臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第797號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉定峰
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第2727號中華民國110年2月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20611號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉定峰持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包均沒收銷燬之。
事 實
一、劉定峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二 級毒品之犯意，於民國109年7月5日晚上9時許，在位於臺中 市龍井區藍色公路一帶，以新臺幣（下同）4萬元之代價， 向真實姓名年籍不詳、綽號「大頭」之人購入如附表一編號 1所示之毒品咖啡包200包（檢出微量第二級毒品甲基安非他 命、微量第三級毒品硝甲西泮、3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮及微量第四級毒品硝西泮《耐妥眠》等成分）而持有之。 嗣於109年7月7日凌晨1時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車行經臺中市西屯區大雅交流道南下匝道時為警攔 查，經劉定峰同意後，為警在該車副駕駛座下方扣得如附表 一編號1所示之毒品咖啡包200包後送驗，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）報告臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、上訴人即被告劉定峰（下稱被告）及其辯護 人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力 均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關 連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等 證據具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均 與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經 偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序， 檢察官、被告劉哲維及其辯護人對於證據能力均未爭執，故 均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵卷第27至38頁、第137至140頁、原審卷 第57頁、第81頁、本院卷第126至127頁），且有員警出具之 職務報告（見偵卷第21頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第 47頁）、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷 第49至53頁）、查獲現場及扣案物品照片10張（見偵卷第71 至79頁）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表（見偵卷 第127頁）、第六分局109年度安保字第1264號扣押物品清單 （見偵卷第179頁）、送驗之毒品咖啡包照片2張（見偵卷第 187頁）等在卷可稽，且有扣案如附表一編號1所示之毒品咖 啡包200包可佐。又扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包20 0包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別予以編號A 1至A200，經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似，驗前總 毛重1101.16公克（包裝總重約186.00公克），驗前總淨重 約915.16公克，隨機抽取編號A1鑑定：經檢視內含黃色粉末 ，淨重3.65公克，取0.59公克鑑定用罄，餘3.06公克，檢出 微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、 3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮（ 耐妥眠）等成分，有第六分局109年9月28日中市警六分偵字 第1090126167號函及附件之內政部警政署刑事警察局109年9
月23日刑鑑字第1090080773號鑑定書（見偵卷第165至167頁 ）在卷足參；足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符， 堪以採信。
㈡、公訴意旨雖認被告購入上開毒品咖啡包之時間為「109年5月1 日前某日」，然被告於警詢、偵查中及本院準備程序時均供 述係於109年7月5日晚上9時許，在臺中市○○區○○○路○○○○號 「大頭」之男子購入等語（見偵卷第30頁、第138頁、本院 卷第83頁），本院審酌公訴人並未提出任何積極證據足資證 明被告早在「109年5月1日前」即購入本件扣案之200包毒品 咖啡包，而取得其持有，是依罪證有疑、利歸被告之原則， 爰認定被告取得該等毒品之時間為「109年7月5日晚上9時許 」（原判決雖依被告於原審準備程序時之陳述認被告係「10 9年7月4日之某時」取得上開毒品之持有，惟其未就被告於 警詢、偵查中之供述相互稽核，致誤認被告於警詢、偵查中 亦係供述於「109年7月4日之某時」取得上開毒品之持有， 顯有誤會），並更正此部分犯罪事實。
㈢、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定，已於109 年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行，修正前毒品危 害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；修正後 則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣20萬元以下罰金」。是經比較新舊法結果，修正後 加重其罰金刑之規定顯較不利於被告，依刑法第2條第1項前 段之規定，應適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之 毒品危害防制條例規定。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定 列管之第二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又 被告持有如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經鑑定結果均 檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西 泮、3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西 泮（耐妥眠）等成分，而所稱「微量」係為純度未達1%，而 無法據以估算（總）純質淨重，此據上開鑑定書「備考」欄 記載明確，是被告持有第二級毒品之行為，無證據證明其純 質淨重逾10公克，自不構成修正前毒品危害防制條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重10公克以上之罪；再其中 所含第三級毒品或第四級毒品成分，亦屬微量而無證據證明
其純質淨重均逾20公克，均不構成刑事上犯罪，自不生與論 罪之持有第二級毒品犯行成立想像競合犯之裁判上一罪關係 ，附此敘明。
㈢、按裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者 ，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴 法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為 犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其 全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不 罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸 於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑 事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮 原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實 同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之 法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用（ 最高法院80年度台上字第2703號判決意旨參照）。本件公訴 人雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪、同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪 ，且係以同一販賣行為涉犯上開3罪，應從一重即販賣第二 級毒品未遂罪論處云云，惟經本院審理結果，因不能證明被 告有犯前開販賣第二、三、四級毒品未遂之高度行為（詳後 述不另為無罪之諭知），而認定其僅犯持有第二級毒品之低 度行為，又販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品罪間，具高 低度之吸收關係，就起訴販賣第二級毒品未遂部分論以持有 第二級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法 條之問題，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告除犯罪事實欄所示之持有毒品犯行外， 尚基於意圖營利，販賣第二、三、四級毒品犯意，伺機販賣 如附表一編號1所示毒品，惟未及賣出，即為警查獲；因認 被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂、同條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂、同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌 等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29
年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。再者 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判決意旨參照）。另按意圖販賣而持有毒品罪 ，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始 起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利 之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營 利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有 毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無 ，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基 於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而 取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數 量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即 推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高 法院99年台上字第428號判決意旨參照）。再按毒品危害防 制條例第4條所定之販賣第一至四級毒品罪，同條例第5條所 定之意圖販賣而持有第一至四級毒品罪，及同條例第11條所 定之持有各級毒品罪，其區別標準，在於行為人主觀上有無 販賣營利之意圖為斷；若行為人於持有毒品之始終，均無販 賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持 有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之 意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販 賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責 之判斷；又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目 的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有 ，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查 獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入 毒品之主要論據；參以毒品交易之動機、標的、數量，因人 因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人 共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購 入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知， 購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連 ，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第1772 號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。㈢、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二、三、四級毒品未遂罪嫌
，無非係以被告於警詢及偵訊中供述其購入如附表一編號1 所示毒品，並有該等毒品扣案可佐，且有被告持用之行動電 話內與微信暱稱「wang」、「尚書大人」之對話紀錄翻拍照 片及對話譯文、內政部警政署刑事警察局109年9月23日刑鑑 字第1090080773號鑑定書等為其主要論據。惟訊據被告堅詞 否認此部分犯行，辯稱：我購入如附表一編號1所示之毒品 咖啡包，是打算要邀約朋友去汽車旅館開趴時施用，我雖然 有透過微信通訊軟體傳送訊息詢問暱稱「尚書大人」之人要 不要試用「馬力歐」，但我指的是我前女友在賣的膠原蛋白 產品；另我與暱稱「wang」之人間的對話，是他要我幫他詢 問取得K他命之事，我問了綽號「阿齊」之友人後，代「阿 齊」轉達的話，這些對話不是我要兜售扣案毒品咖啡包，且 上開對話時間是在109年5月1日左右，本案毒品咖啡包則是1 09年7月5日才購入，兩者沒有關連性等語。㈣、經查：
⒈被告於前揭時、地持有如附表一編號1所示毒品咖啡包乙節， 業經本院認定如前，惟持有毒品之原因甚多，或係單純持有 ，或係供己施用，或係為轉讓或販賣予他人，不一而足，且 施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的而一次購入較多 數量，甚或因大量購入可取得較優惠價格而一次購入者，均 非無可能，是持有毒品者所購入毒品數量之多寡，與其是否 係意圖供販賣營利而購入該大量毒品之間，並無絕對關連， 仍應參酌其他證據，始得據以認定。又施用毒品者之每次施 用量及施用頻率，係依個人體質、習慣、是否成癮及其程度 等情不同而有所差異，其各次購買毒品之數量、品質亦常無 相關規律、限制，每每因雙方資力、情誼、可提供毒品之數 量、市場行情及檢警機關查緝嚴謹程度等情而迭生差異。查 被告於警詢中曾供述其最後一次施用毒品咖啡包係在109年6 月中（詳細時間不清楚）在金麗都酒店（臺中市○○區○○○街0 00號）有使用過毒品咖啡包10包等語（見偵卷第31至32頁） ，足見被告個人一次施用毒品咖啡包之數量非僅1、2包，又 扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包200包經送內政部警政 署刑事警察局隨機抽取編號A1鑑定結果係檢出微量第二級毒 品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、3-4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成 分，有上開鑑定書在卷可考，而所稱「微量」係為純度未達 1%，而無法據以估算（總）純質淨重，亦據該鑑定書「備考 」欄記載明確，是被告縱然一次施用10包毒品咖啡包，其所 施用之毒品純質淨重仍屬微量而不至於有致死之可能，是被 告辯稱其購入如附表一編號1所示之毒品咖啡包200包是為供
自己與朋友至汽車旅館聚會開趴施用等情，實非無可能，自 難僅以扣案毒品咖啡包之數量較多，即逕認被告係基於販賣 以營利之意圖而販入並持有。
⒉公訴意旨雖以被告與暱稱「尚書大人」、「wang」間之微信 通訊軟體對話紀錄及譯文，認被告涉嫌販賣毒品未遂罪嫌。 惟觀諸如附表二編號①至③所示被告與暱稱「wang」間之微信 通訊軟體對話內容，雖被告自承係對方向其詢問取得K他命 事宜，且對話內容似有以暗語為毒品交易之詢問對話，惟本 件查扣之毒品咖啡包並未檢出含有第三級毒品愷他命（即俗 稱K他命）成分，且渠等最終均未有達成毒品交易合致之意 思表示甚明；而如附表三編號①至⑤所示被告與暱稱「尚書大 人」間之微信通訊軟體對話內容，該編號①似為被告向暱稱 「尚書大人」詢問是否有貨，編號②至④均未有聯絡交易事宜 之對話，編號⑤似有交易「馬利歐」、「5」等名稱之物品約 定及相約見面，惟扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包之外 觀照片（見偵卷第75頁）與上開欲交易物品之名稱並無任何 關聯性；況如附表二、三所示之對話時間均係在109年5月間 ，最遲至109年5月15日，惟被告於警詢、偵查中及本院準備 程序時均供述係於109年7月5日晚上9時許，在臺中市○○區○○ ○路○○○○號「大頭」之男子購入本件扣案毒品咖啡包等語， 而公訴人並未提出任何積極證據足資證明被告早在「109年5 月1日前」即購入本件扣案毒品咖啡包而持有之，意即上開 對話內容係較早於被告購入本件扣案毒品咖啡包，自難認被 告對暱稱「wang」、「尚書大人」等人傳送如附表二、三所 示訊息即是為兜售本件扣案毒品咖啡包；另警方於查扣之被 告手機通訊軟體微信之聯絡人中復查有「桃花紅暫休、ID:p eachred168」、「加樂比暫休、ID:wxid-r2ksteqsr96612」 、「NENE韓式炸雞暫休、ID:wxid-ngai3fvrogut12」等人疑 似係毒品交易對象，然上開聯絡人均係向被告傳送圖品內容 之人，且經警方質疑係向被告兜售毒品之人，縱被告與上開 聯絡人間有毒品交易亦應係被告向渠等購買毒品（見偵卷第 31頁）；是尚難以被告手機通訊軟體微信中之通訊聯絡人或 通聯紀錄內容逕認被告有何基於販賣毒品以營利之犯意。㈤、被告為警查獲並扣得上開毒品，僅足以證明被告持有第二級 毒品之事實，並無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入 扣案毒品，或購入後另已著手於販賣扣案毒品之行為，檢察 官所為舉證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，得確 信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料， 復查無其他證據證足資認定被告確有檢察官起訴之販賣第二 、三、四級毒品未遂犯行，揆諸前開說明，此部分本應為無
罪之諭知，惟此部分若成罪，與被告上開經論罪科刑之持有 第二級毒品犯行有實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪諭知。
四、本院之判斷：
㈠、撤銷原判決之理由：原審以被告所為事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事 項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越 法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑 相當原則，始為適法。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之 職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則， 使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以 為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6617號、95年 度台上字第1779號判決參酌）。查被告為犯罪事實欄所載 犯行，為警查扣之含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖 啡包共計200包，所查扣數量不容小覷，並非持有零星毒品 者得以比擬，其造成社會危害性重大，原判決僅量處有期徒 刑6月，不符罪刑相當原則，核屬過輕，自難謂允當。從而 ，檢察官於本院審理時以原判決量刑過輕為由認原判決量刑 不當（見本院卷第130頁），非無理由，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
㈡、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕 毒品犯罪之禁令，而為上揭持有第二級毒品之犯行，且取得 該毒品之目的除供自己施用外，尚欲再行轉讓他人施用，其 行為對社會秩序具有一定程度之危害，並考量其持有之數量 非微，然時間非長；兼衡其犯後坦承犯行之態度，自陳其國 中肄業之教育智識程度，在家中幫忙從事大圖廣告輸出之工 作，月薪3萬元，與父親同住，經濟狀況小康（見原審卷第8 1頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢、沒收：⒈扣案如附表一編號1所示之物，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定後，鑑定結果確均含有第二級毒品甲基安非他 命成分等情，有上開鑑定書在卷可參（見原審卷第27頁）， 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品， 屬違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 均沒收銷燬之。又附表一編號1所示之物雖檢出同時含有微 量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，但因 上開成分均無法完全析離；另用以包裝上開毒品之包裝袋， 因與附著其上之毒品亦無從析離，皆屬查獲之第二級毒品，
均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒 收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，爰不 另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。⒉扣案如附表一編號2所示 之物，雖為被告所有，然其否認與本案犯行有何關聯，復無 證據足認該扣案物與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。㈣、檢察官上訴意旨另略以：被告被訴犯罪事實為「劉定峰明知 甲基安非他命、硝曱西泮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級 、第四級毒品，不得非法販賣，然其竟意圖營利而基於販賣 第二、三、四級毒品之犯意，於109年5月1日前某日，在臺 中市龍井區藍色公路一帶，以4萬元，向真實年籍不詳暱稱『 大頭』之人購入含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝 甲西泮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝 西泮之毒咖啡包共200包後，即透過通訊軟體『微信』向暱稱『 WANG』、『尚書大人』發送香菸圖示（按指毒咖啡包）及内容 為『我沒有在出散的』、『你介紹的一定都會給你賺』、『進的 ，無怪味』及『你朋友試的OK嗎』、『你如果要試試馬力歐再跟 我說』等訊息，以此兜售所販入之上揭毒咖啡包。嗣劉定峰 於同年7月7日凌晨1時20分許，駕車攜帶上揭尚未販出之200 包毒咖啡包，行經臺中市西屯區大雅交流道南下匝道，為警 攔查並當場查扣，另扣得其用以兜售上揭毒咖啡包之蘋果牌 行動電話1支，始悉上情。」，業有員警出具之職務報告、 自願受搜索同意書、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場及扣案物品照片、車輛詳細資料報表、第六分 局109年9月28日中市警六分偵字第1090126167號函及附件之 内政部警政署刑事警察局109年9月23日刑鑑字第1090080773 號鑑定書、第六分局109年度安保字第1264號扣押物品清單 、送驗之毒咖啡包照片2張在卷可稽，且有扣案如附表一編 號1所示之毒咖啡包200包可佐。足認被告於109年7月7日凌 晨1時20分許，尚駕車攜帶上揭尚未販出之200包毒咖啡包， 行經臺中市西屯區大雅交流道南下匝道，為警攔查並當場查 扣，係於兜售毒咖啡路程中，顯無所謂凌晨1時20分許，攜 帶大量毒品，尚不知找何人、不知在何處開趴之辯解事實。 被告至少自109年5月1日起，即大量推銷、販賣上開毒咖啡 包，其間有販賣完畢缺貨（毒咖啡包）（補好了、但是身上 不多），而待補貨（毒咖啡包）之品項(馬利歐）、（圖示- 香菸），詳如被告在與購毒「WANG」、「尚書大人」間之微 信訊息對話時，均表明販售謀利之意，且持續販賣、補貨（ 毒品）之事實明確，是核其所為，當屬「販賣」之販入毒品 罪嫌。被告雖辯稱本案扣案毒咖啡包則是109年7月4日才購
入，係臨時攜帶要開趴云云，然迄今均無提供任何事證給法 院釋明此辯詞屬實，於審理中亦自承尚未訂「房間」，尚未 決定去何處開趴，亦無法提出何種重要人士，值得被告原於 109年5月間持有毒咖啡包均係販賣牟利（我沒在出散的）， 卻一次攜帶鉅量之200包毒咖啡包出門，於路上閒逛，為要 免費提供不詳之人開趴施用，於尚未決定去何處開趴施用前 揭毒品時，於尚未找到開趴人員之時，便攜帶鉅量之200包 毒咖啡包出門，乃於109年7月7日凌晨1時20分許，仍尚於馬 路上閒晃，此等還未找到開趴人員，還未決定何房間聚會開 趴，於行經臺中市西屯區大雅交流道南下匝道，為警攔查並 當場查扣上開200包毒咖啡包，是顯與社會生活常情有違， 此等辯詞既與常情有違，而被告復又無提出任何事證供釋明 ，是被告所辯顯然係幽靈抗辯，且被告迄今均無提供任何事 證足供釋明，而原審卻逕認定被告所辯為事實，未免認事有 誤會。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適 當合法之判決云云。惟按刑事訴訟法第161條規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按證據之 取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常 生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年 度台上字第2395號判決意旨參照）。另按販賣毒品罪、意圖 販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基 本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有 無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無 販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人 持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基 於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖 ，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或 單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。 又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要 件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極 之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主 觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之 方法憑空懸揣，遽以認定。本院衡酌公訴意旨認被告所涉販
賣第二、三、四級毒品未遂犯行，尚無其他積極之證據足資 佐證被告確有基於販賣毒品以營利之意圖而持有本件扣案之 毒品咖啡包，自不足以證明被告涉有販賣第二、三、四級毒 品未遂犯行。且被告雖就其所辯購入如附表一編號1所示毒 品咖啡包，係打算邀約朋友去汽車旅館開趴時施用等情，並 無舉證以實其說，卷內亦無其他事證可佐，然依刑事訴訟法 第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既 無供述義務，亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提 出證據資料證明其無罪，而認定其有販賣營利之主觀意圖而 基於販賣第二、三、四級毒品之犯意進而販入如附表一編號 1所示毒品咖啡包。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料， 已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得此部分犯行有罪 之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與 證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程 度尚不相當。檢察官此部分上訴意旨僅係重為爭辯，並未提 出補強證據，可資證明被告確有上開販賣第二、三、四級毒 品未遂之犯行，其遽以此部分理由提起本件上訴，尚難認有 理由。
㈤、被告上訴意旨略以：原審判決量刑稍嫌過重，且依據被告遭 查獲之毒品咖啡包檢驗成分結果顯示毒品成分均微量，不足 能使人成癮，只因被告年少貪玩不懂事才會一時觸犯法律， 經查被告本身自幼單親，平時生活單純，對待長輩也極為孝 順，平日又因母親長年外地工作，獨自擔起照顧目前就讀亞 洲大學大二及嶺東大學大一的兩名妹妹，由此可見被告非因 家庭因素而在外四處鬼混惹事，對家人又極為孝順幫母分擔 照顧妹妹生活起居，就此能見被告天性善良懂事，所以請撤 銷對被告的原判決改為緩刑處份懲戒云云；惟查，原判決未 審酌本件查扣毒品咖啡包之數量非微及其造成社會危害性重 大，僅量處被告有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準， 已然不符罪刑相當原則而核屬過輕，已如前述，被告猶謂原 判決量刑過重云云，殊無足採；又刑事被告如何量定其刑及 是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁 量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目 的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高 法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。查被告前固無 犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本 院卷第63至64頁），然審酌毒品戕害國民身體、削弱國力， 更造成社會治安之隱憂，被告行為時已年滿21歲，智識與常 人無異，其明知毒品危害人體甚鉅，仍購入數量頗多之毒品
咖啡包預為開趴供自己及轉讓友人施用，顯見其法治觀念偏 差，守法意識薄弱，且自制力甚低，其本案之宣告刑如未執 行，難使其真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告之身 心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在 ，再依本件被告購入及扣案之毒品咖啡包數量達200包，難 認本案犯罪情節輕微，故本院認為不宜對被告宣告緩刑。是 被告上訴意旨猶謂原審量刑過重、未諭知緩刑宣告等語，核 無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 8 月 13 日【附表一】
編號 扣 案 物 備 註 1 毒品咖啡包200包 ㈠驗前總淨重約915.16公克 ㈡隨機抽取編號A1鑑定： ①經檢視內含黃色粉末。淨重3.65公克，取0.59公克鑑定用罄，餘3.06公克。 ②檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分。（微量係為純度未達1%） 2 iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 序號000000000000000 【附表二】被告與暱稱「wang」間之微信對話內容①109年5月1日： 被告：還有要嗎 （圖示-香菸） wang：1：？ 被告：銅板？ wang：？ 被告：銅板嗎 還是百鈔 你外面都帶多少 wang：1：15 一節 被告：... 我沒再出散的 wang：沒有我想說看你有沒有要 現在我朋友這叫我幫忙問 被告：我這小姐整位的 我不需要... wang：抱歉哈哈哈 知道了 被告：對啊 如果有人要再找我 （圖示-拜託） wang：可以 被告：（圖示-飲料、香菸）都有 你介紹的一定都會給你賺 wang：謝謝行 有跟你說（圖示-讚） 被告：好 ②109年5月3日： wang：哥硬幣 多少 被告：（圖示-香菸）嗎 wang：Yes 朋友在問 被告：89給你 進的 無怪味 wang：50 89 對吧 被告：對 wang：（圖示-ok） 我跟他說 被告：好 要的話要提早說 wang：好 ③109年5月27日： wang：哥在忙嗎 （撥打line電話，被告忙線未接聽） 被告：（撥打line電話，wang忙線中） ？ wang：（圖示-香菸）硬幣（圖示-錢）？ 被告：現在沒有 wang：好唷 （圖示-ok） 【附表三】被告與暱稱「尚書大人」間之微信對話內容①109年5月8日： 被告：（通話1分5秒） 尚書大人：（通話21秒） 被告：有F嗎 尚書大人：（通話50秒） 被告：約12：30豐原 有方便嗎 尚書大人：有 被告：好 ②109年5月9日： 被告：（通話43秒） 尚書大人：（通話30秒） 被告：南村路26號 尚書大人：（通話23秒） （通話1分） 被告：什麼車 （通話37秒） ③109年5月11日： 被告：你朋友試的ok嗎 ④109年5月13日： 尚書大人：應該是沒問題，下次要會提早跟你說 被告：好 你如果要試試看馬力歐再跟我說 ⑤109年5月15日： 尚書大人：今天傍晚5-10，馬-5 被告：好 尚書大人：（通話43秒） 被告：馬力也不夠那麼多哦 尚書大人：5呢？ 被告：5現在沒有 應該這一兩天才都會補齊 尚書大人：馬有五個嗎？ 馬利歐看有幾個，看約哪！ 被告：夠五個 還剩7個的樣子 尚書大人：都給我嗎？還是要給我五個 被告：五個 尚書大人：好的，看要約哪？ 被告：現在嗎 現在的話我們約東山路一段215-10號 尚書大人：等我一下，我等等再跟你確定 被告：好 有要嗎 確定才留 不然我先給別人了哦 尚書大人：確定要哦！ 被告：好 尚書大人：我等等問你在哪！我們在約 被告：好的 尚書大人：謝啦！ 被告：不會 尚書大人：（通話1分18秒） 被告：補好了 但是身上不多 尚書大人：幾個呢？ 被告：各10 尚書大人：我馬利5就好！ 被告：好 尚書大人：10+5 被告：555*10 ？ 尚書大人：對 被告：等等約忠勇路 Ok嗎 尚書大人：好 被告：你大概多久到 忠勇路71-8號 ？（圖示） 尚書大人：我看一下 20分鐘到 被告：好 你到了嗎 （通話23秒） 速戰速決 白色轟達 尚書大人：（通話1分12秒） 被告：有看到嗎 （通話1分16秒） 尚書大人：（通話0分0秒） 被告：（通話14秒） 尚書大人 ：（通話6秒） （你已回收一則訊息） 被告：義芳街 尚書大人：好 尚書大人：白色wish