臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1412號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳思振
選任辯護人 張竫楡律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度軍訴緝字第1號，中華民國110年5月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13746號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告吳思振（下稱被告 ）無罪之判決，並無不當，應予維持，除補充理由如下外， 餘皆引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、本件臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：原審判決諭 知被告無罪，固非無見；惟查，㈠依證人即購毒者張褚子梆 於警詢及偵查證述內容及原審法院查證結果可知，被告辯稱 張褚子梆係向他借款乙節，為臨訟杜撰，顯不足採信。且衡 情，時日愈久人之記憶只有退化，殊不可能較之案發初期為 深刻，且被告與張褚子梆於原審審理日係同一囚車，只須稍 稍眼神即足以傳送訊息，更遑論其等於監獄時之互通有無機 會。從而，上開張褚子梆於原審之證詞，已距案發日近3年 半之久，其證述內容中有利被告部分，顯為迴護被告之詞， 不足採信。㈡買賣毒品雙方，通常均明知其等為非法交易， 故於通訊時，非但簡短、迅速、諸多不明確用字等，然此為 極常態且普遍情形，若欲強求雙方於通訊時均須明確提及毒 品種類、見面時地等情，始為交易毒品之意，顯非當今毒品 交易之實務操作，亦與經驗法則大相違背。㈢綜上所述，原 判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更
不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。再按 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。又刑事訴訟法規定 被 告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義 務，亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資 料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案件， 檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實 之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告確有 犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得認定 被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起訴事 證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍 有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，縱 被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪之責 任（最高法院92年度台上字第2753號、97年度台上字第3099 號判決意旨參照）。
四、經查：本案證人張子梆於警詢及偵查固一致證稱，卷附臉 書之對話即係其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之內容 等語，然原審判決業已敘明上揭對話內容，除未敘及見面之 時間、目的、地點為何，亦無隻字片語提及約定購買毒品種 類，難以遽認該對話內容與毒品交易具有相當程度之關聯性 ；且本案並無其他證據足以認定張褚子梆與被告之間有何交 易毒品模式之默契存在，或於被告身上、住所扣得任何與毒 品交易有關之事證；參以張褚子梆於警詢、偵查及原審之證 述內容存有矛盾不一之情狀，被告於警詢、偵查及原審審理 時亦皆否認犯罪；本件除張子梆之證述及語焉不詳之臉書 對話外，亦乏其他證據足以補強認定被告有公訴意旨所指販 賣第二級毒品犯行；至被告雖辯稱其先前有借張褚子梆新臺 幣200元乙節，雖無法證明為真實，惟縱然被告所辯不可採 或無法舉出確切之證述為憑，然依前開說明，仍不能以被告 所辯與調查之證據不符即逕為反推被告有上開販賣第二級毒
品犯行之事實。綜上，本件檢察官起訴所指之證據資料及調 查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，原審因此為被告無罪之判決，所為論 斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤。 檢察官上訴意旨，整理歸納上開間接事實推論被告應涉本案 被訴犯行等，固非全然無見，惟仍未提出適合於證明犯罪事 實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法完全推翻原判決 之立論基礎；本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日刑事妥速審判法條第9條
除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度軍訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳思振 男（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00號
（現於法務部○○○○○○○○○○○執
行中）
選任辯護人 張竫楡律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13746號），本院判決如下： 主 文
吳思振無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳思振明知甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法 持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國107年12月1日16時42分許，接獲張褚子梆透過臉書通 訊軟體聯繫購買第二級毒品事宜後，旋與張褚子梆相約在臺 中市○○區○○路0段000號矽品公司附近見面，並於同日18時許 ，在上址販賣第二級毒品甲基安非他命1包（內含約0.2至0. 3公克）予張褚子梆，並欲收取新臺幣（下同）1千元之價金 ，因張褚子梆僅攜帶800元，遂暫先交付800元，其餘200 元 則於日後再交付予被告吳思振。嗣於107年12月1日，張褚子 梆因施用毒品案件為警查獲，供出毒品來源為被告吳思振， 進而查獲上情。因認被告吳思振涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採 為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字 第816號、40年台上字第86號及92年台上字第128號判決意旨 參照)。
㈡事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以又此資為積極證據應予採信之理由；被告之辯解雖 認不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在；仍應依足
以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定，方屬 適法（最高法院30年上字第482號、106年度台上字第3329號 判決意旨參照之）。
㈢毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀 減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言 在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑 事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補 強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證 據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強 證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與 待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否 足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛 偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡 諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游 來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定 ，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害 關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強 證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上 字第3407號判決意旨參照）。次按毒販間之毒品交易，為減 少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦 慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已 有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方 事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒 品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者； 此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知， 惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社 會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級 、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此， 在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯 罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已 足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語 意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係 交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告 之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販 賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同， 兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊 監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類 毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其 所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度 台上字第3435號、109年度台上字第2561號、110年度台上字
第2471號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告吳思振涉有前揭罪嫌，無非係以證人張褚子梆 於警詢及偵訊中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臉書通訊 內容翻拍照片等為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，被告辯稱：106年12月1日是張褚子梆要向其借錢，當時其 人不在台中，且張褚子梆先前仍積欠其200元，所以其對張 褚子梆說拿什麼再跟其借錢等語；選任辯護人為被告辯護意 旨略以：張褚子梆係購毒者，其證言之憑信性較低，況經比 對其警、偵詢及本院審理中所述，多有矛盾且悖於常情，而 卷附之對話記錄亦僅是雙方借錢的情況，而非購買毒品，況 依對話記錄之時間，應是密接性的對談，而非交易後短少金 錢再補的情況，且被告當天人不在台中，不可能與張褚子梆 為毒品交易等語。經查：
㈠證人張褚子梆有於106年12月1日16時42分許，以臉書通訊軟 體與被告吳思振聯繫，並有如後述㈢所示之對話內容乙節， 為被告所是認（見偵卷第31頁、本院卷第113、115頁），並 經證人張褚子梆證述明確在卷（見偵卷第9頁反面至第10頁 、第39頁反面、本院卷第267頁），復有上開對話記錄翻拍 照片（見偵卷第14頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪以 認定。
㈡檢察官雖以證人張褚子梆之證述及臉書通訊內容翻拍照片為 據，認被告確有公訴意旨之販毒犯行；然證人即購毒者張褚 子梆之證述實有以下矛盾及瑕疵可指：
⒈證人張褚子梆於警詢中證稱：其最後1次所施用的毒品（106 年12月26日16時許施用甲基安非他命）的購買時間，已經記 不太清楚，透過聊天訊息的頁面得知大約在106年12月1日18 時許，利用臉書的通訊軟體與「吳思振」聯絡購買等語（見 偵卷第8至9頁），另於偵查中證稱：「（問：為何認被告有 販賣毒品給你？）因為想要減刑。」等語（見偵卷第39頁） ，復於本院審理中證稱：那時警察拿手機給其，在其通訊錄 看到其跟被告的對話，就拿給其看，其就說「是、是、是」 ；因為真的忘了是向另一個師傅買的，警察叫其交上面的人 ，其就講吳思振等語（見本院卷第277至278頁）。依證人張 褚子梆前開證述可知，其初始已無法記憶自己購買毒品之時 間及來源，在警方提示其手機內通聯內容後，始依臉書聊天 訊息所示供出其曾於106年12月1日向被告購買毒品，且因警 方要其交出上手，並希冀為自己圖得減刑之寬典，進而依手 機中所示對話內容指認其於106年12月1日有向被告購買毒品 ，揆諸前揭最高法院106年度台上字第3943號及107年度台上
字第3407號判決意旨可知，若證人張褚子梆為交易毒品之買 方，非無藉其購毒者地位供出毒品上游，以獲毒品危害防制 條例第17條第1 項減刑寬典，而有虛偽供述上手之強烈動機 ，故非經補強證據擔保，不能逕以為被告販毒之不利認定。 ⒉再者，證人張褚子梆於警詢中證稱：其於106年12月26日所施 用之第二級毒品甲基安非他命，係其利用臉書通訊軟體與被 告聯絡，並於臺中市潭子的矽品公司外面所購買，最後1次 購買的時間其記不太清楚，透過聊天的頁面得知大約在106 年12月1日18時許；那次購買1小包安非他命毒品，價錢為1 千元，重量多少不知道，只知道行情價大約可以買到0.2至0 .3 公克等語（見偵卷第8至10頁），另於偵查中證稱：其在 106年12月1日有向被告購買第二級毒品甲基安非他命；當時 在潭子區矽品公司附近的超商外，被告騎機車來，就拿1 千 元的安非他命1包給其，其拿到之後當天就施用，買來之後 就到工地還是超商的廁所將安非他命放到玻璃球內燒烤吸食 煙霧施用等語（見偵卷第39頁）；嗣於本院審理時證稱：其 跟被告認識後之交往，只有借錢而已；其為警查獲當日，身 上的甲基安非他命係向工地的一個師傅買的，不是向被告買 的，且查獲的吸食器是其自己做的，玻璃球是其自己買的， 安非他命是其跟師傅買的；106年12月26日下午16時許，在 位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號2樓房間內施用的甲基安 非他命，是向工地的師傅買的；手機的對話內容，是其提供 給警察的，是其與被告的對話，主要是要講其要跟他借錢的 部份；該對話與購買毒品是否無關；因為那時其很累，所以 其記錯了；其之前在警察局、檢察官面前講的話均為虛偽不 實；對話記錄是要向被告借錢，那時其需要1000元買東西， 是工地的問題，要買啤酒；200元是上一次向被告借的；其 跟被告沒有毒品的往來；其後面才想來起師傅這件事，是偵 訊完之後才想到師傅的事情等語（見本院卷第260頁、第265 至268頁、第271至279頁）。依證人張褚子梆前開證述，證 人張褚子梆既證稱其當日向被告購得毒品之後，已於當日在 附近工地或超商廁所立即施用，則其於107年1月2日為警查 獲時述稱其於106年12月26日所施用之毒品，應無可能為106 年12月1日所購買之毒品為是，故其供證該次施用毒品的來 源係106年12月1日向被告所購得之真實性，顯有疑義；再者 ，衡諸證人張褚子梆於警詢、偵查及本院審理中所為關於其 究竟有無在106年12月1日究竟有無與被告為毒品交易之證述 ，內容前後反覆不一，非無瑕疵可指，自無法單憑證人張褚 子梆片面而存有上述諸多瑕疵之證述內容，遽為被告不利之 認定。雖檢察官質以證人張褚子梆於本院審理庭作證之日，
係與被告坐同一個囚車到院，惟證人張褚子梆證稱其雖與被 告坐同車前來法院，惟其並未與被告坐在一起，坐的位置也 無法看見被告，上下車亦未遇見被告，且被告戴口罩，其亦 無法認出被告等語（見本院卷第260至261頁），基此，亦無 從認定證人張褚子梆有與被告串供之情事，併此敘明。 ㈢另依被告與證人張褚子梆之臉書對話記錄（見偵卷第14頁） 所示：
吳 思 振：怎 張褚子梆：在那 （時間：12月1日18：42） 吳 思 振：多少 張褚子梆：1 我要的-- 吳 思 振：剩下的呢？ 張褚子梆：200嗎？ 吳 思 振：嗯 張褚子梆：200我明天拿給你 這1我需要的-- 吳 思 振：靠 ⒈證人張褚子梆於警詢中證稱：上開訊息中的「1」代表其想購 買1千元的安非他命，之後其等就見面交易，但交易當下其 並未詳細察看安非他命的份量，對方也沒有點清楚金額，雙 方交易後便迅速離去，「200」則是代表吳思振回去後發現 其只給他800元現金，詢問其剩下的200元什麼時候繳清等語 （見偵卷第10頁）；於偵查中證稱：其傳「1」就是1千的意 思，但其只給被告800元，剩下的200元，其說有遇到他在工 地再拿給他等語（見偵卷第39頁）。惟由前開對話記錄可知 ：被告與證人張褚子梆係連續對話，時間並無間斷，故被告 在證人張褚子梆傳送「1」、「我要的--」等訊息後，隨即 傳送「剩下的呢？」之訊息，應非被告於雙方交易後發現短 少200元之提問；再者，由證人張褚子梆回覆「200我明天拿 給你 這1我需要的--」之訊息，亦可知當被告質以其尚積欠 200元時，證人張褚子梆始回覆明天再拿給被告200元，並表 示這「1」是其需要的，顯見，該200元與證人張褚子梆當時 所表示之「1」並無關聯，更非證人張褚子梆所稱係雙方交 易1千元後，被告發現短少200元之訊息。從而，證人張褚子 梆證述其與被告交易毒品之始末，顯與對話所示內容並不相 符，要難遽以證人張褚子梆之證述而為被告不利之認定。 ⒉再者，被告於上開對話中最後僅回以「靠」，此後並無其他 對話內容，被告復堅詞否認有與證人張褚子梆見面，故實無 從僅以上開對話內容，即遽予認定被告已與證人張褚子梆達 成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，亦無從證明被告於 對話之後有與證人張褚子梆見面交易毒品。
⒊證人張褚子梆固然於警詢、偵查始終證述上開對話即係其向 被告購買第二級毒品甲基安非他命之內容，然前揭對話內容 ，除未敘及見面之時間、目的、地點為何，亦無隻字片語提 及約定購買毒品種類，已難遽認該對話內容與毒品交易具有 相當程度之關聯性；再者，本件並無其他證據足以認定證人 張褚子梆與被告之間有何交易毒品模式之默契存在，或於被 告身上、住所扣得任何與毒品交易有關之事證，參以證人張 褚子梆之證述復有前揭矛盾，是本院認上開對話記錄，至多
僅能證明被告於該日有與證人張褚子梆為前揭對話，要難以 上開對話內容做為被告與張褚子梆2人有於前開時、地交易 毒品甲基安非他命之補強證據。
㈣綜上，證人張褚子梆就該次有無購買第二級毒品甲基安非他 命之陳述內容，先後反覆不一，已有明顯瑕疵；又依臉書對 話內容亦無從證明被告確有於上開時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予張褚子梆之事實，自難僅憑其證人張褚子梆單 一且有瑕疵之指證及上開僅顯示雙方聯絡之臉書對話內容， 遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予張褚子梆，而為 不利於被告之認定。至被告雖辯稱其先前有借張褚子梆200 元，並請求本院調查關於其匯款予張褚子梆之證據等節，雖 本院調查後所得結果，並無法證明被告有匯款200元借予張 褚子梆之事實，惟縱然被告所辯不可採或無法舉出確切之證 述為憑，然揆諸前揭最高法院裁判決意旨，仍不能以被告所 辯與調查之證據不符即逕為反推被告有上開販賣第二級毒品 犯行之事實，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達使通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，又卷內復查無其他 積極證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自 不能僅憑證人張褚子梆前開有瑕疵之指訴，作為認定被告有 販賣第二級毒品之證據。從而，檢察官所提出之證據或所指 出之證明方法，既不足為被告有罪之積極證明，或說服本院 形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭 知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 19 日 刑事第十一庭 審判長法 官 高思大
法 官 陳怡君
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅慧
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日