臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上更一字第18號
上 訴 人 張金熖
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 賴怡馨律師
何孟育律師
被上訴人 張幼朋
訴訟代理人 張仁寧律師
被上訴人 張淵淇
張雅淇
張高炫
張尚盾
張高貫
張尚欽
張尚集
張益華（即張明幼之承受訴訟人）
張景雯（即張明幼之承受訴訟人）
上9人共同
訴訟代理人 張家豪律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國107
年5月31日臺灣彰化地方法院105年度訴字第1284號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年8月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；法定代理權消 滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然 停止，但於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人於得為承 受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人，亦得聲明承受 訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達 於他造，民事訴訟法第45條、第170條、第173條前段、第17 5條、第176條分別定有明文。被上訴人張明幼於民國108年2 月10日死亡，其全體繼承人為庚○○、丑○○，均未拋棄繼承並
具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣新北地 方法院家事法庭函在卷可佐（見本院卷一第63-71、135、13 7、147頁），於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：
祭祀公業張義仁（下稱系爭公業）係上訴人第13世祖張信直 於清咸豐年間所設立，並有祀產坐落彰化縣○○市○○段000地 號土地（下稱系爭土地）。又上訴人第10世祖張廣仕，育有 張義仁等六子，系爭公業之派下員，僅上訴人，及訴外人張 銀滿、張銀盾、張金源、張錢彭等4人。而原審被告子○○、 乙○○（下稱子○○等2人），及被上訴人壬○○、辛○○、丙○○、 丁○○、戊○○（下稱壬○○等5人）之第12世祖張明惠之父係張 慶忠；另被上訴人甲○○、庚○○、丑○○、癸○○、寅○○（下稱甲 ○○等5人，與壬○○等5人合稱被上訴人）之祖先則為張明献， 均非張義仁之子孫，自非系爭公業之派下員。縱被上訴人曾 有收租或其祖先張業、張水源擔任系爭公業管理人，亦無法 取得派下權。又張明献縱為系爭公業之設立人，因其三女邱 張氏春已出嫁，而喪失派下權，其玄外孫甲○○等5人即非系 爭公業之派下員；另張金磚僅為張黃氏悅（張業配偶）之養 子，其子孫壬○○等5人，亦非系爭公業之派下員等語。於本 院上訴聲明求為判決：㈠原判決（除已確定部分外）廢棄。㈡ 上開廢棄部分，確認被上訴人就系爭公業之派下權不存在（ 原審被告子○○等2人部分上訴人業已敗訴確定，不在本件審 理範圍）。
貳、被上訴人答辯略以：
一、依張金磚日據時期戶籍謄本戶主記載「張黃氏悅」，續柄欄 記載「螟蛉子」，記事欄記載「戶主張黃氏悅昭和3年12月1 2日養子緣組」，是張金磚被收養後，仍姓張，並未改姓為 張黃或黃，顯見張黃氏悅係為張業一脈之延續而收養張金磚 ，並非為其自身或娘家子嗣承遞而為收養，是張金磚乃係張 黃氏悅為張業死後立嗣所收養。且依公田收支簿可知，於收 益中扣除支出後之剩餘收益款項，按房份而為分配予派下員 ，而壬○○等5人均有領取系爭公業之分配款，足證壬○○等5人 確實為系爭公業之派下員。
二、張氏春係於明治9年（即1876年）與邱岩結婚，而當時並非 日據時期，自無從日本法令之適用，自應是用清朝律令或臺 灣一般民間習慣。又張氏春雖於明治9年出嫁予邱岩，當時 並未冠夫姓，而係於邱岩死後方冠夫姓；況且，張氏春娘家 無子嗣，而由張知高承接娘家後代，以免娘家絕嗣，故張知 高於出生時，即從母姓，而張知高及其後代子孫迄今仍祭拜
張氏祖先，有承繼宗祧、承擔祭祀之事實，故甲○○等5人取 得系爭公業之派下權，符合系爭公業之設立本旨。另依公田 收支簿除記載租金收入及各項支出外，更將系爭公業之祭祀 祖先事務、修建宗祠墳墓、公田使用收益等事項詳為記載， 並於收益中扣除支出後之剩餘收益款項，按房份而為分配予 派下員，而甲○○等5人均有領取系爭公業之分配款，足證甲○ ○等5人確實為系爭公業之派下員。
三、依上訴人祖先張池日據時期戶籍謄本之記載，可知林添、謝 氏棕為張池之養父母，亦為林添長女林氏閃之招夫，張池於 明治41年1月20日隱居，迄於昭和6月3月15日於戶內死亡， 未曾出舍復歸本生家，其次男張水獺於昭和18年7月20日分 家，亦未回歸本生家，已喪失本生家之身分，張池縱有從設 立人姓氏之子孫，亦無從承繼祭祀公業張義仁派下員張炎之 權利，是上訴人並非系爭公業之派下員。系爭公業為訴外人 張明献、張紀、張蕋、張龍等4人於清朝咸豐年間設立，享 祀人為張義仁。被上訴人之祖先牌位，核與張氏族譜記載相 符，且被上訴人第11世祖為張義仁，張義仁之骨灰罈係由三 大房子孫所立，經甲○○、乙○○（分屬大房、二房）祭祀及撿 骨入塔，上訴人所提張氏族譜乃係節錄，祖先牌位亦僅抄寫 該房，非各房祖先牌位等語。於本院答辯聲明求為判決：上 訴駁回。
參、本件依民事訴訟法第270條之1規定，協同兩造整理不爭執、 爭執事項，並簡化爭點如下（見本院卷第233-235頁）：一、不爭執事項：
（一）系爭公業設立於清朝咸豐年間，其祀產僅有系爭土地（見 原審卷第53頁土地登記第一類謄本），其上有三七五租約 ；祀產租金收入，兩造世代均有領取（見原審卷第54至99 頁公田收支簿）。
（二）己○○之第十世祖先為張廣仕，第十一世祖先為張義仁（張 文对），第十二世祖先為張井興（張志伸），第十三世則 有張謀成（張孔明，絕嗣）、張信直（張孔亮），張信直 生有一子張炎為第十四世，而張炎生之子張池、張昌為第 十五世；另張池之子為林紹象、張水獺，張昌之子則為張 坤，然因林紹象從母姓無派下權，而張坤絕嗣，故第十六 世僅有張水獺。又張水獺生有7子，即張上喜（絕嗣）、 張銀滿（張宏洋）、張銀盾、張水龍（絕嗣）、張金源、 張錢彭及上訴人。故上訴人之十一世祖先為享祀者張義仁 （見本院卷第167頁筆錄）
（三）張明獻無男系子孫，邱張氏春為張明獻之三女，於明治9 年10月5日婚姻入戶邱岩戶籍，邱岩非其招贅夫，所生子
女除張知高冠母姓外，其餘子女均從父姓邱。張知高育有 張陽（亡）、張強（絕嗣）、張舞（絕嗣）、張老色（亡 ）。張陽育有張龍（絕嗣）、張鐵柳（絕嗣）、甲○○（繼 承人）；張老色則育有張增（亡）、張鳶鳥（絕嗣）、張 明幼（亡）、張榮結（絕嗣）。張增育有癸○○、寅○○；張 明幼育有庚○○、丑○○。故癸○○、寅○○、庚○○、丑○○4人之 十二世祖先為張明獻（見原審卷第31-41頁張家族譜、第4 1之1-42頁祖厝公廳祖先牌位、本院卷第167頁筆錄）。（四）壬○○等5人之第12世祖先為張明惠；第13世祖先為張紀（ 張純直）；第14世祖先為張業（張孟業）、張孟蕊；第15 世祖先為張金磚、張水源。張業於昭和3年3月26日死亡， 其妻為張黃氏悅相續為戶主；張氏蔭之子張石磚於昭禾3 年12月12日因養子緣組入籍為螟蛉子，昭和10年7月29 日 張黃氏悅死亡，其相續為戶主（見原審卷第7頁祭祀公業 張義仁派下全員系統表、原審卷第235-237頁及本院卷第1 05 至107 頁張業、黃氏悅、張金磚戶籍謄本）。（五）系爭公業原始管理人為張業（張孟業），其後管理人為張 池、張水源（見原審卷第43-44頁日治時期土地登記簿、 第45-48頁臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、第49-52頁 舊土地登記簿）。張業為壬○○等5人之第14世先祖，而張 水源為派下員乙○○、子○○之第15世先祖。（六）張明献之三女即張氏春於明治9年10月5日婚姻入邱岩戶籍 內，並於死後冠夫姓，婚後子女除張知高冠母姓外，其餘 子女均從父性（見前審卷第96-97頁、本院卷第93-95頁之 張氏春戶籍謄本、本院卷第168頁筆錄）。
（七）子○○於105年7月7日向彰化縣員林市公所申請核發系爭公 業派下全員證明書，經該市依祭祀公業條例之規定，認定 合乎規定，乃核發派下全員證明書在案（見原審卷第153- 177具彰化縣員林市公所函附之「祭祀公業張義仁」申報 相關資料影本1宗）。
（八）員林市第五公墓（大埔厝）之張義仁骨灰罈牌位上記載「 祖考義仁張公位」、「由三大房子孫立」等字）（見原審 卷第146頁照片）。
（九）己○○提出之族譜（張），乃係壬○○等人所提出並由張孟業 製作之族譜影印抄錄而來（見原審卷第31至41、182至217 、305頁）。
（十）系爭公業並無規約。
二、爭點：
上訴人訴請確認被上訴人就祭祀公業張義仁之派下權不存在 ，有無理由？
肆、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在「私法」上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言（最高法 院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人起訴 主張系爭公業係其第十三世祖先張信直所設立，其為系爭公 業之派下員，被上訴人均非系爭公業之派下員，被上訴人子 ○○於105年6月3日製作之系爭公業派下全員系統表，其中所 載「設立人張龍」並非上訴人之祖先，顯然有誤等情，為被 上訴人所否認，均抗辯稱：被上訴人均為系爭公業之派下員 等語，復否認上訴人為系爭公業之派下員，則上訴人得否提 起本件確認之訴，即應先予究明。
二、按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則 上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（最高法 院93年度台上字第902號判決意旨參照），而祭祀公業之繼 承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先 之女子及從母姓之子孫為限（最高法院70年10月27日70年度 第22次民事庭會議決議參照）。上訴人主張自己為系爭公業 派下員，享有派下權，係主張權利存在一方，依舉證責任分 配法則，即應由其負舉證之責。查：
（一）上訴人主張其第十世祖先為張廣仕，第十一世祖先為張義 仁（張文( 又寸) ），第十二世祖先為張井興（張志伸） ，第十三世則有張謀成（張孔明，絕嗣）、張信直（張孔 亮），張信直生有一子張炎為第十四世，而張炎生有張池 、張昌均為第十五世；張池之子為林紹象、張水獺，張昌 之子則為張坤，然林紹象從母姓無派下權，張坤因此絕嗣 ，故第十六世僅有張水獺。又張水獺生有七子，即張上喜 （絕嗣）、張銀滿（張宏洋）、張銀盾、張水龍（絕嗣） 、張金源、張錢彭及上訴人等情，業據其提出與所述相符 之張廣仕暨列位神主牌位照片、張氏祖譜、上訴人家神主 牌位照片（見原審卷第9-14、31-41頁）為證，並為被上 訴人所不爭執，固堪信實在。
（二）又上訴人主張其祖先張池雖曾為林添收養，然嗣經終止收 養，並由林添長女林氏閃招為夫婿，而張池亦無從妻姓， 且後代子孫仍從父姓，故上訴人並不喪失系爭公業之派下 權，則為被上訴人所爭執。查：
１、按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決 之。查日據時期臺灣之習慣，養子不問其為男與女，不論
其為過房子，螟蛉子，均取得與親生子女相同之身分，且 其關係不僅限於當事人一身，而彼此親屬之間亦發生與親 生父子同一之親屬關係，惟此種親屬既係因收養而發生， 故因終止收養而消滅（臺灣民事習慣調查報告第六版第36 、174-175頁）。又日據時期婚姻之成立，同宗不得結婚 ，不論其有服與無服皆然。據此，日據時期同一戶主之養 子女間，倘一方未與戶主終止收養關係，自不得相婚。然 日據時期，收養關係之終止並不以登記為要件，故不得僅 依戶口之登記，遽認其已否終止收養關係（同前揭報告第 181頁）。第按，戶主死亡時，其身分上地位之繼承稱為 戶主繼承，採單獨繼承主義，其順位以日本民法有關家督 繼承之規定為條理（同前揭報告第436-442頁）。復按， 日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿，戶主權 之繼承，不以申報戶口而發生效力，倘有相反之事實存在 ，固非不得為不同之認定；惟戶口調查簿既為日本政府之 公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查 簿登載內容相反之事實，即不得任意推翻（最高法院109 年台上字第248號判決意旨參照）。
２、依卷附上訴人祖父張池日據時期戶籍謄本之記載（見原審 卷第119-120、131、143頁）：①張池之續柄欄記載「戶主 」、續柄細別榮稱職業欄記載「亡林添養男」；②謝氏棕 之續柄欄記載「母」、續柄細別榮稱職業欄記載「養父林 添之妻」；可知，林添為戶主張池之養父，謝氏棕為戶主 張池之養母，張池與林添及謝氏棕有收養之關係。又林添 於明治32年6月11日死亡，而張池係依家督相續為戶主， 此為兩造所不爭執（見本院卷一第232頁）；是原戶主林 添於明治32年6月11日死亡時，由張池依日本民法有關家 督繼承規定而單獨繼承為戶主，依上開說明，張池既係以 身分上地位而繼承為戶主，顯見張池為戶主繼承時，當時 尚未與林添、謝氏棕終止收養關係。
３、又日據時期同一戶主養子女間，倘一方未與戶主終止收養 關係，既不得相婚，且日據時期，收養關係終止並不以登 記為要件，已如前述。觀之上揭張池戶籍謄本所示：①張 池之事由欄第一行「明治32年6月11日戶主相續」、前戶 主トノ續柄榮稱職業欄「亡林添養男」之記載，已遭劃除， 並於事由欄第二行記載「彰化廳武西堡五汴頭庄張炎ノ長 男明治三十四年十月十二日招...」；②林添之女林氏閃之 事由欄第一行所載「明治三十四年十月十二日招夫張池」 ；③張池之弟張昌之續柄欄位「弟」之記載，亦遭刪除， 改為「同居人」。可知，張池雖於明治32年6月11日林添
死後承繼為戶主，但「亡林添養男」之記載，既已遭劃除 ，顯然其繼承戶主後，與林氏閃結婚前，為符合當時法令 ，已與林添終止收養關係。則上訴人主張張池雖於林添死 後而承繼為戶主，但林添之女林氏閃為招贅張池為招婿， 乃由謝氏棕與之終止收養關係一節，即非不可採信。 ４、又關於「招婿」（亦稱贅婚，指男進女家之婚姻，現行民 法稱之為贅夫）得否對本生家保有派下權，日治時期司法 裁判雖有不同見解；然傳統習慣，認為出嫁女子不得繼承 宗祧，因此認為亦不得繼承派下之地位；「招婿」對於本 生家，雖保持同宗關係，但不為本生家之家屬，故招婿仍 在招家期間內，對本生家之家產，並無任何權利（同上報 告第122頁）。為招婿而入女家者，在未出舍而復歸於本 生家（即回本籍地復籍）之前，喪失為本生家家族之身分 ，故在復歸前，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承者 ，該招婿，應解為喪失繼承之機會；又招婿雖已出舍，但 係另創一家者，對於本生家所開始上述財產繼承亦無繼承 權。臺灣人間因戶主死亡而開始之繼承，無論日治前後， 均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承，並 無例外。是則自戶主之家離去而為他家家族之招婿，其對 於本生家戶主死亡而開始繼承，無繼承權自不待言。招婿 之不改姓而仍冠以本生家姓者，無非為表示其非同姓婚， 及他日將出舍另立一家之意，不能僅以其未改姓即謂係對 於本生家繼承權之保留。是以，日治後期之司法裁判，多 採反對說，認為招婿不能繼承本生家之財產，且就戶主繼 承之理論而言，亦以採反對說，認為招婿未出舍復歸本生 家之前，對於本生家之財產無繼承權為妥（同前揭報告第 411-412頁）。查：
⑴依前述張池戶籍謄本所示，張池於明治34年10月12日以「 彰化廳武西堡五汴頭庄張炎ノ長男」身分入贅為林氏閃之 招婿，其戶內同為張炎之子之胞弟張昌，其續柄欄位「弟 」之記載，則遭劃除，改為象徵無親屬關係之「同居人」 ，基此，堪認張池與林添終止收養關後，雖曾一度復籍本 生家（即彰化廳武西堡五汴頭庄），但隨即於明治34年10 月12日由林添之女林氏閃招為贅婿，再度自本生家離籍。 ⑵祭祀公業雖以選任派下為管理人為原則（同上報告第775頁 ），且兩造亦不爭執張池曾任系爭公業之管理人。惟張池 為林氏閃招為贅婿後，雖於明治41年1月20日隱居（即戶 長年滿60歲或戶長為女性，戶內已有完全能力之戶長繼任 人選時，得辭退變更戶長），由長男林紹象相續為戶主， 但張池隱居後，直至昭和6月3月15日於戶內死亡，未曾復
歸本生家。且張池之次男張水獺於昭和18年7月20日分家 ，亦未復歸張池本生家，而上訴人復未舉證證明張池、張 水獺有復歸本生家之事實。是張池雖原係祭祀公業張義仁 之派下員，然其成為林氏閃之招婿後，既未再復歸本生家 ，且其次男張水獺於分家後，亦未復歸本生家，依上開說 明，張池及張池之後代均無從繼承系爭公業之派下權。從 而，上訴人自非祭祀公業張義仁之派下員。是被上訴人抗 辯上訴人非系爭公業之派下員，無派下權，應可採信。 ⑶另上訴人雖以內政部99年12月21日內授中民字第099003840 7號函釋，主張男子縱為出贅，不因此影響其對本生家派 下權之繼承云云；惟該函釋所為「臺灣舊有民事習慣如男 子被招贅，該男子無從妻姓或其後代子孫仍從父姓者，似 不喪失對本生家之派下權，故男子招贅結婚，對本生家是 否有派下權，因祭祀公業條例並無明文規定，如規約另有 規定，應從其規定，如無規約或規約未規定者，其派下權 尚不因而喪失。」之函令意旨（見原審卷第222頁），既 與上揭民事習慣有違；且徵之臺灣之舊習慣，因戶主死亡 而開始之繼承，無論日據前後，均以繼承時居住家中之男 子直系血親卑親屬為限始得繼承，並無例外，是自戶主之 家離去，而為他家族招贅，成為招家之家族者，其對本生 家戶主死亡所開始之繼承，即無繼承權可言（最高法院91 年度台上字第335號判決意旨參照），本院即不受其拘束 。上訴人主張其基於身為系爭公業設立人張信直之後代子 孫，對系爭公業有派下權存在，既無足憑採，被上訴人抗 辯上訴人非系爭公業之派下員，無派下權，堪可採信，則 被上訴人對系爭公業之派下權是否存在之事實，核應與上 訴人無涉，依前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，於法 無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭公業派下員身分，請求確認被上訴 人對系爭公業派下權不存在，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無不合，仍 應予維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠
法 官 莊宇馨如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
(因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀)。 書記官 黃粟儀
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日