臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第392號
上 訴 人
即 被 告 徐國書
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院10
9年度訴字第413號中華民國109年12月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1473號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐國書明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2 條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品， 不得無故持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，使用其所有之小米廠牌行動電話(插用門號0 000000000號SIM卡，另插用之門號0000000000號SIM卡並未 使用)作為聯絡工具，接續於民國108年9月1日晚上9時49分 許及晚上10時13分許，在基地台位置彰化縣○○鎮○○里○○路00 號地點，接聽由○○○（綽號阿鑫）透過00-0000000號市內電 話及00-0000000號公用電話所撥打之電話後，雙方隨即在彰 化縣○○鎮道○路000號之7-11便利商店和峰門市（佳佳樂百貨 附近）外見面，議妥交易價值新臺幣（下同）800元的第二 級毒品甲基安非他命。徐國書當場先向○○○收取毒品價金800 元，並允諾待其向他人購得第二級毒品甲基安非他命後，再 交付給○○○，即先行離去。嗣○○○於翌（2）日凌晨0時46分、 47分許，以上開市內電話撥打給徐國書(基地台位置彰化縣○ ○鄉○○村○○段00000地號)催討毒品，因徐國書向他人所取得 之第二級毒品甲基安非他命數量不足，遂在電話中告知○○○ 毒品數量不夠無法如數交付。嗣○○○再於同（2）日凌晨2時1 分至16分許，持續多次以上開市內電話撥打給徐國書(第1通 之基地台位置彰化縣○○鎮○○里○○路00號)，徐國書均未接聽 ，雙方遂未見
面，徐國書亦未交付第二級毒品甲基安非他命給○○○。數日 後，徐國書始在彰化縣○○鎮○○路上之7-11便利商店前，返還 毒品價金800元給○○○，未完成本次第二級毒品甲基安非他命 之交易而未遂。
二、嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對
徐國書所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察， 再經警於108年11月19日上午10時17分許，持臺灣彰化地方 法院核發之搜索票至徐國書位在彰化縣○○鎮○○路00巷0號之 住處執行搜索，當場扣得其所有之小米廠牌行動電話1支(插 用門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張)，與本案 犯行無關之三星廠牌行動電話、Panasonic廠牌行動電話(均 未插SIM卡)各1支，而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告 徐國書(下稱被告)、辯護人、檢察官於本院準備程序及審判 程序，均表示沒有意見，不爭執證據能力等語(見本院卷第1 39頁、第198至199頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159 條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供 述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法 自得作為證據(至被告之選任辯護人雖爭執證人○○○之警詢筆 錄應無證據能力，惟本院並未以之為論罪之依據，附此敘明 )。
二、訊據被告固坦承有與證人○○○於108年9月1日晚上9時49分許 、晚上10時13分許電話聯絡後，在7-11門口見面等情，然 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：我 在電話中跟○○○講的，只是敷衍推託之詞，碰面後○○○說要和 我合資買甲基安非他命，我就跟○○○收800元，我出1,200元 要去跟臺中的峰董買甲基安非他命，但我實際上並沒有跑第 2趟去找峰董拿毒品甲基安非他命，我跟○○○拿錢，並沒有要
幫他買毒品，我把錢拿去買東西吃掉了，我的行為可能只是 詐欺等語。經查：
(一)證人○○○於108年11月27日檢察官偵查中證稱：警詢時有播放 108年9月1、2日之通訊監察錄音給我聽，這一次被告跟我拿 了錢後，因為手上的毒品的量不夠，所以他先給其他人，之 後就沒有給我，我的錢也被他花了。後來數日後我遇到他， 他也跟我坦承他花完了，最後因為我打他，他才把錢還給我 等語（見偵卷第447頁）；於原審審判中證稱：被告第一趟 跑的毒品沒有拿給我，第二趟也沒有再回來拿給我。我跟被 告於108年9月2日凌晨0時47分通話之後，又有到○○黃昏市場 7-11便利商店(佳佳樂百貨附近)見面，但被告說他身上沒錢 ，毒品已經給別人，說晚一、二天後再還我錢。108年9月1 日晚上9時49分許、晚上10時13分許及翌（2）日凌晨0時46 分、47分許之通訊監察譯文，是我請被告幫我買甲基安非他 命的對話，我和被告在108年9月1日晚上10時13分許之通話 後，就在佳佳樂附近的7-11見面，並將800元交給被告，請 被告幫我買800元的甲基安非他命，後來被告跟我說他拿到 的毒品量不夠，就沒有拿毒品給我，108年9月2日凌晨2點以 後，我有一直打電話給被告，但他沒有接，我們就沒有見面 ，之後過了幾天，被告在7-11有還我800元等語（見原審卷 第349至350頁、第357至360頁）；復於原審證稱：我之前在 警詢時說：「第1通（即108年9月1日晚上9時49分許之通訊 監察內容）是我要跟徐國書購買毒品，然後他跟我約在○○鎮 佳佳樂；第2通（即108年9月1日晚上10時49分許之通訊監察 內容）是我要找徐國書購買毒品，然後我們約在○○鎮○○路上 的統一超商見面；第3通及第4通（即108年9月2日凌晨0時46 分、47分許之通訊監察內容）是我已經把錢拿給徐國書要向 他購買毒品，但是他錢拿走了毒品卻還沒有拿給我，所以我 問他人在哪裡，之後他毒品也都沒有給我，而且還避不見面 ，幾天之後我跟朋友在○○路的統一超商碰到他，因為他欠我 們毒品所以我們就毆打他，是之後徐國書的朋友說要他還我 們錢，他才把錢還我」等語，都是實在正確的等語（見原審 卷第361頁）。
(二)經原審當庭勘驗被告持用門號0000000000號行動電話與證人 ○○○就本次毒品交易之通訊監察錄音，勘驗內容如下（見 原審卷第268至280頁、第99頁）：通話時間 通話內容 108年9月1日晚上9時49分許 （○○○以市話00-0000000撥打被告上開行動電話）被告:喂。○○○:喂，你在哪。被告:○○啊。○○○:哪裡。被告:全家啊...怎樣。○○○:我要找你。被告:好啊。○○○:哪裡。被告:我想一下....不然約在佳樂。○○○:好。 108年9月1日晚上10時13分許 （○○○以公用電話00-0000000撥打被告上開行動電話）○○○:你在哪。被告:你是誰。○○○:我...叔叔。被告:我不是跟你說佳樂嗎。○○○:喔...好。被告:啊你在哪。○○○:我現在在○○7-11...王厝這裡。被告:○○的7-11。○○○:嘿啊，在路邊紅綠燈這裡。被告:紅綠燈那裡。○○○:公所這裡。被告:公所那裡哪有7-11。○○○:紅綠燈在過來一些這裡的7-11。被告:喔好...，我過去...掰掰。○○○:好。 108年9月2日凌晨0時46分許 （○○○以市話00-0000000撥打被告上開行動電話）被告:喂。○○○:你回來沒。被告:在路上啊...怎樣。○○○:你回來了喔。被告:嘿啊，我回來了怎樣。○○○:喔好...沒啦，好，我回到那。被告:蛤？○○○:我在7-11。被告:啊你朋友咧。○○○:蛤？被告:你朋友咧？○○○:...去那...被告:蛤？○○○:來我家好幾趟了。被告:不要理他啦....機歪啦。○○○:蛤，你到哪了.....喂喂喂... 108年9月2日凌晨0時47分許 （○○○以市話00-0000000撥打被告上開行動電話）被告:喂。○○○:你到哪了。被告:你那邊先不要按...好了。○○○:蛤？被告:你娘咧...我拿到我都...花了。○○○:沒關係啦...先回來啦，不然來我家亂...這樣不是辦法。被告:啊你這樣...另外一邊也有..你是咧。○○○:不然我哪有辦法，整天一直煩，我也沒有辦法。被告:阿他現在不會再去亂了吧。○○○:沒有，等會就來了。他說等會就來了。被告:蛤？○○○:他說等會就來了。被告:要叫他明天了啦，你娘咧，不然我還要跑第2趟咧...他現在拿給我不夠啦。○○○:嘸啦，那我沒辦法..他很盧。被告:你還聽不懂，我說現在東西不夠。○○○:吼，你叫我這樣...我要怎麼弄。被告:我哪知道，我到現場時候恁爸看到...恁爸也花了...我說這一遍你先跟他按說叫他明天再拿。○○○:他沒辦法啦....啊空濱就跟你說過這個人怎樣...空濱就跟你說過。被告:幹你娘，你叫他不要亂...亂什麼。○○○:我沒辦法，你拿回來給我好了..這我真沒辦法...這我沒辦法應付...空濱都沒辦法了...還說我咧。被告:你跟他講長輩在家休息，叫他不要亂。○○○:嘸法度...他一定會亂的...不然他錢也一定要拿到。被告:我跟你講...我這裡東西也不夠，你聽嘸。○○○:沒辦法，我真的沒辦法，這個人就很花啊，我怎麼有辦法。被告:啊這樣你還叫我處理，你神經病喔。○○○:我想說你就說OK啊。被告:喔...我跑這趟...機掰，東西又不夠。○○○:不夠就都給他，不理他，我也不想跟他說了，我說下次我不要了。被告:啊不夠還都給他，我另一個朋友也要處理，你聽懂嗎？○○○:這樣你怎麼辦。被告:就是這樣我才說你那邊先不要按...你聽嘸喔?○○○:我沒辦法，我有跟他說，空濱的人你也知道跟他說也實在...。被告:你跟他講一下，叫他不要亂，說人還沒回來就好。○○○:沒啦，他如果來我家討錢，我要怎麼說。被告:蛤？○○○:他如果來我家討錢，我要怎麼。被告:討什麼錢，你說東西晚點給他，機掰，現在東西都不夠哪有辦法。○○○:這不可能，你想空濱都有跟你講，這個人出來....什麼話都敢講。被告:大仔，你叫他看一下時間，現在都幾點了，還跑去別人家亂。○○○:講實在...這樣我會沒朋友啦。被告:叔啊，麻煩一下，不是要讓你難做。○○○:沒啦，這個我真沒辦法講，你問空濱就知道了，這個我真的...。被告:幹你娘，叫空濱先幫他止一下，機掰。○○○:空濱就沒辦法止啊，空濱就怕他去他家，還空濱....。被告:我現在就不夠，聽嘸？○○○:都給他，我不要...。被告:都給他..都給一遍，我都不用跟人說？不知道現場，用視訊跟我朋友說的。○○○:我要怎麼跟他說？被告:你就跟他說按一下、等一下，恁爸再跑第二趟，我現在回來，等下要去跑第二趟，你聽懂意思嗎？○○○:你跑一趟，那就給他就好了啊？被告:我跟你說，現在這趟，你知道，恁爸...。○○○:喔，這樣來我家看，我左鄰右舍馬上就要報警了！被告:麻煩一下，擋一下。○○○:這種我真的沒辦法擋。被告:麻煩一下，幹你娘，東西不要給人吃，正經的，機掰，弄得這麼麻煩，就不要。○○○:這個...真的給他啦，我到這裡就跟他斷了，我都不要了，他一直這樣不是辦法，你問我妹，里長來好幾趟了。被告:你跟他說晚一點，人還沒回來就好了，好不好？○○○:那邊是怎樣？被告:我按第二趟，第二趟我自己跑，機掰，恁爸做白工。○○○:不然你說幾點？被告:蛤？○○○:你跟我說幾點？被告:我朋友會跟我說，我現在等他電話。○○○:你看我媽爬起來，我媽也在罵。被告:掰！好嗎？麻煩一下。○○○:因為你沒辦法...。被告:掰！○○○:沒啦，他一直跟我拿錢怎麼辦？被告:你就跟他說我現在要回來，我現在在外縣市，不是在我們○○。○○○:嗯。被告:麻煩一下，沒在理我，真的是瘋子。○○○:不要說甚麼瘋不瘋啦？被告:這種Case，你不要接啦，你娘，這種Case（背景音風聲）...像我們這種不要理他...麻煩一下，不要讓我成本虧，沒賺工，沒賺料，沒賺他甚麼。○○○:不然你看一下差不多幾點，我跟他講。被告:現在幾點，你看一下...。○○○:要1點了。被告:你跟他按2點之前，不要在那邊哀哀就走。○○○:好啦。 (三)依上開通訊監察錄音內容可知，被告與證人○○○於108年9 月1日晚上9時49分、晚上10時13分許之通話後，雙方確實有 在彰化縣○○鎮佳佳樂百貨附近之7-11便利商店見面，核與證
人○○○上揭證述，於此2通通話結束後，其等有在○○鎮佳佳樂 附近之7-11見面，和被告約定要向其購買800元之毒品甲基 安非他命，並先交付該毒品價金800元給被告等情相符；且 證人○○○於翌（2）日凌晨0時46分及47分許，撥打電話向被 告催討毒品，但被告於電話中表示其之前買回來的毒品數量 不夠，無法交付毒品給○○○等語，及依被告上開門號行動電 話之通聯紀錄顯示，證人○○○於108年9月2日凌晨0時46分、4 7分和被告通話後，於同（2）日凌晨2時1分、13分、14分、 15分、16分許，仍持續多次以上開門號
00-0000000號市內電話撥打被告上開門號行動電話，但被告 均未接聽（見原審卷第253頁之通聯紀錄），亦與證人○○○前 揭證述被告向其表示毒品數量不夠，無法交付毒品，經其再 以電話持續聯絡被告，但被告均未接聽，被告最後並未交付 毒品甲基安非他命給伊等情相符一致，堪認證人○○○前揭證 述應屬實在可採。至證人○○○於原審雖曾證稱：「是我請被 告幫我買甲基安非他命」等語。惟勾稽證人○○○於偵訊及原 審之全部證詞內容及被告於上開通訊監察譯文中提及「麻煩 一下，不要讓我成本虧，沒賺工，沒賺料」等語，證人○○○ 應係向被告購買甲基安非他命，而非「請被告幫忙購買甲基 安非他命」，附此敘明。
(四)此外，本件復有通聯調閱查詢單、臺灣彰化地方法院108年 聲監字第600號通訊監察書及電話附表、臺灣彰化地方法院1 08年聲搜字第1183號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話之申 登人(被告)資料、門號00-0000000號市內電話之申登人資料 、門號00-0000000號公用電話之申裝(統一超商股份有限公 司)資料等證據附卷可憑，及被告所有之小米廠牌行動電話1 支(插用門號0000000000號SIM卡1張)扣案可資佐證，足認本 案被告與證人○○○先於108年9月1日晚上9時49分許、晚上10 時13分許通話聯絡後，雙方在彰化縣○○鎮佳佳樂百貨附近之 7-11便利商店見面並議妥交易價值800元的第二級毒品甲基 安非他命，被告當場先向證人○○○收取毒品價金800元，並允 諾待其向他人購得第二級毒品甲基安非他命後，再交付給證 人○○○，即先行離去。嗣證人○○○於翌（2）日凌晨0時46分、 47分許，以上開市內電話撥打給被告催討毒品，因被告向他 人所取得之第二級毒品甲基安非他命數量不足，遂在電話中 告知證人○○○毒品數量不夠無法如數交付。嗣證人○○○再於同 （2）日凌晨2時1分至16分許，持續多次以上開市內電話撥 打給被告，被告均未接聽，雙方遂未見面，被告亦未交付第 二級毒品甲基安非他命給證人○○○。數日後，被告始在彰化
縣○○鎮○○路上之7-11便利商店前，返還毒品價金800元給證 人○○○，而未完成本次毒品交易等情，即堪認定。(五)被告雖於原審辯稱其是出資1,200元與證人○○○合資跟臺中的 峰董購買甲基安非他命云云，辯護人則為被告辯稱被告並無 販賣毒品之意思等語，惟查：
1.證人○○○於原審審判時證稱：本次我是請被告幫忙買800元的 毒品甲基安非他命，但被告要跟他的上手買多少錢我並不知 情，被告也沒有跟我說等語（見原審卷第359頁），足見證 人○○○本次並非找被告合資購買毒品，且依證人○○○之證述可 知，被告是控制證人○○○毒品管道之人，是否能取得毒品甲 基安非他命予以交付及取得之毒品甲基安非他命數量要如何 交付，全由被告自行決定，被告既然具有絕對之獨立決定權 力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得毒品 甲基安非他命之管道，被告辯稱是○○○前來要求共同合資購 買毒品等語，並無可採。
2.依上開通訊監察錄音內容及證人○○○前揭證述可知，被告與 證人○○○於108年9月1日晚上9時49分、晚上10時13分許通話 後，其等有在彰化縣○○鎮佳佳樂百貨附近之7-11見面，約定 先由證人○○○給付毒品價金800元給被告後，再由被告於稍晚 交付第二級毒品甲基安非他命給證人○○○。參以被告於108年 9月1日晚上9時49分、晚上10時13分許與證人○○○通話聯絡時 之基地台位置在「彰化縣○○鎮○○里○○路00號」，被告於翌（ 2）日凌晨0時36分、38分及39分許之行動電話基地台位置均 顯示在「臺中市○○區」，嗣於同（2）日凌晨0時46分、47分 許與證人○○○通話聯絡時之基地台位置則回到「彰化縣○○鄉○ ○村○○段00000地號」，於同（2）日凌晨2時1分許之基地台 位置回到「彰化縣○○鎮○○里○○路00號」（見原審卷第253頁 之通聯紀錄），足見被告於該段期間曾離開彰化縣○○鎮前往 臺中市○○區。復佐以被告於2日凌晨0時46分、47分許與證人 ○○○之通話內容提到「回來了」、「在路上」、「我拿到我 都...花了」、「他現在拿給我不夠」、「現在東西不夠」 、「不要讓我成本虧」等語，足見被告係以營利之意圖與證 人○○○議妥上開800元之毒品交易，且被告取得證人○○○所交 付之毒品價金後，即已前往向其毒品上手購買毒品，是被告 辯稱其係敷衍證人○○○而未出發幫忙拿取毒品，其可能只是 詐欺等語，核與上開客觀事證不符，難以憑採。 3.再者，本件被告與證人○○○於108年9月1日晚上10時13分許聯 繫而在彰化縣○○鎮○○路000號之7-11便利商店碰面，其等就 販賣毒品之標的物（即甲基安非他命）與價金（即800元） 等買賣要素之意思表示一致，被告並向證人○○○收取價金時
，即已經著手於販賣毒品構成要件之行為。
雖被告最後因毒品數量不夠，而未能依約交付第二級毒品甲 基安非他命給證人○○○，被告並將該800元另作花用，僅係其 販賣第二級毒品犯行尚未達既遂階段，此並無礙於本案被告 已著手販賣毒品行為之認定，辯護人為被告辯護稱被告無販 賣毒品之真意，不構成犯罪等語，亦無可採。
(六)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件依證人○○○於原審所證述（見原審卷第360 頁），其與被告並無特別關係，非屬至親，復無其他利害關 係，且證人○○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命，係以 交付特定金錢作為代價，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重 刑之風險，僅在與購毒者與其聯繫後，率而將其向他人取得 之第二級毒品甲基安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付 予證人○○○之理？足認被告確有從中賺取買賣價差或量差之 營利意圖無訛。
(七)至證人○○○雖曾於108年12月26日檢察官偵查時證稱：我跟被 告本次有在○○黃昏市場那邊佳樂百貨附近的7-11便利商店見 面，我拿800元給被告要買甲基安非他命，後來被告於約凌 晨2時初，到○○○的7-11便利商店拿了1包甲基安非他命給我 ，他這一次給我的量不夠，也沒有把不夠的量補足，反而直 接還給我800元，我當場又給他500元，那1包毒品等於是我 向被告以500元購買的等語(見偵卷第509頁)。然證人○○○於
原審審判時已明確證稱：被告並未於108年9月2日凌晨2時多 ，到○○○的7-11便利商店拿1包份量不足的甲基安非他命給我 。我在108年12月26日檢察官偵查中所述不實在。本次因被 告毒品數量不夠，被告並未交付毒品甲基安非他命給我，且 我於108年9月2日凌晨2時許起，陸續撥打電話給被告，被告 均未接聽，故當日我確定並未與被告見面
等語(見原審卷第350至352頁、第359至360頁），核與被告 所持用之上開門號行動電話通聯紀錄相符（見原審卷第253 頁）。且衡諸常情，若證人○○○確於108年9月2日凌晨2時初 許，即已取得被告所交付份量不足之甲基安非他命，證人○○ ○並在被告退還800元時再交給被告500元，則其等間之交易 縱非當初所預期之800元價額，亦應已銀貨兩訖，證人○○○又 何須於當日凌晨2時1分至16分許間，多次撥打被告之上開門 號行動電話，被告均拒絕接聽！是證人○○○於108年12月26日 檢察官偵查時所為證言，並不足採為認定被告已完成販賣毒 品交易之證據。是檢察官依憑證人○○○此部分之證述，及被 告於警詢時曾供稱其有於108年9月2日凌晨2時許，在彰化縣 ○○鎮○○○附近的7-11便利商店外面，親手交付價值800元的甲 基安非他命給證人○○○等語(見偵卷第18頁)，認被告係涉犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂 罪等情，容有誤會。
(八)又刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販 賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即 不能論以該罪之既遂犯。被告於108年9月1日晚上9時49分、 晚上10時13分許與證人○○○通話聯絡後，雙方即在彰化縣○○ 鎮佳佳樂百貨附近之7-11便利商店（和峰門市）見面並達成 交易800元第二級毒品甲基安非他命之合意，被告並先向證 人○○○收取該毒品價金800元，雖因被告向他人所取得之毒品 甲基安非他命數量不足，無法交付上開已議妥之毒品給證人 ○○○而未完成交易，然被告業已著手於販賣毒品甲基安非他 命行為之實行無訛，依前揭說明，被告所為應已該當於販賣 毒品未遂罪。
(九)綜上所述，本院認被告前開所辯，均不足採信，其販賣第二 級毒品未遂犯行，即堪以認定，應予依法論科。至被告於本 院審判時，雖聲請傳喚證人○○○，欲證明其於108年9月1日至 2日凌晨，是到臺中縣○○鄉找證人○○○，坐了一下就走，並沒
有去臺中市○○路或臺中市○○區的六角公園找峰董拿甲基安非 他命，另聲請傳訊○○○，以證明其有還錢給○○○等語(見本院 卷第196至197頁、第203頁、第143頁)，然被告自陳其自己 一個人去找證人○○○，證人○○○在其離開後並不知道自己去處 等語(見本院卷第198頁)，是證人○○○對於被告是否有去找峰 董購買毒品一節顯然並不知情，其證詞自不足作為有利被告 認定之證據，另被告事後確有還款予○○○，已經本院認定如 前，本院認上開2人均無加以無謂調查之必要。此外，本院 及原審均未認定被告於108年9月1日至2日凌晨間，曾經前往 臺中市○○路找峰董購毒，辯護人依GOOGLE地圖顯示被告手機 訊號位置、行車距離及時間等資料，主張被告根本不及往返 購毒，其並未出發為證人○○○購毒等語(見本院卷第211至216 頁)，容有誤會，均附此說明。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以 華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15 、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條 文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行 政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施 行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制 條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬 元以下罰金」，經新舊法比較後，因上開修正後之毒品危害 防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告之販賣第二級 毒品之犯行，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。四、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規 定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。本案被告 雖與購毒者○○○達成第二級毒品甲基安非他命交易之合意， 並向○○○收取價金，然並未交付毒品予○○○，其已著手於販賣 第二級毒品罪構成要件之行為而未遂，是核被告所為，係犯
修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告係涉犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，而有未洽，然因 公訴意旨所指罪名與本院判決認定之罪名同為販賣第二級毒 品罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，故毋庸變更起訴法條 。
(二)被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以107年度簡字第728號判決處有期徒刑4月確定，於1 08年2月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可憑。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量刑法第47條累犯加重 規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再 延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果 。被告前有多次施用第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命 等前案紀錄，其前案施用第二級毒品犯罪經有期徒刑執行完 畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪，然被告卻於前案執行完畢甫7個月左右，即故意 再犯本案之販賣第二級毒品未遂罪，並非一時失慮、偶然之 犯罪，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本 刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。除販賣第二級 毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依 司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認有必要依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
(三)被告已著手於販賣第二級毒品構成要件之實行，惟其僅收售 價金，並未依約交付毒品而未交易完成，其犯罪即屬未遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減 輕之。
(四)被告之販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑之加重及減輕事 由，應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部分依法 不得加重)後減輕之。
(五)被告於警詢時，雖曾供稱其第二級毒品甲基安非他命之來源 係綽號「阿喜」之○○○及LINE通訊軟體暱稱「陽陽」之○○○等 語(見偵卷第10至12頁、第66頁)，然經原審函詢結果，案外 人○○○現行方不明，且因案為臺灣彰化地方法院、臺灣臺東 地方法院、臺灣桃園地方檢察署、臺灣彰化地方檢察署發布 通緝中；案外人○○○因被告所提供通訊軟體LINE對話紀錄之 通話對象為「沒有成員」，且無毒品交易之聯絡電話或其他 具體事證，故無法接續偵辦，有彰化縣警察局和美分局109 年5月1日和警分偵字第1090009344號函在卷可查(見原審卷
第81至82頁)。是本案並未因被告供述其毒品甲基安非他命 之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第2項(修正前)、第6項，刑法第2條第1項前 段、第11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，審酌被告 知悉毒品甲基安非他命危害他人健康至鉅，為政府嚴厲查緝 之違禁物，竟仍萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並著 手實行，所為誠屬漠視法令之舉；暨審酌被告犯後否認犯行 ，難認有悔悟之心，及其於原審自陳之家庭生活狀況、智識 程度（見原審卷第373頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年之 刑；並就沒收部分，說明：⑴扣案之門號0000000000號行動 電話1支（含該門號SIM卡1張）為被告所有，供被告為本案 犯行之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定諭知沒收。⑵本案被告實際上並無交付毒品給○○○，且事後 已返還購毒價金800元給○○○，本案被告既無犯罪所得，自無 庸為沒收之宣告。經核原判決之認事用法均無違誤，所為之 量刑亦已注意及考量刑法第57條所列各款事項，符合罰當其 罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告提 起上訴，仍執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。