臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第70號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖俊凱
選任辯護人 楊銷樺律師
潘彥瑾律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院109
年度侵訴字第18號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5404號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○透過手機交友軟體Wootalk認識代號：BK000-A108079之 女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍住居所均詳卷，下 稱甲女），而其明知甲女為未滿14歲之女子，竟仍基於對於 未滿14歲之女子為性交之犯意，先後駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載甲女，分別於：㈠民國108年8月29日上午7時 許，前往位在南投縣○○鎮○○路0000號之山月汽車旅館305號 房；㈡108年11月2日下午2時許，前往位在南投縣○○鎮○○路00 0號之愛情花園汽車旅館211號房，未違反甲女之意願，以其 陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為各1次。嗣甲 女之母代號：BK000-A108079A（下稱：乙女）察覺有異，詢 問甲女後，始悉上情（同案朱堉炫部分，業經原審判處罪刑 ，未據上訴，已告確定）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。依此規定，甲女為本案性侵害犯罪之被害人，而甲女 之母乙女之真實姓名及年籍可得用以識別甲女之身分資訊， 故均以代號為之。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之 人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○（ 下僅稱被告）及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（參他卷第58、59頁，偵卷第21、22頁，原審卷第 57、58、86頁，本院卷第62頁），核與證人即被害人甲女（ 參他卷第60至65頁，偵卷第43、44頁）、甲女之母乙女（參 偵卷第44、45頁）、證人王祥熙（參他卷第50頁，偵卷第12 頁）證述情節大致相符，並有108年8月29日山月汽車旅館電 腦登載旅客資料翻拍照片、帳單明細表、山月汽車旅館305 號房照片8張、、108年11月2日愛情花園汽車旅館電腦登載 旅客資料翻拍照片、帳單明細表、愛情花園汽車旅館211號 房照片7張、被告駕駛車號0000-00號自小客車進入旅館之監 視器翻拍照片1張、甲女報案之南投縣政府警察局草屯分局 偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、甲 女指認被告乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認 表、車號0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、（參 他卷第9至21、66至67、71至73、83、84頁）、性侵害案件 代號與真實姓名對照表、妨害性自主案被害人（關係人）代 號與真實姓名對照表、性侵害案件通報表、性侵害犯罪事件 通報表（外放於南投縣政府警察局婦幼隊性侵案件專用袋） 等件附卷可稽，足認被告之自白，與事實相符，均得採信。 ㈡綜上，本案事證明確，被告上開2犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
二、論罪理由：
㈠按刑法妨害性自主罪章係針對違反他人性自主意願或對欠缺
性自主能力之人為性侵害之處罰專章，其中第227條第1項至 第4項，對於未滿14歲以及14歲以上未滿16歲之男女為性交 或猥褻之行為分別定有處罰之規定，係因年稚之男女不具或 欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護（最高法 院100年度台非字第69號判決要旨參照）。查被害人甲女係9 5年7月生，案發當時為未滿14歲之女子（年滿13歲、未滿14 歲），被告分別對之為2次性交行為，核其所為，均係犯刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。 ㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被 告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪， 既已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，顯為針 對被害人年齡所定之特別處罰規定，依前述條文第1項但書 之規定，自無再適用前揭兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑之餘地。
㈢被告所犯上開2罪間，時間可以明確區隔、犯意顯然各自有別 ，應予分別論併罰。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。刑法第227條第1項對於 未滿14歲之女子為性交罪之法定刑為3年以上10年以下有期 徒刑，而此類犯罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦未盡同 （如與被害人之關係、被害人之年齡等），危害程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑同為3年以上1 0年以下有期徒刑，實不可謂不重；於此情形，倘能依其情 狀處以3年以下有期徒刑，足以懲儆，尚非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 斟酌至當，符合比例原則。查被告明知甲女為未滿14歲之女
子，竟仍與之為性交行為，固應予以非難，惟其於案發時與 甲女為男女朋友關係，犯後始終坦承犯行，與甲女成立調解 並當場給付賠償完畢（參他卷第79頁），堪認具有悔意等情 ，倘若科以被告最低法定刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，客 觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可 憫恕，爰就被告所犯上揭二犯行均依刑法第59條規定酌量減 輕其刑。
三、駁回上訴理由：
㈠原審因認被告上揭2犯行，皆事證明確，適用兒童及少年福利 與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條、第227條第1 項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1 項第1款等規定，並審酌：
1.被告未曾因犯罪經法院判處罪刑確定，而其明知甲女係未滿 14歲之女子，心智發育尚未成熟、仍然欠缺性自主之決定能 力，竟未克制一時情慾衝動，猶對之為性交行為，影響甲女 之身心與人格發展，行為均屬不該，兼衡以被告案發時與甲 女為男女朋友關係，犯後始終坦承犯行、具有悔意，與甲女 成立調解、並給付賠償完畢，且經乙女表明可給被告1 次機 會（參偵卷第45頁），以及被告自述高職畢業之智識程度， 從事貨車司機工作、家庭經濟情況勉持之生活狀況，犯罪之 動機、手段、所生危害、犯罪情節等一切情形，分別量處有 期徒刑1年6月。又斟酌被告本案2次犯行侵害法益及被害人 相同等情，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月。又被告 經此刑事程序後，應能知所惕而無再犯之虞，因認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，併予以宣告緩刑2年。 2.按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保 護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所 列之罪者。成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防 制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而 受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告 時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外， 應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項： 一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成 加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。刑法第93條 第1項第1款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1 項、第2項分別定有明文。查被告如事實欄一所為，均係犯 刑法妨害性自主罪章第227條第1項之罪，被告於案發時為25 、26歲之成年人，茲依前揭規定依兒童及少年福利與權益保 障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束，並 衡以被告之犯罪情節、案發時與甲女為男女朋友關係，及甲
女、乙女均表示不要對被告提出告訴等情，顯無必要再依兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於 付保護管束期間內遵守一定事項，併予敘明。
3.核其認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，應予維持。 ㈡檢察官上訴意旨雖以：
1.就宣告刑部分：
本件被告係觸犯刑法第227條第1項之罪，合計2罪。依原審 判決主文所示，各判處有期徒刑1年6月。而同案被告朱堉炫 同係性侵同一被害人1次，獲判有期徒刑1年8月。兩相比較 ，何以性侵2次者，其宣告刑及可責難性反低於性侵1次者， 其標準何在？難道犯越多罪數者，比較僅犯下單一之罪者， 將可獲判較輕之科刑？如此，是否符合比例原則及公平原則 及契合社會之法律感情？又是否有無鼓勵他人犯罪之嫌？均 不無疑義。
2.就定應執行刑部分：
⑴本件被告係觸犯刑法第227條第1項之罪，合計2罪。依原審 判決主文所示，各判處有期徒刑1年6月，合計總宣告刑為 有期徒刑為3年。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑1年 8月，等同給予被告0.5555折之折扣（計算方式：1年8月÷ 3年₌0.5555）。依此折扣計算，被告每罪僅須執行有期徒 刑9.999月（計算方式：1年6月ⅹ0.5555₌9.999月）。形同 本件共計2罪之犯行，僅需執行1年8月部分，其餘1年4月 之有期徒刑（計算方式：3年₋1年8月₌1年4月），悉免予 執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、 刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言。是 本件定應執行刑，究竟係如何得出0.5555折之折扣，而非 9折、8折？其具體之理由及依據何在？均未見原審有何隻 語之說明，是原審判決顯有理由不備之違誤。
⑵本件被告係犯刑法第227條第1項之罪，該條項之法定刑， 為：3年以上10年以下之有期徒刑，是本案縱以上開刑期 之中間刑即5年6月為計算基準，原審每罪僅科處有期徒刑 1年6月，就宣告刑而言，等同給予被告0.2727折（計算方 式：5年6月÷1年6月₌0.2727）。對被告而言，已屬甚為寬 厚，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣 後，於定應執行時再予0.5555折，致被告無故享有雙重之 優惠折扣。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執 刑輕重失衡，違反比例原則及公平原則甚明。
⑶原審於定應執行刑時，僅謂：又斟酌被告乙○○本案2次犯行 侵害法亦及被害人相同等情，合併定應執行之刑為主文所 示。惟原審上開定應執行刑之理由，仍陳執連續犯之舊思
維，業與立法取消刑法上連續犯之規定，改依一罪一罰之 立法旨意相違背，如此，廢止連續犯改採1罪1罰之立法， 將形同具文矣！
⑷比較同案被告朱堉炫同係性侵同一被害人1次，獲判有期徒 刑1年8月。兩相比較，何以性侵2次者，其宣告刑及可責 難性反低於性侵1次者，顯不合理，已詳如上述。茲犯同 一罪名、侵害同一被害人、合計2罪之被告乙○○，經原審 定應執行刑後，其刑期竟然與同一罪名、侵害同一被害人 、僅犯1罪之朱堉炫相同即有期徒刑1年8月？！易言之， 於本案犯下同一罪名及侵害同一被害人1罪與犯下2罪者， 其最後應執行之有期徒刑，竟然完全相同，是否應符合上 述之罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪？亦不無疑 義。
⑸衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪比犯輕罪者， 理應獲判較重之刑度，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應 獲判較重之刑度，惟本件之定執行刑適得其反，所謂定應 執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比， 導致犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑，如此 ，顯有背於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未 符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之 嫌。從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使 是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相 當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘 地。揆諸上開判例之意旨，自有違背經驗、論理法則及理 由不備之違法。除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之 嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。況於一般社會百姓 之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，況又如何能 達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？
3.綜據上述，本件原審判決之宣告刑暨定應執刑裁量權之行使 既有上開違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適 當合法之判決。
㈢查：
1.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及
85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬於自 由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘 束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁 判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的 ，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時 ，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其 應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭 外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第 227號判決意旨參照）。
2.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷 ，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平 等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍 不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較 ，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪 有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始 符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。
3.經查：
⑴本件被告犯如事實欄一所示對於未滿14歲之女子為性交等 數罪，經原審法各判處有期徒刑1年6月，核係因甲女明確 表示原諒被告，願意給他一次機會，且被告犯後積極主動 與甲女暨其家人達成民事和解，並即刻給付全部賠償金， 犯後態度尚佳等，而給予較輕度之量刑，已如前述；至同 案被告朱堉炫則係因其犯後態度較諸被告而言，顯較不佳 ，未能完全獲得甲女之諒解，而有被告與同案被告朱堉炫 間量刑之不同；又原審依刑法第50條第1項前段、第51條 第5款規定定其應執行刑為有期徒刑1年8月，核係在被告
本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑1年6月以上，各刑 合併最高限制有期徒刑3年以下之範圍內，即合於法律所 定之外部性界限；且在符合法律授與裁量權目的之範圍內 ，給予被告適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界 限。據上，本案從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合 法行使，尚非全然喪失權衡意義或其裁量行使有何違反比 例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，揆諸前揭說明，自 不得任意指其為違法不當。
⑵按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式 增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符 現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式 ，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間 、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向 、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現 之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑 時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質 平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之 違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。 次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪 之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型 者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時， 其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑； 然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具 有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性 自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低， 而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處 罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行 刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併 合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應 執行刑。然查，本件被告所犯上揭各罪，其行為態樣、手 段、動機均相同，於個別併合處罰時，其責任非難重複之 程度高，依前揭說明，自應酌定較低之應執行刑；又法院 定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑
期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之 機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利 益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益， 認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤 。從而，就被告行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並 受較長矯正之必要。是原審有關定應執行刑之刑度，尚屬 妥適，於法即無違誤或不當，檢察官前揭上訴意旨，並非 可採。至檢察官雖指謫原審判決未說明其裁量之具體理由 ，惟數罪併罰定應執行刑之內部裁量界限，其內容、標準 及範圍，我國現行法律並無明文規定，亦無一套可依循之 學說準則。是法律既無規定，本無強制法院於定應執行刑 時，在判決書內詳細記載法院本於自由裁量權，而適用於 具體個案之理由，此部分上訴意旨，亦無可採。 ⑶據上，原審判決就被告所定應執行刑並未逾法定刑之範圍 ，裁量權之行使尚無濫用權利之情事，符合比例原則、公 平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上 開最高法院所揭示之內部界限及外部界限。
4.綜上所述，本件檢察官執上開情詞提起上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227 條第1 項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。