臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第570號
上 訴 人
即 被 告 賴宥任
選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第2116號中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20422號，移送併辦案號
：109年度偵字第21777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴宥任共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表一編號3所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號1、2、4及附表二編號2所示之物，均沒收之；扣案如附表二編號1所示之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴宥任知悉甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮均係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，而硝西泮則係毒品 危害防制條例所列管之第四級毒品，依法不得販賣、持有， 竟為貪圖販賣毒品之不法利益，自民國109年5月間某日起， 基於參與犯罪組織之犯意，加入不詳成年人所發起、主持， 以販賣毒品為手段而組成具有持續性及牟利性之有結構性之 販毒組織（下稱本案販毒組織）。在本案販毒組織中，係由 不詳金主出資購買毒品後，由真實姓名年籍均不詳、綽號「 大白熊」或「郭台銘」之成年男子，指示不詳之成年男子將 毒品交予擔任派送毒品之售貨員工作（俗稱「小蜜蜂」）之 賴宥任及另一真實姓名年籍均不詳之成年女子，由賴宥任及 該女子輪班依「大白熊」或「郭台銘」之指示，前往約定地 點與購毒者交易，所收取之毒品價金需回帳予「大白熊」或 「郭台銘」，賴宥任則可自每次交易之各品項毒品對價中， 抽取新臺幣（下同）100元作為報酬。嗣賴宥任於109年7月1
日15時3分前之同日某時許，向「大白熊」取得販毒組織提 供之IPHONE6手機1支（插用門號0000000000號SIM卡1張）及 如附表一含有第三、四級毒品成分之磚紅色錠劑20包（俗稱 梅錠，其內毒品成分詳見附表一編號1所示之鑑驗結果欄） 、第三級毒品愷他命20包（含附表一編號2所示17包及下述 已販賣之3包）、含有第二、三級毒品成分之藍色錠劑9包（ 俗稱搖頭丸，其內毒品成分詳見附表一編號3所示之鑑驗結 果欄）及含有第三級毒品成分之咖啡包60包（其內毒品成分 詳見附表一編號4所示之鑑驗結果欄）伺機販賣，嗣分別為 下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
㈠、賴宥任與微信暱稱「大白熊」之人基於販賣第三級毒品以牟 利之犯意聯絡，由鄭厤蓵於109年7月1日15時3分許前之某時 ，透過通訊軟體微信（下稱微信），與微信暱稱「大白熊」 之人聯絡並談妥交易毒品數量及價格後，雙方約定在臺中市 ○區○○○路0段000號前交易。上開「大白熊」隨即以通訊軟體 FACETIME（下稱FACETIME）告知賴宥任上開交易毒品數量及 地點，由賴宥任駕駛其自行承租之車牌號碼0000-00號自用 小客車至約定地點後，鄭厤蓵即進入上開自小客車內，以35 00元之價格，向賴宥任購買愷他命1包，待賴宥任交付愷他 命予鄭厤蓵，並收得前揭價金，完成毒品交易後，鄭厤蓵即 下車，賴宥任亦駕車離開現場。
㈡、賴宥任與微信暱稱「大白熊」之人基於販賣第三級毒品以牟 利之犯意聯絡，由許浩峰於109年7月1日16時許前之某時， 透過微信與暱稱「大白熊」之人聯絡並談妥交易毒品數量及 價格後，雙方約定在臺中市ＯＯＯＯＯＯ與ＯＯ路交岔路口交易。上 開「大白熊」隨即以FACETIME告知賴宥任上開交易毒品數量 及地點，由賴宥任駕駛上開小客車至約定之地點後，許浩峰 即進入上開自小客車內，以7000元之價格，向賴宥任購買愷 他命1包，待賴宥任交付愷他命予許浩峰，並收得前揭價金 ，完成毒品交易後，2人即各自離去。
㈢、賴宥任與微信暱稱「大白熊」之人、微信暱稱「郭台銘」之 人基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由潘柏瑞於109 年7月1日17時5分許前之某時，透過微信與暱稱「郭台銘」 之人聯絡並談妥交易毒品數量及價格後，雙方約定在臺中市 ＯＯＯＯＯＯOＯ與ＯＯ路1段交岔路口交易。隨後由「大白熊」以FAC ETIME告知賴宥任上開交易毒品數量及地點，由賴宥任駕駛 上開小客車至約定之地點後，潘柏瑞即進入上開自小客車內 ，以7000元之價格，向賴宥任購買愷他命1包，待賴宥任交 付愷他命予潘柏瑞，並收得前揭價金，完成毒品交易後，2 人即各自離開。嗣經警方於同日18時30分許，在臺中市○○區
○○街00巷00號前攔查賴宥任所駕之上述車輛，在其車上及身 上查扣尚未販賣如附表一所示之毒品及如附表二所示之物。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、本案判決以下所引用上訴人即被告賴宥任（下稱被告）以外 之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未爭 執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況， 除依組織犯罪防制條例第12條規定依法不得做為證據者外， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案判 決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序取得，且經本院於審理時依法踐行調查程序，參酌同 法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告賴宥任於警詢、偵查、原審及本院 審理中坦承不諱，並據證人即購毒者鄭厤蓵、許浩峰、潘柏 瑞於警詢中及證人鄭厤蓵、潘柏瑞於偵查中就其等購買愷他 命之過程證述明確（見偵字第20422號卷第45頁至第49頁、 第51頁至第55頁、第57頁至第61頁、第249頁至第250頁、第 271頁至第272頁，非參與犯罪組織部分之證據），且有臺中 市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份 、臺中市政府警察局第二分局（永興所）毒品案件被告通聯 紀錄表2份、被告持有之IPHONE6手機畫面翻拍照片7張、被 告持有之SAMSUNG手機翻拍照片14張、查獲被告賴宥任現場 照片17張、被告販賣毒品予證人鄭厤蓵之現場蒐證及毒品照 片8張、被告販賣毒品予證人許浩峰之現場蒐證及毒品照片8 張、被告賴宥任販賣毒品予證人潘柏瑞之現場蒐證及毒品照 片11張、車牌號碼0000-00號自小客車（NISSAN廠牌、鐵灰 色）之車號查詢汽車車籍列印頁面1份、衛生福利部草屯療 養院109年7月15日草療鑑字第OOOOOOOOOO號、第0000000000 號鑑驗書各1份（見偵字第20422號卷第63頁至第79頁、第99 頁至第125頁、第139頁至第205頁、第277頁至第285頁）、 內政部警政署刑事警察局109年11月12日刑鑑字第109008073 9號鑑定書（見原審卷第193頁至第195頁）、臺灣臺中地方 檢察署110年度偵字第5389號起訴書（見本院卷第201頁至第 203頁）附卷可按，並有扣案如附表一所示毒品、扣案如附 表二所示現金、手機等物可佐。從而，被告之自白核與事實
相符，應堪採信。此外，被告已於原審審理中供明：伊每交 付、販售毒品1包，就可獲利100元，不分大小包等語（見原 審卷第226頁），足徵被告係基於營利之意圖而為本案販賣 第三級毒品犯行，且確已獲利無訛。
㈡、按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組 織。」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正為 「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增訂第2項「 前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要。」該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性之 有結構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續性『或』 牟利性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防制條例之 修正理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅 迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等語，可知 於上開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組成以實施 最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續性或牟利 性之結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範。本案被 告與「大白熊」、「郭台銘」等人於上開所為，係聚合其等 3人以上之成員，以從事販賣第二、三、四級毒品犯行而持 續牟利之手段，且係由「大白熊」或「郭台銘」提供毒品， 交付擔任派送毒品之售貨員（俗稱小蜜蜂）之被告及另一不 詳姓名年籍之成年女子等人，輪班依「大白熊」或「郭台銘 」之指示，前往約定地點與購毒者交易毒品，事後再將收取 之價金回帳與「大白熊」或「郭台銘」，足見其等具有相當 目的性、結構性之分層、分工組織體，核與上開組織犯罪防 制條例所稱之「犯罪組織」相當。可見被告確係參與以實施 最重本刑逾5年有期徒刑之罪，具有持續性、牟利性之犯罪 組織無疑。
㈢、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布 ，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑
暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經 查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」而修正後毒品危害防制條例第4條第3項則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較新舊法之 結果後，修正後之法定刑度（罰金刑）有所提高，顯然並未 較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次 」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，顯見修正後 適用偵審自白減刑之要件較為嚴格，故應以修正前之規定較 有利於被告。
3.綜上，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項修正後 規定，並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定， 整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、 第17條第2項之規定。
㈡、被告與「大白熊」、「郭台銘」等人，係聚合3人以上之成員 ，以從事販賣毒品犯行而持續牟利為手段，且具有相當目的 性、結構性分層、分工之犯罪組織，而被告在該犯罪組織內 接受班次安排，取得供販賣交易所用之毒品後，前往約定地 點交易，再將所收到販毒款項上繳給「大白熊」或「郭台銘 」，則被告所為，應構成參與犯罪組織罪。
㈢、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪及修正前毒品危害防制條例第4條第第3項之販賣 第三級毒品罪。又修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第 4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」 之行為已完成始足該當，已經司法院著有釋字第792號解釋 。是以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為， 即無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得 依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例 第5條之意圖販賣而持有，或第11條持有毒品罪責，此有最 高法院109年度台上字第3563號判決、109年度台上字第4092 號判決可資參照。本件被告於偵查、原審審理中均明確供稱 本件之毒品均為共犯交付予其依指示出面販售交易乙節（見 偵字第20422號卷第222頁、原審卷第84頁），又於本院準備 程序供稱：除販賣予鄭厤蓵、許浩峰、潘柏瑞之愷他命毒品
外，在車上被警方查獲的其他毒品，也是準備販賣給客人， 但還沒有人訂貨等語（見本院卷第119頁），可徵被告係基 於販賣目的而同時取得販賣予證人鄭厤蓵、許浩峰、潘柏瑞 之第三級毒品愷他命及如附表一所示之第二、三、四級毒品 ，然除販賣予證人鄭厤蓵、許浩峰、潘柏瑞之第三級毒品愷 他命應成立販賣第三級毒品罪外，其持有其他毒品既尚處於 伺機販賣階段，尚未著手實行「銷售」行為，參照上開最高 法院判決意旨，被告此部分行為，自尚不構成販賣毒品未遂 罪，僅成立毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之 意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品犯行 。被告係基於販賣目的，同時取得上開第二、三、四級毒品 ，並將其中部分第三級毒品愷他命販賣予上開證人，則被告 所涉意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行與販賣第三級 毒品犯行為吸收關係，本院雖未告知修正前毒品危害防制條 例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、 四級毒品罪等法條罪名，然此部分與其成罪部分（即販賣第 三級毒品罪）為吸收關係而不另論罪，尚無礙被告之實質辯 護權，自得予以審理。至被告與其他共犯以一行為同時取得 用以販賣予他人如附表一所示之愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平） 、芬納西泮，而同時持有上開非相同種類之第三級毒品，所 侵害者同為社會法益，應為單純一罪，又被告所持有上述不 同種類之第三級毒品合計之純質淨重業已超過修正前毒品危 害防制條例第11條第5項所定之20公克，均有上開鑑定書可 佐。則被告與其他共犯販入如附表一所示之第二、三、四級 毒品後，而持有第二、四級毒品及第三級毒品純質淨重20公 克以上之低度行為，均應為販賣第三級毒品之高度行為所吸 收，亦均不另論罪（修正後之毒品危害防制條例第11條第5 項規定持有為純質淨重5公克以上之犯行，惟此部分已為販 賣第三級毒品罪所吸收，故不另為新舊法之比較）。另移送 併辦部分（即臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21777號） ，與本件起訴事實為同一事實，本院自應併予審理。此外， 檢察官雖未起訴被告與其他共犯持有如附表一編號4所示含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、 芬納西泮成分咖啡包60包之犯行，惟此部分之犯行與業經檢 察官起訴有罪之前揭犯行，具單純一罪之關係，是此部分為 起訴效力所及，本院自得一併加以審判。至被告所為參與犯 罪組織之犯行，與檢察官起訴書所載被告共同販賣第三級毒 品之行為間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述 ）而為起訴效力所及，本院亦應併予審理，併此敘明。
㈣、被告就事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第三級毒品犯行與「大白 熊」，就事實欄一、㈢所示之販賣第三級毒品犯行與「大白 熊」及「郭台銘」等人，各有犯意聯絡及行為分擔，均應依 刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈤、依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案起訴書所載， 事實欄一、㈠所示犯行乃被告參與本案販毒組織後首次經查 獲、起訴而繫屬於法院之販毒犯行，是被告該首次販賣第三 級毒品與參與犯罪組織之行為具有部分合致，有想像競合犯 之關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪處斷。㈥、被告本案3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，各係於不同之時 、地分別起意販賣與不同對象，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈦、刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 就上開3次販賣第三毒品犯行，於警詢、偵查及審判中均自 白犯罪，俱如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
⒉又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事， 有最高法院103年度台上字第1382號判決意旨可參。查本件 被告於偵查中供稱其毒品來源為微信暱稱「大白熊」、「郭 台銘」之人，而被告於109年10月16日警詢時雖供稱微信暱 稱「大白熊」、微信暱稱「郭台銘」係同一人（見本院卷第 173頁），然其於該次警詢另陳稱：微信暱稱「郭台銘」的 男子名字叫做「郭庚維」，身形瘦高等語（見本院卷第173 頁），且其於109年7月2日警詢中供稱：微信暱稱「大白熊 」之男子特徵壯、戴眼鏡、蓄短髮等語（見本院卷第163頁 ），依被告上開所述，微信暱稱「郭台銘」之男子與微信暱 稱「大白熊」之男子，在身形特徵上即有瘦、壯之差別，二 者顯然非同一人，況被告於偵訊時供稱：「大白熊」是哥哥 ，「郭台銘」是弟弟，我有見過他們本人，他們會叫他們的 手下跟我補貨或收錢，地點都是他們決定的，「大白熊」、 「郭台銘」算是同一集團，只是有不同的賣毒管道等語（見
偵20422卷第264、265頁），由此益徵微信暱稱「大白熊」 之人與微信暱稱「郭台銘」之人並非同一人。被告上開所述 二者為同一人乙節，應與事實不符，尚無可信。而微信暱稱 「郭台銘」之郭庚維，因被告供述而經警方查獲其涉犯事實 欄一、㈢之販賣第三級毒品愷他命犯行，且經臺灣台中地方 檢察署檢察官偵查起訴在案，此有台中市警察局第二分局11 0年4月19日中市警二分偵字第1100016638號函附員警職務報 告書、刑事案件報告書、被告之警詢筆錄影本、臺灣臺中地 方檢察署109年度偵字第29477號、110年度偵字第6465、969 5號起訴書附卷可稽（見本院卷第143-174、209-219頁）， 是本案被告就事實欄一、㈢所示販賣第三級毒品犯行部分， 符合毒品危害防制條第17條第1項規定之情形，審酌被告販 賣毒品嚴重影響社會治安，應予非難程度較高，自不宜免除 其刑，而僅依該規定遞減輕其刑。至於被告所涉事實欄一、 ㈠、㈡之販賣第三級毒品部分，僅「大白熊」之男子與被告涉 案，並無「郭台銘」涉案其中，核與「郭台銘」之男子無關 ，而此部分並未因被告之供述，查獲「大白熊」其人，自無 適用上開規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。 ⒊又按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其 刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告 參與本案販毒組織，擔任交付毒品及收取價金之俗稱「小蜜 蜂」角色，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅， 難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無適用組織犯罪防制條 例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。 ⒋按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。查被 告於本案偵查供承其參與犯罪組織之犯罪事實，於審判中亦 自白參與犯罪組織犯行，依上開規定原應減輕其刑，然被告 之犯行應從一重論處販賣第三級毒品罪，就想像競合之輕罪 得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。 ⒌按刑法第59條規定酌減其刑，須其犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始足當之。本院審酌被告於本件 偵、審中坦承犯行，且供出毒品來源供檢警偵查，其屬家境 清寒生活困苦，亦有高雄市前鎮區瑞興里清寒證明書在卷可 按（見本院卷第405頁），固堪認其犯後態度良好，家境可 值憐憫。然被告不知安分守己，奮發向上，依循正途賺錢謀 生，竟甘於冒犯法紀，參與本案販毒組織，擔任交付毒品及 收取價金之俗稱「小蜜蜂」角色，進而販賣第三級毒品予鄭 厤蓵、許浩峰、潘柏瑞等人，販賣金額非微，助長毒品散布 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，其行徑堪值非難，是依被
告本案犯罪情狀，在客觀上難認足以引起一般同情而有堪可 憫恕之處，且被告所犯各次販賣第三級毒品罪經依上開規定 減輕或遞減其刑後，縱科以最低度刑，並無情輕法重之情形 ，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告上揭犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見 。惟㈠被告經警於其駕駛之車輛內查扣之如附表一所示之第 二、三、四級毒品，係被告持有伺機販售之毒品，依前開說 明，應成立意圖販賣而持有第二、三、四級毒品犯行，原審 未察，認被告係構成販賣第二、三、四級毒品未遂，不無違 誤。㈡被告就事實欄一、㈢販賣第三級毒品犯行部分，有因被 告供出毒品來源而查獲其他共犯即微信暱稱「郭台銘」之郭 庚維，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，已如前述。原審未予調查明瞭，致未就被告上開部分犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦有未 洽。被告上訴，指摘原審未依刑法59條對被告之犯行酌減其 刑，被告參與之販毒集團尚非犯罪組織，定應執行刑未衡酌 具體理由等情，尚無可採，惟其另指摘原判決有上述瑕疵， 則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告尚值青壯，不思依循正途獲取所需，明 知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買 毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家 人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一 己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而加入本案販毒組織，擔 任完成毒品交易行為所需之角色分工，被告並實施如事實欄 所示之販賣第三級毒品行為，所為實屬不該；惟考量被告未 曾因刑事案件經法院論罪科刑，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐，素行尚可，以及被告坦承犯行之犯後 態度、在本案販毒組織之角色分工，且參與犯罪組織罪部分 ，符合前揭自白減刑規定而應依法減輕其刑，暨被告販賣價 格為3500元、7000元、7000元之第三級毒品愷他命予如事實 欄所示之3人，以及被告自陳國中肄業之智識程度、未婚、 無子女、從事司機工作、家庭經濟尚可之生活狀況（見本院 卷第228頁）等一切情狀分別量處如主文第二項所示之刑。 另考量被告本案上開所犯各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以 及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正 受刑人之目的，爰就前揭所量處之刑，定應執行有期徒刑4 年，以示懲儆。又上開應執行刑已逾2年，不符合緩刑要件 ，自無宣告緩刑餘地。被告之辯護人請求給予緩刑宣告，核 屬無據，礙難准許。
㈡、有無強制工作必要之審酌：
按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，而刑法 第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此 上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名 之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收 及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷 之規定無關，自得一併宣告。又組織犯罪防制條例所規定之 強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成 習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要 件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原 則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯 該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規 定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度 台上大字第2306號裁定意旨參照）。經查，被告在本案販毒 組織中，係負責依上級成員指示前往約定地點，並依約將毒 品交付予購毒者並收取價金之工作（俗稱小蜜蜂），非居該 組織核心要角地位，且其加入該組織期間尚非甚久，參與程 度尚非甚深、角色分工屬於下層成員，經本案論罪科刑之處 罰，應已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以 外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如 此亦符合比例原則，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規 定諭知強制工作。
㈢、沒收與否之說明：
⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣 案如附表一編號3所示由被告持有之藍色錠劑共9包，送驗後 檢出第二級毒品乙節，有衛生福利部草屯療養院109年7月15 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字第20422號卷第2 85頁），自應依上開規定宣告沒收銷燬之。又上開錠劑，雖 另檢出第三級毒品成分，然因與前揭第二級毒品混合而無從 析離，故應一併沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋共9只， 與內含之前揭第二級毒品分離時，仍會有極微量之前揭第二 級毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與前揭第二級毒品 具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗
損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。 ⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言； 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸 刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表一編號1、2、4號所示之磚紅色錠劑2 0包、白色結晶17包、毒品咖啡包60包，送驗後分別檢出如 附表一編號1、2、4所示之第三、四級毒品乙節，有前揭衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政 部警政署刑事警察局109年11月12日刑鑑字第OOOOOOOOOO號 鑑定書（見偵字第20422號卷第279頁至第285頁、本院卷第1 93頁至第195頁）在卷足稽，且上開第三、四級毒品，均為 被告實施本案販賣第三級毒品犯行前所持有之第三、四級毒 品而剩餘，揆諸前揭說明，自應宣告沒收之。另上開毒品之 包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之愷他命殘留 而難以析離，足認該等包裝袋與毒品具有不可析離之關係， 亦皆應一併沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自 無庸併予宣告沒收。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定 有明文。經查，扣案如附表二編號2號所示之手機，係與本 案販毒組織有關而供被告犯本案販賣毒品犯行所用之物乙節 ，業據被告於原審審理中供承明確（原審卷第223頁），自 應依前揭規定宣告沒收。至扣案如附表二編號3、4所示之物 品，雖均係由被告實際持有、管領，然除前開業經宣告沒收 銷燬及沒收之第二、三、四級毒品與犯罪工具外，因經被告 否認與其本案犯行有關，卷內亦無證據可認該等物品屬被告 本案犯行所用，復非違禁物，爰均不予宣告沒收。 ⒋末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣 毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費 用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意
旨參照）。經查，本案被告供承其因實施如事實欄所示之販 賣第三級毒品犯行，分別收得價金3500元、7000元、7000元 乙節（見原審卷第226頁），且綜參被告上述販賣第三級毒 品之時間及為警查獲時間，可知被告未及將上開所收取之價 金實際回帳給其他共同正犯即為警查獲，是本案被告之犯罪 所得，不論扣案或未扣案部分，既均無刑法第38條之2第2項 不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，並就未扣案部分，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官許景森移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日附錄論罪科刑法條
民國109 年7 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3 條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。