡。雖因槍砲案件受執行，但 該案係107年11、12月間向警自動報繳槍枝自首之犯罪事實 ，與本案扣案槍枝沒有關係，是報繳槍枝後，108年間才認 識被告等語（本院卷第197至210頁），依證人乙○○之證言， 顯然否認其與扣案槍枝有何關聯。
⑵被告供述：綽號「海仔」的丁○○被不明人士押到魚塭那邊， 我聽到「海仔」向對方表示手槍藏在我車上遺失，對方就問 我手槍不見，要我跟「海仔」處理，我說我不知道藏槍的事 ，對方就打「海仔」，要「海仔」看怎麼處理槍的事，然後 就沒有找我了。「阿華」向丁○○索討槍枝時，丙○○有在場等 語（偵卷第26頁，本院卷第210頁）。本院依被告聲請傳喚 證人丁○○、丙○○，丙○○經傳喚未到庭（嗣經被告捨棄再傳丙 ○○），雖據丁○○證述：認識綽號「高ㄚ田」的乙○○，也認識 丙○○，是在丙○○家認識被告跟乙○○的。乙○○曾在麻豆工地將 一包大的手提塑膠袋拿給我，叫我拿回來暫時放在被告報廢 的車輛，他再過去拿，我沒有打開，不知道裡面是什麼東西 ，那包東西好像很重，約1斤重，那部車的車窗破掉了，我 就直接丟在副駕駛座的椅子上，之後就離開了。因為沒有看 到被告，就沒有向被告說此事等語（本院卷第410至418頁） ，並未證述乙○○交付其放在被告報廢車輛的大塑膠袋內裝的 是槍枝，且其證述將該大塑膠袋丟在副駛座的椅子上，與被 告供述是在副駕駛座椅子下面的抽屜拿到扣案手槍，位置並
不相符，亦與被告供述發現時扣案手槍是用布包裹起來的狀 態不同。再參證人丁○○證述：「（你有無向『高ㄚ田』《即乙○○ 》借1把槍？）沒有」、「（高ㄚ田）有無跟你討槍？沒有」 、「（是否認識一個叫『阿華』的人？）不認識」、「（都沒 有人跟你討槍？）沒有」、「（被告有無說過人家要將這把 槍討回去，把你押去魚塭這件事情？）沒有」等語（本院卷 第411、418、419頁），難認被告供述扣案槍枝的來源係丁○ ○透過乙○○向綽號「阿華」借槍，「阿華」向丁○○索討槍枝 ，乙○○與丁○○在被告不知情下將扣案槍枝藏放在被告報廢車 輛等情屬實。
⒊依上所述，被告供述扣案槍枝來源之證據，僅見被告之供述 ，查無證據可得補強是否確有其事，亦無綽號「阿華」、乙 ○○、丁○○等人遭警方查獲為扣案槍枝之來源，被告縱然於警 詢、偵查、原審及本院審理時始終坦承持有扣案槍枝，但此 僅得為量刑審酌事項，不足以認定檢、警有查獲扣案槍枝來 源之相關犯罪事實，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段減免其刑規定之適用。
㈣被告不符合刑法第59條減刑要件
被告於原審雖以本案係被告所犯第一件違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，被告係無意間發現扣案槍枝而持有，且不知應 如何處理致錯失自首機會，請求依刑法第59條規定減輕其刑 。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪之一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度 臺上字第6157號判決參照）。經查，參酌搜索票之記載，警 方係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制 條例等犯行，向原審法院聲請搜索票，顯見警方已掌握被告 違反槍砲彈藥刀械管制條例之情資，員警並非另案實施搜索 時偶然查獲被告持有扣案槍枝，且如前所述，被告所供述扣 案槍枝來源，亦查無實據，難認屬實。被告明知未經許可， 持有具殺傷力之改造手槍乃國家嚴予查緝之犯罪，竟無視法 律嚴格管制槍枝之規定任意持有扣案槍枝，縱然如被告所述 ，整理廢棄車輛時，無意間發現扣案槍枝，理應主動依法報 繳，竟攜回家中自行持有，無視於國家為維護社會治安，立 法嚴格管制槍枝，足見法治觀念淡薄，持槍動機堪疑，對社 會治安具潛在危害，難認為有何特殊原因或環境，在客觀上
足以引起一般同情或情堪憫恕可言，自無刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用。
㈤維持原審判決之理由
原審以被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改槍手槍 ，事證明確，經比較新舊法後，依修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第42條第3項、第38條 第1項等規定，並審酌被告前案素行、知識程度、犯罪動機 、手段、持有槍枝種類、數量、犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，本院復審酌具殺傷力之改造槍枝，係高危險之管制物 品，動輒造成死傷，即使單純持有，對社會治安仍會造成極 大的潛在危害，被告無視禁令，持有扣案槍枝，行為殊值非 難，復考量被告自陳○○畢業之智識程度，離婚，有未成年子 女2人，入監前與父母、女友、子女同住，入監前從事○○○○○ 工作，月收入約新台幣（下同）0、0萬元至0、0萬元之間等 家庭生活與經濟狀況，認為原審量處被告有期徒刑3年2月， 併科罰金3萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，併就扣 案改造手槍，依刑法第38條第1項之規定諭知沒收，核其認 事用法，洵無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴主張原 審量刑過重，及本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免刑罰之事由，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄論罪科刑法條全文
（109年6月10日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。