臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1234號
上 訴 人
即 被 告 何建霆
選任辯護人 陳柏涵律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第1555號中華民國110年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15165號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號8所處之刑及沒收部分暨所定應執行部分均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共計肆點玖捌伍貳公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號1至7及附表二所示部分）。上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款公告列管之第二級毒品，亦係中央衛生主管機關行政院衛 生署（已改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公 告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥 ，依法不得非法持有、意圖販賣而持有、販賣及轉讓，竟分 別為下列行為：
㈠、甲○○因見販賣毒品有利可圖，竟各別基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1至7所示時間、地 點，利用其所有之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM卡）下載「微信」通訊軟體之訊息或語音與附表一編號1 至7所示購買毒品者聯繫碰面後，親自或委由不知情之他人 交付甲基安非他命予購買毒品者，同時向購買毒品者取得販 賣價金或允許購買毒品者賒欠價金或提供自己中華郵政股份 有限公司豐原郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶 ）供購買毒品者嗣後匯入價金，而完成毒品交易（詳細之交 易時間、地點、販賣毒品數量、金額等均詳如附表一編號1 至7所示）；另基於意圖販賣營利而於109年5月2日購入重量 約5台錢之甲基安非他命後，於附表一編號8所示時間、地點 ，以電子磅秤、夾鏈袋將剩餘重量約1台錢之甲基安非他命 分裝為5包而持有，除欲供己施用外，並伺機出售牟利；嗣
於109年5月12日12時5分許，尚未尋找買主前，即為警搜索 查獲並扣得上開毒品。
㈡、甲○○基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表二編號2至5所示之轉讓時間、地點，利用其所有之蘋果 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）下載「LINE」 或「Messenger」通訊軟體之訊息或語音與林○○聯繫碰面後 ，無償提供甲基安非他命予林○○；復於附表二編號1、6所示 時間、地點，利用其所有之蘋果廠牌行動電話（含門號0000 000000號SIM卡）與房○○聯繫碰面後，無償提供裝填在吸食 器中之甲基安非他命予房○○吸食。
二、嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮員警對本件購買毒品者、 受讓毒品者之毒品來源追查而循線查獲，並於109年5月12日 12時5分許搜索甲○○之臺中市○○區○○路000巷00○0號2樓居所 ，扣得上揭甲○○分裝完成未及售出之甲基安非他命5包（驗 餘淨重各為0.2769公克、0.8405公克、0.1512公克、0.8052 公克、2.9114公克；共計4.9852公克）及電子磅秤1台、夾 鏈袋1包、蘋果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡）。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人 於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均
未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連 性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證 據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、有關犯罪事實欄一、㈠(即附表一)部分： ⒈上開犯罪事實欄一、㈠(即附表一)所載之犯罪事實，業據被告 於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺中地 方檢察署109年度偵字第15165號卷《下稱偵卷》第33至51頁、 第67至69頁、第394至397頁、第399至400頁、第402頁、第4 63頁、第534至536頁、第591至592頁；原審卷第34頁、第77 頁、第108頁；本院卷第100至101頁），核與⑴證人張○○於警 詢證述（見偵卷第101至113頁）、於偵訊時證述（見臺灣臺 中地方檢察署109年度他字第2935號卷《下稱他卷》第343至34 9頁）；⑵證人蔡○○於警詢證述（見偵卷第141至149頁）、於 偵訊時證述（見他卷第206至210頁）均大致相符；且就附表 一編號1至4所示部分，有證人張○○行動電話LINE聯絡人暱稱 及大頭貼相片（暱稱「黑狗Iron Man」，見偵卷第235頁） 、證人張○○行動電話通訊軟體WeChat（即「微信」）聯絡人 暱稱及大頭貼相片（暱稱「只剩回憶」、「米蟲」，見偵卷 第237頁）、證人張○○行動電話聯絡人「黑狗、0000000000 」相片（見偵卷第267頁）、證人張○○行動電話通訊軟體WeC hat與暱稱「只剩回憶」通聯紀錄相片（109年1月25日通聯 ，見偵卷第271至273頁；109年2月23日通聯，見偵卷第273 頁；109年3月1日通聯，見偵卷第275頁；109年3月13日通聯 ，見偵卷第275至277頁）在卷足稽；就附表一編號5至7部分 ，有證人蔡○○行動電話通訊軟體FaceTime聯絡人暱稱相片（ 暱稱「小帥帥&&」、＋000 000-000-000，見偵卷第239頁） 、證人蔡○○行動電話通訊軟體WeChat聯絡人暱稱及大頭貼相 片（暱稱「救狗救貓千萬不要救人，人最忘恩」、「米蟲」 ，見偵卷第239頁）、證人蔡○○之郵局帳戶（下稱A帳戶）10 9年3月26日未登摺交易明細網路查詢畫面相片（見偵卷第29 3頁）、A帳戶存摺內頁翻拍相片（見偵卷第301頁）、A帳戶 109年4月7日未登摺交易明細網路查詢畫面相片（見偵卷第2
95頁）、A帳戶存摺封面及內頁翻拍相片（見偵卷第301頁） 、109年4月15日員警行動蒐證相片（見偵卷第279至281頁） 、證人蔡○○行動電話通訊軟體FaceTime與暱稱「小帥帥&&」 通聯畫面（見偵卷第295頁）、同意搜索書（見他卷第161頁 ）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表（109年4月16日搜索蔡○○，見他卷第162至166頁）、扣 案甲基安非他命1包相片（見偵卷第285至287頁）、衛生福 利部草屯療養院109年4月29日草療鑑字第1090400445號鑑驗 書（見偵卷第421頁）、A帳戶存摺內頁翻拍相片（見偵卷第 303頁）、A帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單（見他卷第22 7至229頁）、甲帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單（見他卷 第231至235頁）等附卷可稽；就附表一編號8部分，有員警 於109年5月12日12時5分許搜索被告之臺中市○○區○○路000巷 00○0號2樓居所，扣得被告分裝完成未及售出之甲基安非他 命5包（驗餘淨重各為0.2769公克、0.8405公克、0.1512公 克、0.8052公克、2.9114公克）及電子磅秤1台、夾鏈袋1包 、蘋果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）；此 外，復有原審法院109年度聲搜字第663號搜索票（見偵卷第 199頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表（見偵卷第201至209頁）、搜索現場及扣案物相 片（見偵卷第213至223頁、第431至433頁）、衛生福利部草 屯療養院109年5月20日草療鑑字第1090500305號鑑驗書（見 偵卷第425至426頁）等在卷可考。足認被告之自白核與事實 相符，而堪採信。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、 情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 又按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，
是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品 取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪 要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源 或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此 其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減 少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本 件附表一編號1至7所示購買毒品者與被告並非至親或長久交 往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將得 來不易之甲基安非他命輕易提供予附表一編號1至7所示購買 毒品者之理；再酌以被告行為時之毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重 罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法 利益，被告當無甘冒科處重責之風險而與購毒者進行毒品交 易之理，參以被告於警詢供稱：伊每月販毒獲利約新臺幣10 ,000元以下等語（見偵卷第39頁），顯見被告係以販賣毒品 之「價差」牟利。從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判 ，堪認被告所為犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品及意 圖販賣而持有第二級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖甚 明。綜上，上開犯罪事實欄一、㈠所載之被告犯行，均洵堪 認定。
㈡、有關犯罪事實欄一、㈡(即附表二)部分： 上開犯罪事實欄一、㈡(即附表二)所載之犯罪事實，業據被 告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第 57至61頁、第397至400頁、第402頁、第466至467頁、第536 頁、第569頁、第592頁；原審卷第34頁、第77頁、第108頁 ；本院卷第102至103頁），核與證人林○○於警詢證述（見偵 卷第175至181頁）、於偵訊時證述（見他卷第332至336頁； 偵卷第565至568頁），及證人房○○於偵訊時證述（見偵卷第 588至590頁）均大致相符；且有證人林○○行動電話通訊軟體 Messenger聯絡人暱稱及大頭貼相片（暱稱「甲○○」，見偵 卷第243頁）、證人林○○行動電話通訊軟體LINE聯絡人暱稱 及大頭貼相片（暱稱「Iron Man我非我、事非事」，見偵卷 第243頁）、證人林○○行動電話通訊軟體LINE與暱稱「Iron Man」通聯紀錄相片（109年4月23日通聯，見偵卷第319頁； 109年4月27日通聯，見偵卷第327頁；109年4月30日通聯， 見偵卷第329頁）、證人林○○行動電話通訊軟體Messenger與
暱稱「甲○○」通聯紀錄相片（109年5月5日通聯，見偵卷第3 33頁）、109年5月5日員警行動蒐證相片（見偵卷第305至30 9頁）、自願受搜索同意書（見他卷第285頁）、臺中市政府 警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（109年5月 5日搜索林○○，見他卷第286至290頁）、扣案甲基安非他命 相片（見偵卷第309至313頁）、衛生福利部草屯療養院109 年5月14日草療鑑字第1090500150號鑑驗書（見偵卷第423頁 ）等在卷可考。足認被告自白核與事實相符，而堪採信。綜 上，上開犯罪事實欄一、㈡所載之被告犯行，均洵堪認定。㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。經查，毒品危害防制條例第 4條業於109年1月15日經總統公布修正，於被告行為後之109 年7月15日施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正 後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」 ，經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖 未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未 較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定。
㈡、論罪之說明：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品。次按行為人意圖營利而購入毒 品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行 銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件 實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意 圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁 定要旨參照)。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖 認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對 外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未 尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意 圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具 有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣 而持有毒品罪，此為最高法院最近之一致見解。又安非他命 類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈
興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、 失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用 ，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號 ，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥 字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行 政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止 安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第 22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96 年5月18日管證字第0960004880號函可參。是就被告本件所 為分別論罪如下：
⒈被告就犯罪事實欄一、㈠其中如附表一編號1至7所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，均應 為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告就犯罪事實欄一、㈠其中如附表一編號8所為，查被告於 警偵訊中坦承其最後一次於109年5月2日購入5台錢甲基安非 他命後係供自己施用、轉讓朋友施用（如附表二編號5、6所 示）及販賣使用的等語（見偵卷第35頁、第400頁），且因 其尚未著手對外銷售或行銷，即為警查獲，是其此部分犯行 係購入毒品後伺機販賣，惟尚未尋找買主，即遭警查獲，依 前揭說明，應論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，應 為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，已有未合 ，惟基本社會事實相同，且本院於審理時已告知罪名，使檢 察官、被告及其辯護人為辯論，已無礙當事人之攻擊防禦權 ，爰依法變更起訴法條。
⒊被告就犯罪事實欄一、㈡(即如附表二)所示轉讓禁藥第二級毒 品甲基安非他命予他人，均係犯毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一適用。查藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例第8條 第2項之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項 之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係
經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數 量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒 品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危 害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月2 0日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」， 其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上 者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人、懷胎婦 女為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之 法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院9 6年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上 字第6707號判決意旨參照）。是被告就犯罪事實欄一、㈡所 為各次轉讓予成年人即如附表二所示受讓毒品者之甲基安非 他命數量，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸 前開說明，自均應論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而 轉讓罪。至被告轉讓禁藥犯行前持有甲基安非他命之行為， 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（ 最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。另藥事法 未設有處罰持有禁藥之規定，亦無為轉讓之高度行為吸收之 餘地，附此敘明。
⒋被告就上開所犯販賣第二級毒品罪（7罪）、意圖販賣而持有 第二級毒品罪（1罪）、明知為禁藥而轉讓罪（6罪），犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並 於被告行為後之109年7月15日施行。修正前該條項規定「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」；修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判 中自白添加「歷次」之條件，已提高偵審自白減刑之門檻。 惟本件迄今僅歷經1個審級，且被告於審判中均坦承全部犯 行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自 白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「
不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律 適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定。被告就犯罪事實欄一、㈠所示各次販賣第二級毒 品犯行及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，均有於警詢、偵 查中自白，復於原審及本院審理時均坦承上開犯罪，已如上 述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則； 被告就犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為 ，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法 第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自 白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高 法院27年上字第2615號判決、104年度第11次刑事庭會議決 議、108年度台非字第6號判決參照）。是本件被告就犯罪事 實欄一、㈡所為，其行為同時該當於毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，雖被告 於偵、審中均自白，揆諸上揭說明，仍不得適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」。查被告於偵查中雖供稱所販 賣甲基安非他命來源係向吳偉祥取得，然本件檢、警尚未能 查得吳偉祥有何違反毒品危害防制條例事證乙節，有臺中市 政府警察局第一分局109年7月15日中市警一分偵字第109005 0821號函（見原審卷第63頁）、臺中地方檢察署109年7月17 日中檢增儉109偵15165字第1099072861號函（見原審卷第65 頁）在卷可考，本件難認被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行 符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明 。
三、上訴駁回部分（即原判決附表一編號1至7及附表二所示部分 ）之說明：
㈠、原審依毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項 、藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條等規 定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴不思守法自制， 循正當途徑獲取所需，明知第二級毒品甲基安非他命不得非 法持有、販賣、轉讓，竟為貪圖一己私利，鋌而走險販賣甲
基安非他命予他人，又轉讓甲基安非他命予他人，均使毒品 散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之 情事發生，殊值非難；⑵本案查獲販賣、轉讓甲基安非他命 之對象人數及數量；⑶被告於原審審理時自陳學歷、家庭狀 況（見原審卷第110頁）及被告犯罪動機、手段、犯後認罪 之態度等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行部分，分別 量處如附表一編號1至7主文欄所示之刑；就被告明知為禁藥 而轉讓犯行部分，量處如附表二編號1至6主文欄所示之刑； 復敘明：⒈辯護人主張本件被告之犯罪情節及販賣次數、交 易金額與中大盤販毒者有異，被告前僅有施用毒品紀錄而無 其他毒品犯罪前科，本件應係年輕識淺一時失慮而犯罪，以 法院其他案件判決，尚有對販賣第三級毒品適用刑法第59條 酌減，則舉輕以明重，本件販賣第二級毒品部分請依刑法第 59條酌減被告刑責等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科 以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事 由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照） 。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界 先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解 ，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他 人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂 輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同 情而確可憫恕之情，況就其販賣第二級毒品犯行，已依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕，更無情輕法重之憾， 即無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。⒉沒收部分：按 犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。查：①扣案蘋 果廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），為被告 供與附表一編號1至7所示購買毒品者聯繫交易第二級毒品事 宜及與附表二所示受讓毒品者聯繫轉讓第二級毒品事宜之用 ，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第105頁）， 復有上開通聯紀錄相片在卷可稽，上開扣案物應依毒品危害
防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈠其 中附表編號1至7所示之罪項下分別宣告沒收；依刑法第38條 第2項規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈡即附表二編號1至6 所示之罪項下分別宣告沒收。②扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋 1包，為被告供本件販賣分裝毒品使用，亦據被告於原審審 理時供述明確（見原審卷第105頁），是應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈠即附表 一編號1至7所示各罪項下宣告沒收。⑶按刑法第38條之1第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第 3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額」。查犯罪事實欄一、㈠其中附表一 編號1、2、3、5、6、7所示各次販賣毒品所得，屬被告所有 ，應依上揭規定，於附表一編號1、2、3、5、6、7所示各該 次犯罪項下諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。⑷至被告另遭扣案之吸食器1組，與本 件犯罪無關，自不得於本件諭知沒收，附此敘明。顯已詳細 說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈原審判決對於被告販賣第二級毒品既遂 、轉讓禁藥等犯行所為科刑，其刑度尚嫌過重，而不應予以 維持：被告每次販售之二級毒品均僅幾千元，價格、重量均 非甚鉅，而轉讓禁藥之數量亦均未達1公克，雖其行為仍屬 不該，但其主觀上之惡性畢竟與藉販毒牟利之人不可等量齊 觀，在量刑上自應加以斟酌考量，從輕量刑，而有再為減輕 其刑之餘地；⒉原審判決對於被告販賣第二級毒品既遂犯行 所為科刑，並未適用刑法第59條予以減刑，似有適用法規之 違誤：本案被告經查獲販賣第二級毒品既遂等犯行，其中無 論係販賣抑或轉讓之甲基安非他命之重量最重僅1公克，其 餘則未達1公克，堪認重量、數量均相當豨少，是所涉販賣 第二級毒品既遂犯行之情節及程度，客觀上非極為重大，如 就上開販賣第二級毒品之犯行，仍以法定最低刑度7年作為 量刑之基礎，而適用法定減刑規定之結果，與其犯罪情節相 較，實屬情輕法重，其犯罪情狀既非全無可憫，又被告主觀 上之惡性非難程度應較小，已如前述，是以被告之行為雖依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量刑結果客 觀上仍嫌過重，足以引起一般之同情，爰有依刑法第59條之 規定減輕其刑之事由，原審判決未詳予斟酌調查，似有判決 不適用法則並量刑不符合比例原則及罪刑相當原則之違法。 ⒊被告所犯轉讓禁藥部分應有毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定之適用：對於單一行為而發生單一之犯罪結果，同
時有數法條可以適用，依一般法理擇一適用，所評價的對象 是「行為本身」，以避免對同一行為侵害同一法益進行重複 評價。而揆諸毒品危害防制條例第17條第2項之立法理由明 揭：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路」之旨， 乃針對是類案件，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查 及犯罪事實認定相對困難，給予被告自白減輕其刑之誘因， 被告因而獲得法定刑外減輕其刑之寬典，則偵查、審判程序 較易順利進行，亦容易折服而告確定。是以，被告轉讓具禁 藥性質之毒品甲基安非他命，縱在實體法上因評價其「行為 本身」應優先適用藥事法第83條第1頊之規定論處，惟在訴 訟法上，該案件本質上亦屬轉讓毒品案件，被告於偵審中自 白，與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，當然也在 系爭規定之規範範圍内，而藥事法更無與系爭規定相類或衝 突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法 秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，如此才 合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙。如若不然，實務上， 警、偵機關在偵辦之初，往往告以系爭規定之減刑寬典而取 得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義 。且法規競合係因考量僅侵害一個法益為避免重複評價而擇 一處罰，則適用系爭規定減刑，與避免重複評價之用意亦不 衝突，實質上也更符合充分評價之誡命。若僅因法院評價被 告「行為本身」而擇一適用刑罰之結果，即阻斷其自白減刑 之最後一里路，無異剝奪法律給予被告減輕其刑之寬典，顯 然有違系爭規定採行寬厚刑事政策之立法目的與適用於轉讓 毒品案件之規範體系。又依照現行毒品危害防制條例之規定 ，如轉讓甲基安非他命達淨重10公克以上者，依重法優於輕 法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之 規定論處，若被告於偵審中自白，反而得獲系爭規定之減刑 寬典，造成相同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪 輕判、輕罪重判，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則 自有未符。且如此一來，存有法律適用上對於同一違禁物品 之不同行為，採用兩套截然不同之適用系爭規定之情形，造 成二者間之差別待遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不 同所致，乃因刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而 擇一處罰之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同 規範之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁 止恣意差別待遇之平等原則。末查，最高法院27年上字第26 15號判例有謂：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰 為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部
之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條 文。」，然基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律 修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體 適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文 ，始有其適用。至於易刑處分、缓刑、保安處分等，則均採 與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。況參之最高法 院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨，數罪成 立想像競合犯關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保 安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於 處斷時仍應一併適用，即採與罪刑法律割製適用之適例。於 法規競合之例，行為該當各罪之要件時，依一般法理擇一論 處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條令之一部 分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等 特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。綜 上 所述，被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）等犯行，經依法規競合之例， 擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，而被 告於偵查及歷次審判中均自白，應得適用毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，灼然甚明云云。㈢、然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑