臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1050號
上 訴 人
即 被 告 張祐潊（原名張原誠）
選任辯護人 王聖傑律師
陳柏任律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院110年度訴字第140號中華民國110年4月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13867號、110
年度偵字第1059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張祐潊（原名張原誠）有吸食大麻（即四氫大麻酚）之習慣 ，某次在毒品上游交付的乾燥大麻裡，發現一顆種子，張祐 潊因從事園藝工作，有種植植物經驗，其明知大麻係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品， 不得意圖供製造毒品而栽種，亦不得非法販賣及持有，竟分 別為下列行為：
㈠、基於意圖製造毒品而栽種大麻之犯意，於民國（下同）109年 9月間某日，在彰化縣○○鄉○○路0段00○0號住處，將上述大麻 種子栽種在盆裝土壤裡，澆水灌溉，以植物棚（鐵架）1組 、照明燈具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺、濾水石2包、電子 溫濕度計1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器1臺、土壤檢測器1 臺、酸鹼值檢測器1臺、肥料1罐、淡水用增酸劑1罐、花寶 肥料4盒等為工具，將大麻種子成功發育為一棵活株之後， 再將活株的一段剪下，施以開根粉，扦插於另一小盆土壤裡 ，成功繁植，共以此方式種植大麻植株2株。
㈡、張祐潊以手機下載之通訊軟體Telegram（暱稱：「T」）聯絡 上手「泰國曼谷」男子，向該男子購入數包乾燥大麻（包裝 於夾鏈袋內）後，另基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意 ，以該通訊軟體Telegram與曾○○（暱稱：「loveFKJ」)聯繫 ，於109年11月7日上午9時29分稍後，前往臺中市○○區○○街0 0巷0○0號2樓曾○○住處附近之「正道自助洗車場」，向曾○○ 收取新臺幣（下同）5,100元，作為販賣3公克大麻之價金； 曾○○再於翌（8）日上午9時38分稍後，前往彰化縣○○鄉○○路 0段00○0號張祐潊住處，向張祐潊表示改買2公克即可，張祐 潊即退款1,700元予曾○○，而將毒品大麻（即乾燥大麻）2公 克交付曾○○，而以此方式販賣3,400元之毒品大麻1次。二、嗣於109年12月9日晚上9時30分許，經警持臺灣彰化地方法
院核發之搜索票前往上址張祐潊住處搜索，扣得張祐潊向上 游購入尚未賣出之乾燥大麻成品1袋、聯絡上下游使用之手 機1支(門號：0000000000號)、植物棚（鐵架）1組、照明燈 具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺、濾水石2包、電子溫濕度計 1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器1臺、土壤檢測器1臺、酸鹼 值檢測器1臺、開根粉1包、肥料1罐、淡水用增酸劑1罐、花 寶肥料4盒、乾燥大麻葉1片、大麻活株2株（一盆母株放在 鐵架上接受燈光照射，另一小盆阡插成功者則放在陽台上通 風，扣案後已枯萎，即110年度院保字第213號編號1、2所示 之扣案物）等物品，因而查獲。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、上訴人即被告張祐潊（下稱被告）及其辯護 人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭 執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，均無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實俱有關連性，認 以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，具有證據能力 。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經本院均依法踐行調查程序，檢 察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證
據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均 坦承不諱（見偵13867卷第5至6頁、第191至193頁、偵1059 卷第15至22頁、原審卷第145頁、本院卷第118至119頁）， 且經證人曾○○於警詢中證述及偵訊中結證明確(見偵1059卷 第189至193頁、第195至198頁、偵13867卷第221至223頁） ，並有手機通訊軟體Telegram對話截圖照片（見偵13867卷 第15至145頁、偵1059卷第23至154頁、第199至204頁）、桃 園市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（受搜索人被告，見偵13867卷第1 61至171頁）、手機通訊軟體對話截圖（偵1059卷第23至153 頁、第199至204頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索 筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索 人曾○○，見偵1059卷第217至223頁）、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（見偵1059 卷第259至261頁）、臺北榮民總醫院110年2月19日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成份鑑定書（見原審卷第129頁）等附 卷可資佐證。
㈡、原審於110年3月30日勘驗本件員警於109年12月9日之搜索錄 影光碟，錄影時間自2020/12/09，21：46：16起，勘驗結果 ：「一、22：24：10，警方察看到陽台上有一盆幼苗。」、 「二、22：25：41警方察看到倉庫內有用光照植物的鐵架， 接著將遮蓋紙箱板打開，22：27：11警方察看到鐵架上有一 盆比較大株的植物，警察問被告種植多久，被告回答快兩個 月。」，有搜索過程錄影畫面之截圖附卷可證（見原審卷第 137頁、第151至155頁），審之被告於偵訊中自承：「（問 ：種大麻是作何使用？）一開始是好奇，想說有收穫的話要 自己乾燥使用。」等語（見偵13867卷第192頁），於原審審 理時自承：「（問：有無吸食過大麻？）有，是用煙斗裡面 吸食。…我的上游是泰國曼谷…（問：你如何認識泰國曼谷？ ）我在網路上認識，沒有見過他，是透過虛擬貨幣轉給他， 種子是我買乾燥時，看到成品裡面有乾燥的種子就把它挑出 來自己種植。」、「（問：你拿到種子到種植有多久？）二 個禮拜。（問：從種植到可以食用要多久？）我不知道。（ 問：你被搜索時，所種植的大麻是否可以食用了？）還不行 ，因為它還沒有開花。（問：當時扣到的大麻葉是什麼？） 只是要修剪，讓植物長的好，沒有拿來吃。（問：扣到的大 麻成品一袋是什麼？）上游賣給我的。」、「（問：泰國曼
谷說只有花頭能吸？）他的意思是說只有開花的才能吸食。 大片葉子也沒有效果。只有花有用，採花頭曬乾才能吸食， 葉子沒有用，我種植的大麻到被抓為止都沒有開花過。」、 「我賣給別人的只是我向上游買的，我自己種植的部分，我 沒有自己製造也沒有曬乾或包裝。我賣出的都是上游包裝的 。」、「我種植只是好奇，沒有打算要販賣，我就算有種植 成功，也是自己用，沒有要拿去賣別人。…我用煙斗點煙， 我吃這個約1、2年了。（問：你為了吃大麻是否已經花了很 多錢了？）應該至少1萬多元了。（問：你如果種植成功就 可以省下這些錢嗎？）是。」等語（見原審卷第21頁、第13 6至147頁），雖被告栽種二個月餘，尚未開花收成，但因被 告自身即有吸食大麻惡習，又有園藝工作經驗，其種植大麻 製造毒品係供自己吸食使用，足堪認定被告是為製造毒品目 的而栽種大麻。
㈢、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並 無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品與他人。 查被告於警詢中供稱：「以15,000元或16,000元代價向上游 買進大麻花10公克。」等語（見偵1059卷第18頁），於原審 審理時供稱：「（問：如何認識曾○○？）也是網路認識他， 平常沒有私下往來，就是為了這次毒品交易而聯絡。」、「 我是賣2公克3400元，用一個夾鏈袋。本來上游給我時是分 裝成很多袋子，一袋是1公克，我把兩個小袋子裝在一起湊 成2公克，賣給曾○○，3,400元確實有收到。」等語（見原審
卷第22頁、第145頁），且被告與其上游「泰國曼谷」以通 訊軟體Telegram交談時曾提及：「因為其實我買我自己都留 一抽，其他都拿來賣朋友賺個1、2百元跑腿費…」等語（見 偵1059卷第85頁），再被告就犯罪事實欄一、㈡所示販賣第 二級毒品犯行，有向購毒者實際收取價金；揆諸上開說明， 足徵被告販賣第二級毒品大麻之犯行，確有從中賺取價差或 量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為毒品交 易行為至明。
㈣、綜上所述，足認被告之自白與事實相符而堪以採信；本案事 證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑之說明：
㈠、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第12 條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；就犯罪事實 欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。
㈡、被告於販賣第二級毒品大麻前，持有第二級毒品大麻之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣、刑之減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例 第17條第2項定有明文。查被告對於犯罪事實欄一、㈡所示販 賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，依前揭規定，應認被告符合於偵、審中自白之要件 ，就犯罪事實欄一、㈡部分，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審認被告犯行明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知大 麻係列管之第二級毒品，具有成癮性，戒癮不易，竟販賣大 麻成品給他人，雖然對象僅1人，但已經流通於社會，將戕 害他人健康，所為實不足取；又斟酌被告於查獲時所種植之 大麻植株之數量很少，以及尚未到達可吸食之程度，且考量 被告犯後坦認犯行，可見悔意，態度尚佳，及為本案犯行前 ，均無毒品相關前科紀錄之不良素行，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可佐；其犯罪動機、目的，自陳有高中畢業 之學歷智識程度，受僱於園藝行業，未婚之生活狀況等一切 情狀，分別量處有期徒刑2年8月、5年2月，並定其應執行有 期徒刑6年。又敘明沒收部分如下：⒈按毒品危害防制條例第 4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工， 使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以
化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工 改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之 花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻 植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後 ，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、 曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助 力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（ 最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。且大麻 之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字 第2048號判決同此見解）。依前開判決意旨所示，剪下的大 麻葉一片（即110年度院保字第213號編號3扣案物，見原審 卷第163頁）、上述大麻活株二株（扣案後已經枯萎，分別 重為52.93公克、2.81公克。即110年度院保字第213號編號1 、2扣案物，見原審卷第163頁），雖然含有大麻元素，但是 含量甚低，不到可以直接吸用之程度，尚難認係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之成品大麻。惟因係被告所有 ，並經被告供承係「意圖供製造第二級毒品大麻」過程所用 之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。⒉又毒品危害防制條例第19條第1項規定為「犯第4條至第9 條、【第12條】、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。 扣案植物棚（鐵架）1組、照明燈具3組、風扇1臺、紫光燈 具1臺、濾水石2包、電子溫濕度計1臺、栶苗海棉1包、水質 檢測器1臺、土壤檢測器1臺、酸鹼值檢測器1臺、開根粉1包 、肥料1罐、淡水用增酸劑1罐、花寶肥料4盒，均係被告為 種植大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告所犯種植大麻罪名項下宣告沒收。⒊毒品危害 防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專 供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收銷燬之」。扣案「大麻成品1袋」（驗餘淨重0 .0499公克，即110年度院保字第212號保管物，見原審卷第1 64頁）經鑑定檢驗出「四氫大麻酚」成分，此有台北榮民總 醫院110年2月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定函可證（見 原審卷第129頁），係被告向上游購入，為已可供使用之大 麻毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於 被告販賣罪項下宣告沒收銷燬之。⒋扣案手機1支(門號：000 0000000號)，為被告販賣毒品時用以與購毒者聯繫所用之物
，有通訊軟體對話截圖可證，且為被告於原審審理時陳述明 確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所 犯販賣罪名項下，宣告沒收。⒌被告販賣第二級毒品大麻犯 行，已向購毒者即證人曾○○收取3,400元，均屬被告本案販 賣毒品之犯罪所得，又本案並無刑法第38條之2第2項所定過 苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定， 於其所犯販賣罪項下宣告沒收，且因此部分所得未經扣案， 併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3項規定追徵其價額。另敘明：⒈至於被告及其辯護人均請求 「販賣第二級毒品罪部分」依刑法第59條規定減輕其刑等語 ；惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告所涉販賣 第二級毒品罪之法定自由刑固為10年以上有期徒刑，惟被告 依偵審自白減刑後，法定最低刑度已減輕為5年以上有期徒 刑。被告雖未能檢舉上游成功，然刑法適用應有其公平性， 對於成功檢舉上游因此查獲者，應有其減刑獎勵，對於未能 檢舉成功者仍應有差別，才能反應事情本質差異。衡酌被告 是為了一點點營利而販賣大麻，雖然被告在對話中說出自己 住址與聯絡方法，被告確實是涉世未深的年輕人，但是販毒 罪部分，經由偵審自白減輕其刑後，仍認無情輕法重之情形 。⒉又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係 立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於 宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用 刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得 依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號 判決意旨參照）。又109年03月20日公布之司法院大法官會 議釋字第790號解釋，關於「解釋爭點1、毒品危害防制條例 第12條第2項就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑 ，是否符合憲法罪刑相當原則？」，解釋文認為：「毒品危 害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑 之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法 院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之 有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科
罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。 上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為 適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人 身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法 第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內， 依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得 依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」，係指「先適用 刑法第59條酌減其刑後猶嫌過重者」，始有此解釋之適用。 經查：意圖製造毒品而種植大麻罪部分，因為被告是利用自 己園藝專業從事非法，被告是偶然發現一個種子，意圖賺取 毒品暴利，才發芽種出一株，再以扦插方式再繁植出一株， 被告的大麻尚未到開花程度，可以說是數量很少，與一般大 麻農場裡面幾十株、幾百株的情形，仍有程度上的差異，若 處以法定最低有期徒刑5年以上，客觀上引起一般人之同情 ，亦無法與一般大麻農場相區別，顯有可憫恕之情狀。應認 被告就意圖製造毒品而種植大麻罪部分，適用刑法第59條規 定減刑。再審酌大麻於國內流通之泛濫，對社會危害之深且 廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告自身既有吸食大麻之 惡習，亦並非不知毒品危害，且自己從事園藝工作，將專業 知識用在種植毒品上，實有不該。本院已經適用刑法第59條 之規定減輕其刑，法定刑度已經可減為有期徒刑2年6月以上 ，已無情輕法重之憾，故無再適用上述大法官會議解釋減輕 其刑之餘地。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分， 原審固已依刑法59條之規定，減輕被告刑度。惟衡酌被告陳 述，僅係出於好奇，沒有要販賣，且種植的大麻到被抓為止 都沒有開花過等語，復參酌被告所種植的大麻株數不多，足 徵被告行為尚未足致整體社會遭到侵害，如僅依刑法59條減 輕被告刑度，尚有情輕法重之憾，請再依釋字790號解釋意 旨，減輕被告刑度。⒉販賣第二級毒品罪部分，參照臺灣桃 園地方法院109年度重訴字第29號刑事判決意旨，就該案被 告依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本件被告坦承販賣第二 級毒品，惟被告所販賣之重量尚輕，僅係毒品服用者間之相 互流用，與中、大盤毒梟者之犯罪情節明顯有別。再者，衡 酌被告學歷僅高中畢業，且從事園藝工作多年，目前已有論 及婚嫁、一同規劃未來之女友。而本件法定刑度甚重，即使 科以被告最低刑度，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起 一般人之同情，堪予憫恕，請依刑法59條減輕其刑。⒊倘被 告所犯各罪均經量處有期徒刑2年以下，請審酌本件無通聯
譯文及被告均坦承犯行，犯後態度良好，且已回歸社會有正 常工作，是否有諭知緩刑宣告之空間等語。
㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項 規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情 節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是 否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予 法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1 105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎 ，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑， 並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或 失入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動 機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及 被告之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以 審酌並敘明理由，復就被告販賣第二級毒品犯行已依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已相當程度獲有法 定減輕之寬典，且其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以 引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之 情事，認尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，且 本院亦認為依被告犯罪行為之目的、動機，暨其販賣大麻之 犯罪情節非輕（每公克販售1700元，本件原預訂販售3公克 ，嗣因買家要求而改販售2公克），對社會之危害遠大於一 般零星、小額之毒品交易，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別 之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事 由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫；再審酌大麻於 國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害 甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕 其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策， 且關於被告本案所示販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑 為有期徒刑10年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定
予以減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑5年，核無情輕法 重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足 認原審此部分量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁 量之權限，就被告所犯上開販賣第二級毒品罪，所量處之刑 尚屬適當，無違比例原則。又法院對個案之裁量判斷，除非 有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原 則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將 不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視 為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁 量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比 例原則與平等原則之概念，迥然有別。從而，法官量刑如非 有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。是 被告上訴理由中另援引臺灣桃園地方法院109年度重訴字第2 9號刑事判決內容，惟究該個案情節核與本件並不相同，自 無從比附援引。再司法院釋字第790號解釋意旨固謂：「毒 品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元 以下罰金』，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期 徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案 ，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為 易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或 另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保 障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違 憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年 內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法 院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」等旨。惟該解 釋意旨係指犯上開之罪，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案 ，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰猶不相當之情形而言。倘其犯罪情節雖屬輕微 而堪予憫恕，然法院於適用刑法第59條規定酌減其刑後之法 定最低度刑處斷，已無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情 形，或依個案犯罪情節顯然不宜為易科罰金或緩刑之宣告者 ，自無依上述解釋意旨減輕其法定刑至二分之一之必要。本 件依前開犯罪事實欄一、㈠之記載及認定，被告係基於意圖 供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，種植扣案之大麻植株2 株，雖被告並非大規模種植，且辯稱縱有種植成功，僅供自 用而未打算販售等語，然被告既有如犯罪事實欄一、㈡所載 販賣第二級毒品大麻之犯行，究其本件全案犯罪情節，顯較
上開據以聲請解釋個案之犯罪情節即「供自己施用，於其家 中陽台上種植數株」為重，對社會及國民健康之潛在危害性 亦較嚴重，兩者情節迥不相侔，殊難相提並論。而原審以被 告是利用自己園藝專業從事非法，被告是偶然發現一個種子 ，意圖賺取毒品暴利，才發芽種出1株，再以扦插方式再繁 植出1株，被告的大麻尚未到開花程度，可以說是數量很少 ，與一般大麻農場裡面幾十株、幾百株的情形，仍有程度上 的差異，若處以法定最低有期徒刑5年以上，客觀上引起一 般人之同情，亦無法與一般大麻農場相區別，顯有可憫恕之 情狀，因認被告就意圖製造毒品而種植大麻罪部分，適用刑 法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑2年8月，已屬合宜 妥當，而無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，則依上 述說明，此部分犯行自無再依上述大法官解釋意旨減輕其刑 至二分之一之必要。再刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩 刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此 項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法 律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法 律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度 台上字第5616號判決意旨參照）。查被告前固無犯罪紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第39至 40頁），然審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會 治安之隱憂，意圖供製造毒品之用而栽種大麻及販賣大麻毒 品實均為嚴重之犯罪，被告行為時已係年滿23歲之成年人， 非屬無知之青少年，其逕為本件犯行，顯見價值觀念已有偏 差，且自制力甚低，守法意識薄弱，本案之宣告刑如未執行 ，難使其真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告之身心 健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在， 且因被告經原審量處之宣告刑及應執行刑均已逾有期徒刑2 年，自亦與刑法第74條緩刑規定之要件不符。是被告上訴意 旨猶謂原審就販賣第二級毒品犯行未適用刑法第59條酌減其 刑、就意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行未依釋字第790 號解釋意旨減輕其刑、未諭知緩刑宣告等理由，指摘原判決 不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘， 惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑 相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日