臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第145號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永忠
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院109年度訴字第163號中華民國109年12月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3254、369
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至3、7暨定應執行刑部分，均撤銷。林永忠犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4「主文」欄所示之刑及沒收。
林永忠被訴如附表二編號1至3所示販賣第一級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、林永忠前因妨害公務、毒品等案，經本院以96年度聲減字第 2495號裁定應執行有期徒刑8年（有期徒刑2月15日、8年； 下稱甲案）；又因毒品等案件，經本院以96年度聲減字第36 21號裁定應執行有期徒刑6年6月（有期徒刑6月、6月、4月 、5年6月；下稱乙案）；又因毒品等案，經本院以97年度聲 字第1068號裁定應執行有期徒刑9月（有期徒刑6月15日、4 月15日；下稱丙案）；甲、乙、丙案經接續執行，於民國10 2年8月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於10 6年5月7日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論 。林永忠知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟為下列販賣第一、二級毒品行為：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由鄭熾頌於109年4月25 日上午9時28分許至同日下午1時33分許，以其持用之行動電 話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-00 0000號聯繫後，鄭熾頌於同日下午1時38分許，在臺中市○區 ○○路0段000號成功國小大門前與林永忠碰面，並由林永忠以
新臺幣（下同）3000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛 因1包與鄭熾頌，鄭熾頌當場將現金3000元支付與林永忠， 而完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由鄭熾頌於109年5月2日 下午1時24分許至同日下午2時6分許，以其持用之行動電話 門號0000-000000號、0000-000000號、市話00-00000000號 與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，鄭熾 頌於同日下午2時7分許，抵達臺中市○區○○○路000號前，由 林永忠從該處2樓窗戶丟下數量不詳之海洛因1包與鄭熾頌， 鄭熾頌則將該包海洛因之價金現金3000元放在林永忠之重型 機車腳踏墊與林永忠收取，而完成交易。
㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由楊萬山於109年5月2、 3日下午3時許，在臺中市太平區一江橋，預先將購買第二級 毒品甲基安非他命之價金現金1000元交付與林永忠，嗣林永 忠於109年5月5日下午1時37分許至同日下午5時3分許，以其 持用之行動電話門號0000-000000號與楊萬山持用之行動電 話門號0000-000000號，聯繫相約交易第二級毒品甲基安非 他命，並於電話中告知已將甲基安非他命放置在臺中市○○區 ○○路0000號對面電桶，由楊萬山自取，楊萬山隨後於同日下 午5時3分許，在上開地點之電桶，取得上開林永忠預先放置 數量不詳之甲基安非他命1包，而完成交易。
二、林永忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第2級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥 ，非經主管機關許可不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之 犯意，於109年5月17日晚上9時8分許、同日晚上9時36分許 ，由呂芳吉以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永 忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，於同日晚上1 0時許，在臺中市○區○○街00號樂成宮路旁，由林永忠無償轉 讓甲基安非他命1包（無證據證明已達法定應加重其刑之一 定數量）與呂芳吉。
三、經警實施通訊監察，並於109年7月8日晚上7時30分許，在臺 中市○○區○○路000巷0弄00號前，扣得林永忠所有之IPHONE7P LUS行動電話1支（搭配門號0000-000000號），進而查獲上 情。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本判決認定事實所引用之供述證據，因檢察官、上訴人即 被告林永忠（下簡稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告就事實欄一之㈠至㈢之販賣第一、二級毒品、事實欄 二之轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，均坦承不諱，核與 證人鄭熾頌、呂芳吉於警詢、偵訊（參警卷第121至132頁， 偵卷304至308頁，警卷第191至198頁，偵卷第369至372頁） 及證人楊萬山於警詢、偵訊（參警卷第148至159頁，偵卷第 418至421頁）、原審審理時（參原審卷二第445至459頁）之 證述相符，並有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（參警卷第45至50頁）、扣押物品照片22張（參警卷 第52至62頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭熾頌指認林永忠 ，參警卷第133至135頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書 （鄭熾頌，參警卷第136頁）、南投縣政府警察局刑警大隊 鑑驗尿液真實姓名對照表（鄭熾頌，參警卷第137頁）、鄭 熾頌之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月 31日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第138 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊萬山指認林永忠，參警卷 第160至162頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（楊萬山 ，參警卷第165頁）、南投縣政府警察局中興分局真實姓名 對照表（楊萬山，參警卷第166頁）、楊萬山之中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編 號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第167頁）、南投縣政府 警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參警卷第168至172 頁）、扣押物品照片3張（參警卷第173至174頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（呂芳吉指認林永忠，參警卷第199至201頁 ）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（呂芳吉，參警卷第20 4頁）、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照
表（呂芳吉，參警卷第205頁）、南投縣政府警察局勘察採 證同意書（呂芳吉，參警卷第206頁）、呂芳吉之中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗 編號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第207頁）、自願受搜 索同意書、南投縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 參警卷第215至220頁）、搜索暨扣押物品照片9張（參警卷 第221至225頁）、臺灣南投地方法院109年度聲監字第26、3 7號、109年度聲監續字第80、97、104、128、142、166號通 訊監察書暨電話附表各1份（參警卷第245至260頁）暨調閱 之上揭通訊監察卷宗（含其內各相關通訊監察譯文）、林永 忠所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（參警卷第26 2至363頁）、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢1份（鄭熾 頌，參偵卷第538至540頁）、台灣大哥大資料查詢之門號00 00-000000號雙向通聯記錄1份（鄭熾頌，參偵卷第541頁） 、南投縣政府警察局109年9月2日投警刑偵一字第109004459 0號函暨檢附林永忠通訊監察紀錄資料1份（參原審卷一第89 至204頁）、臺灣南投地方檢察署109年10月12日投檢曉慈10 8他1122字第1099021180號函暨檢附陳報法院通訊監察認可 之相關資料影本2份（參原審卷一第377至393頁）在卷可憑 ，且有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-00000 0號扣案可證。綜上，足認被告此部分自白與事實相符，此 部分事證明確，均堪認定。
二、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其 出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，
作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查本案被告就事實欄一㈠至㈢交付毒品與鄭熾頌、 楊萬山均屬有償交易，業經認定如前，足認被告就事實欄一 、㈠至㈢所示各次販賣毒品犯行，主觀上確均具有營利之意圖 甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告就事實欄一、㈠至㈢之販賣毒 品犯行、事實欄二之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪認定 ，皆應予依法論科。
四、論罪理由：
㈠按毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定，於被告犯罪 後，經總統於109年1月15日公布修正，並自同年7月15日起 生效施行，修正後關於販賣各級毒品之罪，均加重罰金刑之 金額，就自白減輕其刑之要件，亦限制必於偵查及歷次審判 中均自白，始得減輕其刑。比較修正前後之規定，該次修正 後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用修正前即行為時之規定論處。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定 之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22 條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文 。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（ 最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參 照）。
㈢核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就事實欄一、㈢所 為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被 告就事實欄二所為，其所轉讓之甲基安非他命，無證據證明 已逾淨重10公克，依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷，故核被告此部分所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣被告為販賣海洛因、甲基安非他命前所為持有各該毒品之行 為，分別為各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則如 事實欄二犯行部分，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他 命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈤刑之加重及減輕
1.被告有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽；其於受有期徒刑執 行完畢後5年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之 各罪，均為累犯。本院審酌被告前因販賣毒品案件入監，進 而再犯本案，顯見仍無法抗拒毒品，意志不堅，未養成守法 觀念，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效 果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分 依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定，均加重其 刑。
2.被告於偵查（參警卷第21至27頁，偵3254號卷第432頁）及 原審及本院審理時均自白如事實欄一、㈠㈡所示之販賣第一級 毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並就罰金刑部分，依法先加後減之。 3.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之 毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之 該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適 用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性 之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該 條項規定相合（最高法院108年度台上字第2181、2601號判 決意旨參照）。查被告雖主張其曾向南投縣警察局草屯分局 供出其毒品來源等語（參本院卷一第240頁）；惟經本院向 南投縣警察局草屯分局函查結果，經覆以：本案偵辦單位為 南投縣政府警察局刑事警察大隊，本分局目前未查獲被告林 永忠所述毒品來源上手等語，此有該分局110年6月4日投草 警偵字第1100011821號函（參本院卷二第33頁）。本院據此 再向南投縣警察局函查結果，再經覆以：本局於109年7月8 日查緝被告到案，雖供述渠毒品來源係向林筱鳴購買，惟未 提供林男聯繫方式；且本局對林永忠實施通訊監察過程中， 並未發現渠與上游毒品來源聯繫資料，故未因林永忠供述而 查獲毒品上手等語，此亦有該局110年7月7日投警刑偵一字 第1100035507號函（參本院卷二第51頁）。另本院亦向臺灣 南投地方檢察署查詢是否因被告供述而查獲其上手，亦獲覆 稱：本案被告指述之上手是否屬實，尚在偵查中等語（參本 院卷二第47頁）。據上，本件並未因被告供出毒品來源而查 獲其他正犯或共犯，則被告本案並無毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用，被告及辯護人主張應依該規定減 刑，自無法為本院所採用。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定 本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行 與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用 刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則 （最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。而有無 刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀 察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供出毒品來源因 而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由，即認無刑法第 59條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既 出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用刑法第59條之 理。又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕者，得酌量減 輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一切情狀」，尤 應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。所謂「犯罪之 情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條 酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6次刑事庭會議決議參照）。被告販賣海洛因之次數為2次 ，藥腳對象1人，該藥腳對象本即有施用毒品習慣，非因被 告之販賣行為而沾染毒品。又被告各次之販賣金額為3000元 ，金額不大，交易零星，對象特定，各次獲利有限，其惡性 及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤 」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲 得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯 然較低。因被告行為時所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為 死刑或無期徒刑，倘各處以最低之無期徒刑，實嫌過重，難 謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依 法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後遞減輕 之。至被告行為時所販賣第二級毒品犯行部分，因修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑
為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱無其他減刑規定，就單 次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年， 已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得 宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而 ，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感 情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之 處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。 ㈥被告如事實欄一、㈠㈡2次販賣第一級毒品罪、事實欄一、㈢1次 販賣第二級毒品罪、及如事實欄二轉讓禁藥罪之各次犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、上訴駁回及撤銷改判之理由：
㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認為被告如事實欄一、㈠㈡2次販賣第一級 毒品罪、如事實欄一、㈢1次販賣第二級毒品罪部分，事證明 確，適用上述論罪科刑法律規定，並審酌被告未思以正途謀 生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重 影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣第 一、二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴 予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣毒品與鄭熾頌、楊 萬山之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅，兼衡其家庭 狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分 別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。另就沒收及不予 宣告沒收部分，詳予說明（詳如後述）。經核原審此部分採 證、認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 2.檢察官雖就原審判決定應執行刑部分認有過輕而提起本件上 訴，惟原判決因有後述應予部分銷撤之事由，其應執行刑部 分則經本院併予撤銷（詳後述），檢察官此部分上訴，自已 無庸再予審酌必要。
3.被告上訴意旨請求就其販賣第二級毒品犯行部分適用刑法第 59條規定予以酌減其刑，另請就全部犯行從輕量刑等語。惟 查：
⑴本件被告販賣第二級毒品犯行部分，其犯罪情狀並無堪可 憫恕之處，並無刑法第59條規定適用，本院已說明如前述 ，被告此部分上訴理由，自屬無據。
⑵按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別
無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年 台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照） 。本案原審已本於被告之責任為基礎，並已具體刑法第57 條所列情形而就被告如附表一編號1至3所示部分為適當量 刑（詳如前述），未違比例、公平或罪刑相當等原則，亦 未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明，即不得 遽指為未審酌上情而量刑過重。被告上訴意旨請求再予從 輕量刑，自難為本院所採用。
㈡撤銷改判部分：
1.原審認被告如事實欄二所示犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟未及審酌前揭最高法院大法庭裁定意旨，逕論 以轉讓第二級毒品罪，容有未合。檢察官及被告上訴以定應 執行刑及量刑不當為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決此 部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判 決此部分，予以撤銷改判。至原判決有關被告所定之應執行 刑，因其定刑基礎已有變更，亦應併予撤銷。
2.爰審酌被告無視禁藥甲基安非他命對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮 而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍非法轉讓 禁藥甲基安非他命，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅， 應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承犯行之態度，轉讓 甲基安非他命之次數，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的 、手段、所生危害等一切情狀，量處如附表一編號4主文欄 所示之刑。
3.本院審酌其所犯上開販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥犯行之 犯罪情節，次數多寡，各次犯行之方式、態樣相近，對法益 侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效 果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當 足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則 ），爰就被告上揭撤銷改判及前述上訴駁回部分所示之刑， 定應執行刑為有期徒刑9年6月，以示懲儆。
七、沒收部分
㈠被告持有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-0000 00號；未扣案IPHONE6行動電話1支係搭配門號0000-000000 號，業據被告供承（參原審卷二第68頁）在卷，觀係被告分 別用以聯絡買賣、轉讓毒品之用，且有通訊監察譯文在卷可
憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告 所犯如事實欄一、㈠至㈢販賣第一、二級毒品、事實欄二之轉 讓禁藥罪項下，均分別宣告沒收，且就未扣案之IPHONE6行 動電話1支（搭配門號0000-000000號），依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡未扣案如事實欄一、㈠至㈢所示之交易價金，屬於被告所犯販 賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，於各販賣毒 品罪項下宣告沒收，且因未扣案，故併諭知於全部或一部不 能沒收時，追徵之。
㈢至其餘扣案物（參警卷第49、50頁），被告堅稱供自己施用 毒品所用，與本案無關（參警卷10頁，原審卷二第68、69頁 ），且查無證據證明與本案犯行有關，自不得於本案併予宣 告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告知悉海洛因屬毒品危害防制條例所規定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟為如附表二編號1 至3所示販賣第一級毒品予洪冬熹之行為（即起訴書編號1-1 至1-3部分，下均以附表二編號1至3部分稱之），因認被告 此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明。本件既經本院諭知被告無罪，自無庸說明所憑之證據有
無證據能力，合先敘明。
參、公訴意旨認被告如附表二編號1至3所示部分涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項罪嫌，無非係以被告供述、證人洪冬熹證 述及臺灣南投地方法院核發之通訊監察書及0000-000000、0 000-000000號門號之通訊監察譯文、南投縣政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局偵查報告書 及檢附之雙向通聯、行動上網歷程紀錄、車行軌跡、衛生福 利部草屯療養院109年7月9日草療鑑字第1090700153號鑑驗 書、109年7月20日草療鑑字第1090700154號鑑驗書、南投縣 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○0○號查詢汽車車籍各1份、 現場照片22張及扣案之含有第一級毒品海洛因1包、含有第 一級毒品海洛因之殘渣袋1只、含有第二級毒品甲基安非他 命7包及含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品（先驅 原料）苯基丙酮之殘渣袋1只、藥鏟2支、玻璃球吸食器1個 、IPHONE 7 PLUS手機1支（內含0000-000000號SIM卡）、SA MSUNG手機1支（內含0000-000000號SIM卡）、IPHONE 7手機 1支（內含0000-000000號SIM卡）、現金28,900元等為其主 要論據。
肆、訊之被告固坦承於如附表二編號1至3所示時間有與洪冬熹電 話聯絡及碰面等事實，惟否認有何販賣第一級毒品與洪冬熹 之犯行，辯稱：我沒有賣給洪冬熹，是跟他共同出資購買第 一級毒品等語。辯護人為被告辯稱略以：洪冬熹證詞前後不 一，對話內容也看不出有提及交易毒品，被告於對話中地位 消極，對話中也有提到他人，所以應該是被告講的合資購買 可以採信等語。
伍、按販賣毒品者被查獲後供出毒品來源，因而使有偵查犯罪職 權之人查獲其他正犯或共犯，既可獲減免之寬典，則其關於 毒品來源之供述，與其本身即具有法律上之利害關係，其證 言之憑信性自較一般證人之證詞為薄弱，為避免販賣毒品者 故意為不實毒品來源之供述，以圖獲減免之寬典，自不得以 販賣毒品者片面供出毒品來源之指證，作為被供出來源者有 罪判決之唯一證據，仍須調查其他證據，以察其是否確與事 實相符。經查：
㈠本件依卷附洪冬熹警詢筆錄及調閱之臺灣南投地方法院108年 聲監字第346號等通訊監察卷宗可知，本案警方係查知洪冬 熹有販賣毒品犯行，乃向法院聲請對其所持用門號00000000 00號行動電話實施通訊監察進而查獲洪冬熹；洪冬熹到案後 ，於警詢中經告知依毒品危害防制條例第17條第2項有關供 出毒品來源經查獲可獲減刑的規定後，指述被告為其毒品來 源。換言之，本案除洪冬熹之指述外，警方並非獲有線報或
情資懷疑被告涉嫌販賣毒品，在此之前也無任何人出面指證 有向被告購買毒品。且洪冬熹既係以購毒者之姿指證被告為 毒品來源，其證詞之可信度即較為薄弱，自不能逕採為認定 被告犯罪之唯一證據。
㈡洪冬熹固於警詢、偵查及原審審理時，雖均一致證稱，其確 於如附表二編號1至3所示時、地及金額向被告購得第一級毒 品海洛因等語（參警卷第106至115頁，偵3254號卷第265至2 68、273頁，原審卷二第30至50頁）。惟細酌洪冬熹證述內 容，仍有下列重大矛盾之處：
1.關於附表二編號1部分之交易地點，於警詢時稱是在草屯鎮 中正路1130號後方空地，偵查中則改稱是在芬園鄉某田地， 說詞不一；再者，依附表三編號1、2所示電話對話內容所示 ，當時應為洪冬熹前往被告所在地會見被告，惟洪冬熹於偵 查中竟先稱係被告說要前往田裡找他，而後被告到芬園鄉某 田地交付毒品給予毒品（後經檢察官質疑，始又改口是到草 屯警局講的地址），是洪冬熹所述，明顯前後矛盾，且與事 實不相吻合。
2.關於附表二編號2部分，於偵查中證稱該次是在「旱溪路7-1 1下去有蓋大樓的地方」向被告購買「8千元」海洛因，然在 原審審理時卻稱，本次交易地點「一樣在中正大樓樓下，他 租屋在那裡」，「我固定都拿4000元」；另洪冬熹於原審審 理時曾證稱：109年2月15日在草屯中正大樓交易，那次交易 是4000元，旱溪是最後一次我向被告買海洛因（參原審卷二 第41至43頁），其後始再更正為109年2月15日是在旱溪交易 ，旱溪不是最後一次，剩下都是在草屯中正路向被告購買， 當天只帶8000元，交易金額為8000元等語（參原審卷二第45 、46頁）；
3.是洪冬熹就本案相關毒品之交易次數、地點及金額等供述， 確有前後矛盾不一之情形，自難遽予採信。
㈢綜觀本案被告與洪冬熹間之通話譯文（詳如附表三編號1至13 所示），其内僅提及約定見面地點、以何種交通工具及何條 路線到達等語，並無直接關涉與毒品交易相關之詞彙或隱晦 暗語，雙方之通話内容也未言及買賣毒品之數量、價金等相 關事項，實乏確切證據可資剖析判斷確與毒品交易相關，充 其量僅能證明被告與洪冬熹有相約見面之事實而已；且洪冬 熹在原審明確證稱，卷内之通聯譯文都沒有提及關於毒品交 易之事，是見面才講，亦即本案通訊監察譯文之内容，明顯 與毒品交易無關，自無法用以補強洪冬熹不利於被告指訴之 真實性。
㈣依如附表三所示之通訊監察譯文可知，被告與洪冬熹於電話
聯絡過程中，洪冬熹時常提及第三人；其中：編號1部分， 「不然我現在過去，我過去跟他講一下」、「你叫他下來」 。編號4部分，「...阿嘉有在家喔？」、「他有在家嗎？」 、「嘿啊，我想說他有在家我去載他」、「我打電話看阿彰 有沒有在那邊，我去載他，這樣好啦。」、「我打給他看看 」。編號5部分，「阿三電話都關機是怎麼樣？」、「...我 去他家喊看看」、「我去他家喊看看」。編號8部分：「阿 忠，我在基及這邊」。足見洪冬熹撥打電話與被告，至少有 一併尋找他人之目的，而此一他人與被告、洪冬熹間究係何 關係，亦有未明；況依如附表三所示全部監聽譯文可知，被 告均係在被動接受洪冬熹之電話邀約，且洪冬熹常以詢問被 告其他人是否可聯絡得上等語。是洪冬熹究係直接向被告購 買毒品，或係如同被告所辯，係與洪冬熹共同出資向他人購 入毒品等，實亦有所疑義。
㈤洪冬熹於原審審理時證稱：其係於109年1月28日前一週認識 被告，剛認識時被告只有請他施用毒品沒有賣他，又說被告 第一次販賣海洛因給其的時間是109年1月28日。設若無訛， 被告與洪冬熹甫認識，彼此間未有交易毒品之前例，也無從 形成特定默契；而觀之被告與洪冬熹於109年1月28之通聯譯 文中雙方僅约定是否要見面或詢問有無要吃飯，未有隻字片